CAPH/56/2004

E______

Dom. élu : Me Jean-Charles LOPEZ

Rue Sénebier 20

Case postale 166

1211 Genève 12

T______

Dom. élu : FTMH Section de Genève

Chemin Surinam 5

Case postale 288

1211 Genève 13

du jeudi 8 avril 2004

M. Richard BARBEY, président

M. François MINO et Mme Maria UNTERNAEHRER, juges employeurs

M. Pierre-André REBETEZ et M. Michel BOILLAT, juges salariés

M. Antoine ANKEN, greffier d'audience

EN FAIT

A. T______ a travaillé pour E______ depuis le 1er avril 1991, en qualité de soudeur, à raison de 40 heures hebdomadaires. Après avoir été licencié en 1996, pour manque de disponibilité envers son employeur en dehors de l'horaire normal de travail (pièce 37 déf.), il a été réembauché de suite par ce dernier (p-v. du 17.7.2003, p. 3).

B. A partir du 19 juin 2002, T______ s'est trouvé en incapacité totale de travailler, d'abord pour cause de maladie (pièce 5 déf.) puis, pour cause d'accident dès le 22 juillet 2002 (pièces 6, 7 et 9 déf.).

En date des 17 et 22 octobre 2002, T______ a fait l'objet de filatures. Il en est résulté un rapport écrit de X______ S.A. aux termes duquel T______ avait effectué des travaux de nettoyage et d'entretien dans des bureaux, après 18h30, pour le compte de l'entreprise de nettoyage B______ S.A. (liasse 2 Trib.).

C. Au vu du rapport de X______ S.A. et après avoir convoqué T______, qui a nié avoir travaillé au moment où il avait fait l'objet de la surveillance, E______ a licencié son collaborateur avec effet immédiat, au motif que celui-ci avait exercé une activité professionnelle pour une tierce entreprise, alors qu'il s'était déclaré en incapacité totale de travailler, selon les certificats médicaux remis (pièce 3 dem.).

D. T______ s'est opposé au licenciement précisant en outre qu'il se trouvait également en incapacité totale de travailler pour son deuxième employeur B______ SA, depuis le 23 juillet 2002 (pièces 2 verso, 4 et 5 dem. ; pièce 12 dem.). Dans un courrier non confirmé sous la foi du serment, ce dernier a indiqué qu'il était probable que le cité, alors en incapacité de travailler pour lui également, se soit rendu spontanément sur son lieu de travail afin d'y saluer ses collègues (pièce 12 dem.).

Le 22 novembre 2002, T______ a réitéré son opposition au licenciement sous la plume de son syndicat FTMH, tout en réclamant le versement de son salaire durant la période de protection de l'article 336c CO échéant au 20 janvier 2003, et pendant les 3 mois suivants de préavis légal (pièce 7 dem.).

E. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 9 janvier 2003, T______ a assigné E______ en paiement de 43'431 fr. 35 cts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 9 janvier 2003. Ce montant global comprenait :

27'518 fr. pour salaire conventionnel jusqu'à fin avril 2003 selon l'art. 336c CO ;

4'420 fr. pour vacances 2001-2002 ;

1'897 fr. 09 cts pour heures supplémentaires ;

4'593 fr. 56 cts à titre de 13ème salaire et vacances à fin avril 2003 ;

5'002 fr. 70 cts à titre de remboursement des déductions opérées sur sa paie d'octobre (liasse 1 Trib.).

A la suite des audiences de comparution personnelles, de divers échanges de pièces et d'écritures, et au vu des versements opérés, entre-temps, tant par la CNA que par le défendeur, le demandeur a réduit ses prétentions à 12'885 fr. 45 cts.

F. Par jugement du 17 juillet 2003, le Tribunal des prud'hommes a condamné E______ à payer à T______ la somme nette de 9'240 fr., correspondant à deux mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, et la somme brute de 1'790 fr. 75 cts à titre de rétribution des heures supplémentaires. Le Tribunal a débouté les parties de toute autre conclusion.

G. E______ (ci-après ég. l'appelant) appelle dudit jugement.

A l'appui de sa démarche, il prétend avoir été au bénéfice de justes motifs de résiliation immédiate au sens de l'article 337 CO et, partant, ne devoir aucune indemnité à T______ fondée sur l'article 337c al. 3 CO. S'agissant des heures supplémentaires, il estime que son ex-employé ne les a pas suffisamment prouvées, que le décompte produit a été contesté par des témoignages, et que, si par impossible la Cour retenait ce décompte comme probant, il excipait de compensation avec les jours de congé pris en fin d'année par l'employé.

Dans sa réponse, l'intimé conclut à la confirmation du jugement.

Il prétend que le fait de travailler accessoirement pour une entreprise, dont le domaine d'activité est sans rapport avec celui de son employeur principal, n'est pas à même de constituer une violation de l'article 321a al. 3 CO et donc un juste motif de résiliation immédiate. T______ estime enfin avoir suffisamment prouvé la véracité des heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

A l'audience du 8 avril 2004, l'intimé a versé au dossier l'original de son décompte d'heures supplémentaires.

La réouverture des enquêtes a permis aux témoins de confirmer, voire de préciser leurs déclarations. Les témoignages concordants et crédibles de deux détectives démontrent que l'intimé a effectivement travaillé pour B______ SA les 17 et 22 octobre 2002.

H. Les éléments suivants ressortent encore du dossier :

Par décision notifiée le 5 septembre 2003, la Chambre des Relations Collectives de Travail a jugé qu'au regard de ses activités, l'entreprise de l'appelant n'est pas soumise à la CCT étendue pour le métier d'installateur en chauffage, ventilation et climatisation, ainsi que pour le métier d'isoleur du canton de Genève. E______ a signé, le 14 décembre 1999, un engagement auprès de l'OCIRT de respecter les usages professionnels dans le secteur du chauffage et de la ventilation (liasse 5ter Trib.).

Les salaires mensuels de l'employé ont évolué de la manière suivante :

1998 : 4'200 fr. (pièce 22 déf.) ;

1999 : 4'200 fr. (pièce 17 dem.) ;

2000 : 4'420 fr. (pièce 23 déf.) ;

2001 : 4'530 fr. (pièce 24 déf.) ;

2002 : 4'620 fr. (pièce 30 déf.).

En fin d'année, l'intimé a également reçu régulièrement un 13ème salaire et, en outre, les montants suivants :

1998 : 9'000 fr. pour « heures supplémentaires 1998 prime exceptionnelle » (pièce 22 déf.) ;

2000 : 1'000 fr. de « gratification 2000 exceptionnelle et à bien plaire comprenant les heures supplémentaires éventuelles. » (pièce 23 déf.) ;

2001 : 2'000 fr. au titre de « gratification 2001 exceptionnelle et à bien plaire, comprenant les éventuelles heures supplémentaires 2001 à cette date. » (pièce 24 déf.).

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes; ci-après LJP), l'appel d'E______ est recevable.

2. a) A teneur de l'article 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs.

Les justes motifs sont des faits qui, en vertu des règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail.

Le manquement du travailleur doit être objectivement de nature à ruiner le rapport de confiance qui est une base essentielle du contrat de travail. A tout le moins sera-t-il de nature à ébranler le rapport de confiance à un tel point, qu'on ne saurait exiger de l'employeur la continuation du rapport de travail jusqu'à l'échéance ordinaire d'un contrat de durée déterminée ou jusqu'au plus prochain terme de congé ordinaire pour un contrat de durée indéterminée (ATF 112 II 50 ; ATF 116 II 145 = JdT 1990 I 581).

Seul un comportement particulièrement grave du travailleur autorise une résiliation immédiate, soit le fait qu'eu égard à des critères objectifs , le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu'il ne permet plus la continuation des rapports de travail. Lorsque le comportement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur (ATF 117 II 560 = JdT 1993 I 548 ; ATF 121 III 467 = JdT 1996 I 381 ; WYLER, Droit du travail, p. 364).

Le travailleur viole gravement son obligation de fidélité s'il travaille pour un tiers durant une période d'incapacité de travail. Cependant une telle situation ne constitue un juste motif de résiliation immédiate que si le travailleur consacre plusieurs heures par jour à son travail annexe (JAR 1999, p. 289 ; WYLER, op. cit., p. 369-370).

Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs. Il applique les règles de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier dont la position et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 111 II 245).

b) En l'occurrence, il est avéré que T______ a travaillé pour le compte de B______ SA alors qu'il était au bénéfice d'un certificat médical attestant de son incapacité totale de travailler. Cependant, les filatures n'ont pas permis de mettre en évidence que l'intimé y consacrait plusieurs heures par jour. Au contraire, tant les horaires d'observation, que leur durée et les salaires admis par l'intimé, soit environ 700 fr. nets par mois (p-v. du 8.4.2004, p. 3), autorisent à penser que ce travail ne l'occupait que quelques heures par semaine. L'activité était en outre peu astreignante au niveau physique, puisque l'intéressé a été vu en train de vider des corbeilles à papier. Elle se distinguait donc d'un travail de soudeur, qui exige des efforts nettement plus importants.

Dès lors, il faut admettre avec le Tribunal, au regard de l'ensemble des circonstances, que l'attitude de T______ n'était pas propre à rompre définitivement le lien de confiance et à permettre à E______ la rupture immédiate de la relation contractuelle.

3. a) Selon l'article 337c al. 3 CO, en cas de résiliation immédiate injustifiée, le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances. Elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

L'indemnité prévue à l'article 337c al. 3 CO a une double fonction punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage (ATF 123 III 391 = JdT 1998 I 126). La finalité en partie punitive s'apparente, quant à elle, à une peine conventionnelle. Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Il pourra opérer une réduction en cas de faute concomitante du travailleur, par application analogique de l'article 44 CO (ATF 120 II 243 = JdT 1995 I 222 ; ATF 123 III 391 = JdT 1998 I 126).

b) En l'espèce, il est admis qu'E______ a mis un terme immédiat au rapport de travail sans justes motifs. La prémisse à l'attribution d'une indemnité fondée sur l'article 337c al. 3 CO est donc donnée.

Le Tribunal a fixé la somme due à deux mois de salaire du travailleur, soit à 9'240 fr. nets, compte tenu de l'ensemble des circonstances. La somme apparaît néanmoins trop élevée.

Ayant reçu le rapport de surveillance, l'employeur a invité son collaborateur à s'expliquer. Or ce dernier a alors nié avoir travaillé pour le compte d'un tiers, quand bien même les preuves recueillies démontraient de manière claire le contraire. Une faute peut donc être retenue à son encontre, dans le processus qui a conduit à la résiliation immédiate.

Dès lors, compte tenu des effets économiques du licenciement, de la durée des rapports de travail, de l'âge de l'intimé, de sa situation sociale, de sa réinsertion professionnelle et de sa faute concomitante, la Cour condamnera l'appelant au paiement de la somme nette de 4'620 fr., à titre d'indemnité, équivalant à un mois de salaire de l'intimé.

4. a) A teneur de l'article 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1).

L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale (al. 2).

L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3).

Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures de travail supplémentaires dont il réclame le paiement. S'il est constant que le travailleur a régulièrement dépassé l'horaire de travail normal, sans qu'il soit possible d'établir le nombre exact d'heures supplémentaires qu'il a effectuées, le juge peut alors appliquer par analogie l'article 42 al. 2 CO pour évaluer l'ampleur du travail supplémentaire (ATF 126 III 337 = SJ 2000 I 629).

Cependant le juge doit se montrer strict dans le recours à cette disposition. D'une part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si les circonstances le permettent, par exemple s'il est clairement prouvé, et non simplement rendu vraisemblable, que le travail excédait l'horaire normal dans une mesure déterminable. D'autre part, les heures supplémentaires effectuées pendant une longue période et non annoncées ne doivent pas être indemnisées à moins que l'employeur ne les ait approuvées. Les relevés personnels du travailleur ne suffisent pas. Si celui-ci fournit en revanche des relevés journaliers ou mensuels à l'employeur, ils constituent un moyen de preuve approprié quand bien même ils n'ont pas été contresignés par ce dernier.

b) L'appelant ne conteste pas que T______ a exécuté des heures supplémentaires en 2002. Il reconnaît même avoir noté régulièrement les heures supplémentaires que faisait chaque employé sur un agenda, qu'il n'est plus capable de produire aujourd'hui. Aussi la Cour retiendra comme avéré le décompte des heures supplémentaires de l'intimé, dont il produit l'original en comparution personnelle (liasse III Cour).

E______ excipe de compensation avec les jours de congé pris par l'intimé en raison de la fermeture de l'entreprise durant les périodes de fin et début d'année et certains 1er mai.

L'exception de compensation ne saurait être retenue par la Cour. En effet, tout au long des rapports de travail, l'appelant a réglé les heures supplémentaires effectuées par T______. Il recevait en fin d'année, outre son 13ème salaire, une « gratification exceptionnelle » comprenant la rémunération des heures supplémentaires (liasse IIbis Cour, pièces 9, 10 et 11 int.). L'appelant n'ayant pas produit l'agenda dans lequel il tenait le décompte des heures supplémentaires de ses employés, il faut admettre que cette « gratification exceptionnelle » tenait compte des heures supplémentaires et des jours de congé à compenser. Dès lors que les jours de congé de l'année 2001 ont été pris en compte dans la « gratification exceptionnelle » de l'année 2001, ils ne pourront pas l'être pour l'année 2002.

Aussi sera-t-il donné suite à la prétention de l'intimé sur le point des heures supplémentaires. Elles devront être rémunérées sur la base de l'article 3.04 de la CCT applicable à titre d'usage professionnel, mais selon la catégorie des monteurs B______, soit selon un salaire horaire de 25 fr. 31 cts. Ainsi, la Cour

rejoint le Tribunal dans son calcul et condamnera E______ à verser à T______ 1'790 fr. 75 cts au titre de rémunération des heures supplémentaires.

PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 1,

A la forme :

• reçoit l'appel interjeté par E______ contre le jugement du tribunal des prud'hommes du 17 juillet 2003 rendu en la cause n° C/480/2003-1 ;

Au fond :

• annule ledit jugement;

Puis statuant à nouveau :

• condamne E______ à payer à T______ la somme brute de 1'790 fr. 75 (mille sept cents nonante francs et septante-cinq centimes) et la somme nette de 4'620 fr. (quatre mille six cents vingt francs) avec intérêts à 5% l'an dès le 9 janvier 2003 ;

• déboute les parties de toute autre conclusion.

• invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.

La greffière de juridiction Le président