POUVOIR JUDICIAIRE
C/24850/2015 ACJC/458/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre en matière des baux et loyers
DU LUNDI 16 AVRIL 2018
Entre
Monsieur A______ domicilié ______, appelant, d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 20 février 2018, comparant d'abord par Me Sidonie MORVAN, avocate, puis en personne,
Et
Madame B______, domiciliée ______ Zurich, intimée, comparant par Me Guerric CANONICA, avocat, rue Pierre-Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle a fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement JTBL/146/2017 du 20 février 2017, notifié aux parties par pli du 23 février 2017, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a déclaré inefficace le congé notifié le 22 octobre 2015 pour le 30 novembre 2015 par A______ à B______ pour l'appartement de quatre pièces et demi au 3ème étage de l'immeuble sis C______ (Genève) (ch. 1 du dispositif), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2), laissé les frais en 80 fr. à la charge de l'Etat (ch. 3) et dit que la procédure était gratuite (ch. 4).
En substance, les premiers juges ont retenu que B______ occupait l'appartement considéré quelques jours toutes les deux semaines et que le bailleur avait échoué à démontrer qu'elle avait définitivement quitté le logement; la sous-location pratiquée devait donc être considérée comme partielle. En outre, la locataire n'abusait pas de son droit de sous-louer aussi longtemps qu'elle habitait l'appartement de manière régulière et dès lors que la sous-location n'était que partielle; le fait que son retour à Genève soit incertain et que cette situation existait depuis plusieurs années n'y changeait rien. Aucune violation du devoir de diligence ne pouvait être imputée à B______ si bien que les conditions d'un congé fondé sur l'art 257f al. 3 CO n'étaient pas réunies.
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 29 mars 2017, A______ (ci-après : le bailleur ou l'appelant) a formé appel contre ce jugement, dont il a sollicité l'annulation. Il a conclu à la validité du congé extraordinaire notifié à B______ le 22 octobre 2015, pour le 30 novembre 2015, au constat que B______ n'avait plus de titre de possession, depuis le 1er décembre 2015, sur l'appartement de 4,5 pièces au 3ème étage de l'immeuble sis C______, et au déboutement de cette dernière.
Il a produit trois pièces nouvelles en appel, soit un échange de courriers entre les parties datant du mois de mars 2017 à propos d'un contrat de sous-location nouvellement conclu et un extrait de la Feuille officielle du commerce portant sur la société D______ du 28 mars 2017.
Il fait grief aux premiers juges d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des faits; B______ avait perdu toute intention de réintégrer le logement dans un avenir prévisible, commettant ainsi un abus de droit en persistant à sous-louer son logement, ce que corroborait la conclusion d'un nouveau bail de sous-location dès le 15 mars 2017. En outre, les conditions de la sous-location étaient abusives dès lors que le montant de la sous-location représentait 75% du loyer principal pour une seule chambre meublée.
L'appelant se plaint également d'une violation de son droit d'être entendu, le Tribunal ayant refusé, par une appréciation anticipée des preuves, d'entendre cinq des six témoins portés sur son offre de preuve.
b. Dans sa réponse déposée le 15 mai 2017, B______ (ci-après : la locataire ou l'intimée) a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
Le droit d'être entendu du bailleur n'avait pas été violé, dès lors que les parties avaient été longuement entendues et que l'un des sous-locataires dont l'audition était demandée avait vu son bail résilié avant même le début de la procédure; son audition ne se justifiait donc pas.
Il ne pouvait lui être reproché un abus de droit aussi longtemps qu'elle continuait à occuper partiellement et régulièrement le logement. Les conditions de la sous-location étaient licites, la répartition 75%-25% pratiquée se justifiant dès lors qu'était mise à disposition une chambre meublée avec accès aux parties communes.
Elle a produit deux pièces nouvelles, soit un contrat de sous-location conclu le 6 mars 2017 avec E______ et l'avis de fixation du loyer initial du même jour portant sur cette sous-location.
c. A______ ayant renoncé à dupliquer, les parties ont été avisées, le 8 juin 2017, de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les éléments suivants ressortent de la procédure :
a. Selon contrat du 5 avril 2000, B______, en qualité de locataire, et A______, en qualité de bailleur, ont convenu de la location d'un appartement de 4,5 pièces sis au 3ème étage de l'immeuble se trouvant C______ (Genève).
Le bail était convenu pour un loyer annuel de 14'460 fr. charges comprises et pour une durée initiale de six ans débutant le 1er juin 2000 et échéant le 31 mai 2006 et s'est ensuite renouvelé d'année en année.
Le loyer devait passer, dès le 1er juin 2005, au montant annuel de 19'728 fr., plus 1'560 fr. de provisions pour charges.
b. Le 5 janvier 2009, B______ a conclu un contrat de travail de durée indéterminée avec la société D______ , dont le siège est à Zurich, avec effet au 19 janvier 2009.
c. Le 10 janvier 2009, B______ a sous-loué une chambre meublée de son appartement à F______, avec accès aux parties communes (salle de bains, cuisine, salon), pour une durée initiale de 11 mois, du 1er février au 31 décembre 2009, avec clause de renouvellement tacite de mois en mois. Le loyer de sous-location était de 10'800 fr. par an, le sous-locataire s'acquittant en sus de 75% des frais relatifs à l'utilisation des locaux (redevance TV/radio, téléréseau, électricité, assurance-ménage etc.).
Le 12 janvier 2009, B______ a informé A______ de son intention de sous-louer une partie de son appartement pour une durée initiale de 11 mois, avec possibilité de le renouveler à son échéance.
Par avis du 31 mars 2009, A______ a majoré le loyer pour le porter au montant annuel de 16'125 fr. dès le 1er juin 2009, la provision pour charge restant inchangée.
Par avis du 12 octobre 2011, A______ a signifié à B______ une résiliation ordinaire du bail pour le 31 mai 2012.
Une procédure a opposé les parties quant à la validité de ce congé, notifié au motif que la sous-location des locaux était intervenue sans autorisation du bailleur et que la locataire n'avait jamais eu l'intention de revenir vivre et travailler à Genève.
Par arrêt 4A_290/2015 du 9 septembre 2015, le Tribunal fédéral a retenu que le courrier du 12 janvier 2009 ne pouvait être compris par le bailleur que comme une demande de pouvoir sous-louer partiellement l'appartement pour une durée indéterminée, jusqu'à ce que la locataire retrouve un emploi à Genève ou dans les environs; par son silence, le bailleur avait donc accepté tacitement la proposition de la locataire d'une sous-location partielle pour une durée indéterminée. La locataire avait continué de loger dans son appartement lorsqu'elle séjournait à Genève, soit une à deux fois par mois en moyenne; on était donc en présence d'une sous-location partielle de durée indéterminée à laquelle le bailleur avait consenti, et la locataire utilisait toujours les locaux, de manière ponctuelle mais régulière. Le bailleur ne pouvait donc retirer à la locataire son droit de sous-louer qu'à la condition de lui notifier une modification du contrat conformément à l'art. 269d al. 3 CO, ce qu'il n'avait pas fait. Dès lors, le congé notifié au motif de la sous-location contrevenait aux règles de la bonne foi et avait été correctement annulé par les instances cantonales.
d. Par avis officiel du 16 octobre 2014, B______ a résilié le contrat de sous-location de F______, avec effet au 28 février 2015.
e. Le 3 mars 2015, B______ a sollicité le consentement de A______ pour une nouvelle sous-location en faveur de G______, d'une chambre meublée de l'appartement avec accès aux parties communes (salle de bains, cuisine, salon) pour une durée initiale de six mois, du 9 mars 2015 au 31 août 2015 avec clause de renouvellement tacite de mois en mois.
Le sous-loyer était fixé à 1'030 fr. par mois, auquel s'ajoutaient 75% des charges mensuelles, soit 97 fr. 50, arrondis à 100 fr., et 75% des frais effectifs relatifs à l'utilisation des locaux (redevances TV/radio, téléréseau, électricité, assurance-ménage, etc.).
B______ conservait l'usage d'une chambre ainsi que l'accès aux parties communes.
Un contrat écrit de sous-location partielle a été conclu entre B______ et G______ le 1er mars 2015, avec une entrée en jouissance du logement le 9 mars 2015.
f. Le 18 mars 2015, A______ a refusé son consentement à cette sous-location partielle, au motif qu'elle présentait des inconvénients majeurs et que la locataire avait perdu toute idée de reprendre un jour l'usage des locaux et procédait ainsi à une substitution détournée de locataire.
Il a exposé qu'elle vivait à Zurich, dans son propre appartement, depuis son engagement auprès de D______ à Zurich, il y a plus de 7 ans, dont elle était cadre supérieur.
En outre, le montant de la sous-location de 1'130 fr. par mois, charges comprises, était excessif pour la location d'une seule chambre. Elle abusait donc de son droit.
g. Par réponse du 25 mars 2015, B______ a allégué qu'elle maintenait des liens étroits avec Genève où elle séjournait régulièrement et aspirait à y retrouver une place de travail. Elle avait donc une volonté légitime et perceptible de réintégrer un jour son logement et était en droit de le sous-louer à un nouveau candidat. Elle contestait tout inconvénient majeur lié à cette sous-location. Enfin, la répartition du loyer 25%-75% n'était pas excessive et constituait un indice d'une occupation partielle du logement.
h. Le 7 septembre 2015, A______ a rappelé à B______ son refus d'autoriser cette nouvelle sous-location et sollicité de cette dernière une confirmation de renonciation à la sous-location.
Par réponse du 8 septembre 2015, B______ a confirmé le maintien de la sous-location et son intention de réintégrer le logement.
i. Le 23 septembre 2015, A______ a sommé B______ de mettre un terme à cette sous-location non autorisée d'ici le 31 octobre 2015 et de réintégrer le logement dans le même délai, à défaut de quoi le contrat de bail serait résilié conformément à l'art. 257f al. 3 CO.
j. Le 5 octobre 2015, B______ a indiqué à A______ qu'elle entreprenait des démarches auprès de son employeur pour accélérer son retour complet et permanent à Genève.
k. Par avis officiel notifié le 22 octobre 2015, A______ a résilié le bail avec effet immédiat pour le 30 novembre 2015, en application de l'art. 257f al. 3 CO.
l. Le congé a été contesté par B______ auprès de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers le 23 novembre 2015.
La tentative de conciliation du 26 janvier 2016 ayant échoué, la locataire a saisi le Tribunal des baux et loyers le 25 février 2016 d'une action en contestation de congé extraordinaire.
Elle a conclu, principalement, à la nullité du congé notifié le 22 octobre 2015, subsidiairement, à son annulation et, plus subsidiairement, à l'octroi d'une pleine prolongation de bail de 4 ans échéant le 30 novembre 2019.
Elle a exposé que la nouvelle sous-location en faveur de G______ visait à rendre service à cette dernière, suite à une séparation, et n'était que temporaire. Pour sa part, elle revenait très régulièrement à Genève, semaine incluse, pour accomplir des missions professionnelles dans les bureaux genevois de D______, produisant diverses factures relatives à ses dépenses courantes à Genève (années 2014, 2015, 2016), ainsi que des relevés téléphoniques et des services industriels de son appartement à Genève. Sa présence à Genève s'était intensifiée depuis le 1er janvier 2016, sa nouvelle fonction de « ______ » des entités de Lausanne, Genève, Neuchâtel et Bâle nécessitant qu'elle rayonne depuis Genève. Elle allait, de plus, accueillir à l'adoption, dès le mois de février 2016, son fils H______, âgé de 3 ans et demi et dont G______ était la marraine, et l'élever près de sa famille à Genève et procédait à des démarches auprès de son employeur pour accélérer son retour complet et permanent à Genève.
Partant, elle avait démontré revenir régulièrement dans l'appartement, durant le week-end et la semaine. La sous-location partielle en faveur de G______ étant temporaire, elle ne saurait représenter un inconvénient majeur pour le bailleur, qui ne pouvait refuser son consentement à celle-ci.
Elle n'avait donc jamais perdu la maîtrise de son appartement genevois, si bien que le bailleur ne disposait d'aucun motif valable pour s'opposer à cette sous-location, qui était valable à teneur de l'art. 262 CO. Le congé, notifié en application de l'art. 257f al. 3 CO, était donc inefficace.
Il devait en outre être annulé et considéré comme chicanier, puisqu'intervenu seulement un mois après l'arrêt du Tribunal fédéral annulant le précédant congé ordinaire ayant opposé les parties pour des motifs identiques.
m. Dans sa réponse du 20 avril 2016, A______ a sollicité, à titre préalable, la production d'éléments relatifs au contrat de sous-location convenu avec G______ et l'audition de six témoins dont F______, et conclu à la validité du congé extraordinaire notifié le 22 octobre 2015 pour le 30 novembre 2015 à B______, au constat que cette dernière ne possédait plus aucun titre de possession sur l'appartement depuis le 1er décembre 2015 et à son déboutement.
Il a contesté que B______ ait besoin d'un appartement à Genève alors qu'elle était propriétaire, depuis 2010, de son propre appartement de 4 pièces à Zurich où elle avait déplacé son centre de vie et venait d'être promue au siège zurichois de D______ d'où elle allait rayonner, comme relais avec les cantons romands. Il était peu crédible qu'elle souhaite élever son fils H______ à Genève dans un appartement disposant de deux chambres seulement. La volonté de B______ de revenir dans un proche avenir à Genève n'était donc qu'un vague souhait, l'appartement faisant office de « maison d'hôtes » pour ses amis. Elle n'entendait pas, dans un avenir prévisible, quitter son emploi et vendre son appartement à Zurich pour s'établir à Genève. L'occupation partielle du logement n'était qu'une construction juridique destinée à contourner l'écueil de la sous-location abusive qui durait depuis l'année 2009. Cette vague intention n'était pas suffisante à teneur des exigences de la jurisprudence et permettait la résiliation anticipée du bail en application de l'art. 257f al. 3 CO.
n. Lors de son audition le 3 juin 2016, B______ a expliqué qu'elle se rendait à Genève deux fois par mois et y restait entre trois et quatre jours; son fils, âgé de 4 ans au mois d'août, était en Suisse avec elle depuis le 19 février 2016 et était placé dans une crèche à Zurich quatre jours par semaine du lundi au jeudi; le vendredi, il était gardé par sa grand-mère, sa marraine, G______ ou l'épouse de son parrain; elle gardait son fils le vendredi lorsqu'elle se trouvait à Zurich ce jour-là; elle souhaitait le scolariser à Genève dans un peu plus d'une année et toute la situation serait revue à cette occasion. Sa présence à Genève pour les besoins de sa profession devenait toujours plus nécessaire puisqu'elle était chargée de gérer les assistantes de Genève, Lausanne, Neuchâtel et Bâle, soit 35 personnes au total, dont une majorité à Genève. Elle se trouvait à Zurich trois à quatre jours par semaine et le reste du temps, elle était basée à Genève. Au départ en retraite de sa supérieure hiérarchique et en cas de reprise du poste par un associé romand, cela ferait plus de sens qu'elle vienne à Genève, ce qu'elle tenterait de négocier de toute façon. Elle percevait une rémunération de 118'000 fr. brut par année pour une activité à 80%.
Sa sous-locataire, G______, s'était installée dans l'appartement suite à une séparation; elle n'occupait qu'une seule chambre et réglait ¾ du loyer, le ¼ restant étant à sa charge; cette clé de répartition lui avait été recommandée par l'ASLOCA; la sous-locataire souhaitait retourner à Neuchâtel où elle menait des recherches d'emploi; au départ de G______, la situation devrait être revue, avec un retour éventuel plus rapide à Genève; le bail de son précédent sous-locataire, F______, avait été résilié en octobre 2014 car son mode de vie n'était pas compatible avec le sien, d'autant moins avec la perspective d'accueillir son fils.
A______ a confirmé que le motif du congé était la sous-location de l'appartement.
o. Par ordonnance du 29 juillet 2016, le Tribunal a ordonné la production des contrats, avis de fixation de loyer et justificatifs de paiement relatifs à la sous-location et l'audition de trois témoins. Par appréciation anticipée des preuves, l'audition de sept témoins, jugée inutile, dont celle de F______, a été écartée.
p. Le 16 septembre 2016, deux témoins ont été entendus.
G______ a confirmé sous-louer, depuis mars 2015, une chambre dont elle avait l'usage exclusif, et avoir accès au reste de l'appartement; elle pouvait, en l'absence de B______, utiliser la chambre de cette dernière pour héberger des connaissances de passage. La proportion du loyer à sa charge avait été déterminée par le fait qu'elle était plus souvent présente dans le logement et qu'elle disposait du mobilier acquis par B______. Cette dernière lui avait proposé d'emménager dans l'appartement suite à sa rupture avec son compagnon en début d'année 2015; l'emménagement avait été fait dans l'urgence et la situation n'était que temporaire; après s'être installée, elle avait débuté des recherches de logement auprès de la K______ et des régies et s'était mise à la recherche d'un nouvel emploi à Neuchâtel. Depuis l'arrivée de H______, B______ voyait davantage sa famille à Genève; elle y avait le centre de sa vie sociale et avait clairement plus d'amis à Genève qu'à Zurich.
I______, mère de B______, a déclaré que sa fille se rendait régulièrement à Genève, en moyenne tous les quinze jours même si parfois elle venait toutes les semaines; cela pouvait être du vendredi au dimanche ou parfois seulement samedi et dimanche; elle s'occupait de garder son petit-fils H______ lorsque sa fille venait à Genève, notamment le vendredi toute la journée. Sa fille venait plus souvent à Genève depuis l'arrivée de H______; auparavant, la fréquence de ses venues était d'une fois toutes les trois semaines; elle souhaitait vivre définitivement à Genève où elle avait son centre de vie en dehors de son travail; toute la famille résidait à Genève et sa fille vivait seule avec son fils dans son appartement de Zurich. Pour sa part, elle vivait dans un 4,5 pièces en compagnie de sa seconde fille.
B______ a précisé que son fils H______ n'avait pas sa propre chambre à Genève - contrairement à Zurich - et qu'ils dormaient dans la même chambre; l'appartement avait été équipé pour qu'il puisse accéder au lavabo et aux toilettes; l'organisation du quotidien n'était pas identique d'une semaine à l'autre et dépendait de ses exigences professionnelles notamment; cette situation était connue des services sociaux zurichois qui procédaient à un suivi jusqu'en mars 2017; elle avait reçu confirmation qu'un changement de domiciliation n'avait aucune influence sur les critères posés à l'adoption; depuis la fin de l'année 2015 et l'arrivée de son fils H______, elle revenait plus souvent à Genève où elle avait son réseau et sa vie sociale, afin que ce dernier puisse entretenir des relations avec sa grand-mère, sa marraine et sa tante; sa situation professionnelle était restée inchangée. S'agissant de la sous-location à F______, la résiliation mentionnait un appartement de 4,5 pièces dès lors qu'il louait une chambre et avait accès au reste de l'appartement; la seconde pièce était destinée à son usage propre et exclusif mais F______ l'utilisait quand même.
q. J______, supérieure hiérarchique de B______ auprès de D______, a été entendue le 4 novembre 2016. Elle a expliqué que le rôle principal de cette dernière consistait à superviser le « ______ » pour toute la Suisse; son deuxième rôle, depuis le mois de janvier 2016, était celui de responsable du back office et du personnel des taxes pour la Romandie et Bâle; sa place de travail officielle était à Zurich, mais elle partageait son temps entre Zurich, Genève, Bâle, Lausanne et Neuchâtel; elle se déplaçait ainsi au moins un jour par semaine à Genève ou en Suisse romande et le reste du temps, elle se trouvait à Zurich ou dans le reste de la Suisse. En raison d'un changement de responsable dans le « ______ » durant l'été 2017, B______ pourrait voir son lieu de travail déplacé à Genève ou Lausanne, principalement en raison de sa responsabilité pour le back office en Suisse romande où elle supervisait une équipe de 22-23 personnes et du fait qu'elle parlait le français et venait de la région. Si elle devait changer de lieu de travail, ce serait donc logiquement à Genève où se trouvait le bureau principal pour la Suisse romande, indépendamment de son lieu de résidence; elle ne pouvait indiquer quand ce changement pourrait avoir lieu, mais la situation devrait évoluer à partir de juin 2017. Si B______ devait être déplacée à Genève ou ailleurs en Suisse romande, il était possible qu'elle continue à se rendre chaque semaine à Zurich. Aucune décision n'avait encore été prise en raison de changements en été 2017 du leadership et elle ne pouvait prédire l'avenir.
B______ se rendait trois fois par mois à Bâle, quatre fois par mois à Lausanne, où les équipes lausannoises et neuchâteloises se regroupaient pour les séances, et à raison d'un à deux jours par semaine autour du week-end à Genève, soit le vendredi et éventuellement le lundi, l'équipe principale se trouvant à Genève et les besoins y étant plus importants.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a maintenu les termes de son ordonnance du 29 juillet 2016 écartant l'audition des témoins sollicités par A______. L'administration des preuves a été clôturée.
r. A l'appui de ses plaidoiries écrites du 9 décembre 2016 et observations du 19 décembre 2016, B______ a persisté dans ses précédentes conclusions.
A______ a également persisté dans ses précédentes conclusions et développements dans ses plaidoiries du 9 décembre 2016.
s. Le 28 février 2017, G______ a quitté le logement et B______ a conclu un nouveau contrat de sous-location, dès le 15 mars 2017 avec E______ aux mêmes conditions que la sous-location précédente, à savoir 1'030 fr. par mois plus 100 fr. de charges.
t. Le 14 mars 2017, B______ a sollicité le consentement de A______ pour une nouvelle sous-location en faveur de E______, d'une chambre meublée de l'appartement avec accès aux parties communes (salle de bains, cuisine, salon) pour une période initiale de 3,5 mois échéant le 30 juin 2017, avec clause de renouvellement tacite de mois en mois.
Le loyer de sous-location était fixé à 1'030 fr. par mois, plus 100 fr. de charges, soit 75% du montant du loyer principal.
u. Le 16 mars 2017, A______ a refusé son consentement à cette nouvelle sous-location, estimant la sous-location une nouvelle fois abusive.
EN DROIT
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1).
La valeur litigieuse est déterminée par les dernières conclusions de première instance (art. 91 al. 1 CPC; JEANDIN, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 13 ad art. 308 CPC).
Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné ou l'a effectivement été. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF 137 III 389 consid. 1.1; 136 III 196 consid. 1.1).
1.2 En l'espèce, le loyer annuel de l'appartement, charges non comprises, s'élève à 16'125 fr.
En prenant en compte uniquement la durée de protection de trois ans et le montant du loyer, charges non comprises, la valeur litigieuse est déjà supérieure à 10'000 fr. (16'125 fr. x 3 = 48'375 fr.).
La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.3 Selon l'art. 311 CPC, l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision, laquelle doit être jointe au dossier d'appel.
L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 145 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121).
2.2 En l'espèce, l'appelante a produit trois pièces nouvelles en appel, soit deux correspondances des 14 et 16 mars 2017 échangées entre les parties à propos d'une nouvelle demande de sous-location du logement en faveur de E______ et un extrait de publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) où apparaît ce dernier. L'intimée a également produit le contrat de sous-location conclu avec E______ le 6 mars 2017 et l'avis de fixation de loyer du même jour.
Cette sous-location et les pièces qui la documentent ont été établies postérieurement au jugement entrepris et sont pertinentes pour l'objet du litige.
Produites à temps et sans retard, ces pièces nouvelles sont recevables en appel.
3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 135 III 513 consid. 3.6.5 et 134 I 83 consid. 4.1). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 124 II 146 consid. 2). Ainsi, les parties doivent pouvoir connaître les éléments de fait et de droit retenus par le juge pour arriver au dispositif (TAPPY, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 7 ad art. 238 CPC).
Le droit d'être entendu inclut notamment le droit à la preuve. Le justiciable a le droit de faire administrer les preuves proposées pour autant qu'il cherche à établir un fait pertinent, qui n'est pas déjà prouvé, au moyen d'une mesure probatoire adéquate et offerte dans le respect des règles de procédure (ATF 129 III 18 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_88/2008 du 25 août 2008 consid. 4.3.1; 4A_705/2014 du 8 mai 2015, consid. 3.2).
Le juge peut renoncer à une mesure d'instruction pour le motif qu'elle est manifestement inadéquate, porte sur un fait non pertinent ou n'est pas de nature à ébranler la conviction qu'il a acquise sur la base des éléments déjà recueillis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_452/2013 du 31 mars 2014 consid. 3.1).
Une motivation insuffisante constitue une violation du droit d'être entendu, que la juridiction supérieure peut librement examiner aussi bien en appel que dans le cadre d'un recours au sens des art. 319 ss CPC (TAPPY, op. cit., n. 18 ad art. 239 CPC).
Toute violation du devoir de motivation ne justifie pas une annulation d'une décision inférieure. Lorsqu'elle applique librement et d'office le droit, la juridiction supérieure peut parfois simplement la corriger en substituant une autre motivation à celle, manquante ou déficiente, du premier juge (TAPPY, op. cit., n. 18 ad art. 239 CPC).
3.2 Savoir si le locataire a l'intention de réintégrer à l'avenir les locaux loués est une question de fait, plus exactement il s'agit de déterminer un fait relevant du for intérieur en procédant à des déductions sur la base des circonstances et des déclarations (CORBOZ, in Commentaire de la LTF, n° 30 ad art. 105 LTF).
Le bailleur qui donne un congé extraordinaire doit prouver les faits qui en sont la condition. Lorsqu'il soutient - comme en l'espèce - que le locataire n'a pas l'intention de réintégrer les locaux et abuse en conséquence de son droit de sous-louer, il lui incombe d'apporter la preuve des faits qui permettent de parvenir à cette conviction (art. 8 CC). Cependant, s'il est parvenu à apporter des preuves très convaincantes, le locataire ne peut pas se désintéresser de l'administration des preuves et il doit s'efforcer de prouver les circonstances particulières qui pourraient ébranler la force probante des éléments apportés par le bailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.2).
3.3 En l'espèce, le Tribunal a, dans son ordonnance du 29 juillet 2016, renoncé à l'audition des témoins proposés par l'appelant, notamment celle de F______, par une appréciation anticipée des preuves. Il résulte du jugement entrepris que cette appréciation anticipée se fondait sur le fait que l'appelant n'avait fait citer aucun témoin susceptible de se prononcer sur l'occupation effective qui était faite du logement par l'intimée, tels que d'autres locataires de l'immeuble ou le concierge.
Il est exact que seules les dépositions de témoins permettant de déterminer l'intention de l'intimée de réintégrer les locaux à l'avenir sont pertinentes en vue d'examiner si cette dernière abuse ou non de son droit de sous-louer. Dans ce contexte, on ne peut reprocher aux premiers juges d'avoir écarté l'audition de témoins qui n'étaient pas susceptibles de déposer sur des faits remontant à l'époque de la sous-location en faveur de G______ et qui ont conduit à la résiliation litigieuse. F______, premier sous-locataire de l'intimée, a été entendu dans le cadre de la première procédure en contestation de congé ayant opposée les parties, conclue par l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 du 9 septembre 2015. Son audition ne permettait en effet pas d'apporter le moindre éclairage sur l'intention de l'intimée de réintégrer le logement considéré que F______ a quitté en février 2015, soit huit mois avant le congé objet de la présente cause. S'agissant des autres témoins portés sur sa liste, l'appelant ne précise pas en quoi leur audition aurait apporté des éléments factuels pertinents susceptibles d'influencer le sort de la présente cause, ce qui ne permet pas de juger de la nécessité de récolter leur témoignage, encore moins de retenir, comme le soutient l'appelant, que le refus de les auditionner aurait été décidé de manière arbitraire. Le grief est ici insuffisamment motivé.
Partant, les premiers juges ont écarté à juste titre, par une appréciation anticipée des preuves, l'audition de F______, si bien que le droit d'être entendu de l'appelant a été respecté.
Dût-on admettre un manque de motivation du Tribunal sur ce point, la Cour peut corriger cette omission en la complétant dans le cadre du libre examen dont elle dispose en appel. L'appelant sera donc débouté de ses conclusions visant à obtenir l'annulation du congé pour violation de son droit d'être entendu.
4.1 Lorsque le maintien d'un bail d'habitation est devenu insupportable pour le bailleur parce que le locataire, nonobstant une protestation écrite, persiste à enfreindre son devoir de diligence, le bailleur peut résilier le contrat moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois (cf. art. 257f al. 3 CO). Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée selon cette disposition. Encore faut-il que le bailleur ait été en droit de refuser son consentement (cf. art. 262 al. 2 CO; ATF 134 III 300 consid. 3.1 p. 302 s.) ou que le locataire abuse de son droit à la sous-location (arrêt du Tribunal fédéral 4A_209/2014 du 16 décembre 2014, consid. 4.1).
4.2 Selon la jurisprudence, lorsque la résiliation est donnée par le bailleur en relation avec la sous-location de la chose louée, à laquelle le locataire peut prétendre aux conditions de l'art. 262 CO (cf. art. 271a al. 1 let. a CO; ATF 138 III 59 consid. 2.2.1 p. 62 s.; arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 précité consid. 4.2), il faut distinguer selon que la sous-location est totale ou seulement partielle (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 déjà cité consid. 4.3 et 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_227/2017 du 5 septembre 2017, consid. 4.2).
4.3 En cas de sous-location partielle, il faut distinguer, d'une part, selon que le locataire principal utilise encore les locaux ou ne les utilise plus et, d'autre part, selon que le bailleur avait donné ou non son consentement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 précité consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_227/2017 précité consid. 4.2.2).
Si le locataire continue à utiliser les locaux, mais n'avait pas obtenu le consentement du bailleur à la sous-location, il convient de raisonner comme en cas de sous-location totale (arrêt du Tribunal fédéral 4A_227/2017 précité consid. 4.2.2.1 in fine).
4.4 En cas de sous-location totale et si le bailleur n'a pas donné son consentement à la sous-location, il peut valablement résilier le bail s'il était en droit de refuser son consentement, de même qu'en cas d'abus de droit du locataire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 précité consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_227/2017 précité consid. 4.2.1.1).
Les cas dans lesquels le bailleur peut refuser son consentement, énumérés de manière exhaustive à l'art. 262 al. 2 CO, sont les suivants: lorsque le locataire refuse de lui communiquer les conditions de la sous-location (a), lorsque les conditions de la sous-location, comparées à celle du contrat de bail, sont abusives (b), et lorsque la sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs (c).
A ces cas s'ajoute l'interdiction générale de l'abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC: en effet, lorsque le locataire abuse de son droit à la sous-location, il ne saurait être protégé et il faut raisonner comme si son droit n'existait pas (ATF 134 III 446 consid. 2.4. p. 450; arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, la sous-location est en principe conçue pour le cas où le locataire n'a temporairement plus l'usage de la chose louée - par exemple en raison d'un stage professionnel ou d'études dans un autre lieu -; il le remet alors provisoirement à un tiers pour se décharger, d'un point de vue économique, du fardeau du loyer le temps de son absence (ATF 138 III 59 consid. 2.2.1 p. 62 s.).
Il y a abus de droit si le locataire a perdu toute idée de reprendre dans un avenir prévisible l'usage de la chose louée et qu'il a procédé en réalité à une substitution de locataires, ce qui est un but étranger à l'institution même de la sous-location (ATF 138 III 59 consid. 2.2.1 p. 63; 134 III 446 consid. 2.4. p. 450). Certes, un locataire qui quitte un logement peut penser avoir un jour un intérêt à revenir dans les locaux qu'il abandonne. Surtout en période de pénurie de logements, il peut avoir un intérêt à garder un certain droit sur les locaux. Toutefois, on ne saurait admettre que la sous-location soit dénaturée et conduise à éluder les conditions d'un transfert du bail. Le juge doit donc se montrer relativement strict dans l'examen de l'intention, qui doit résulter d'un besoin légitime et clairement perceptible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.1 in fine, in CdB 2011 p. 15), du locataire de réintégrer les locaux loués. La vague possibilité de réintégrer peut-être un jour soi-même l'objet loué ne suffit pas à justifier une sous-location (ATF 138 III 59 consid. 2.2.1 p. 63).
4.5 Dans une décision récente, le Tribunal fédéral a retenu qu'il ne suffisait pas d'établir une quelconque utilisation de la chose louée par le locataire pour en déduire de facto qu'il avait le droit de la sous-louer partiellement; l'hypothèse de l'abus de droit pouvait être retenue même lorsqu'il utilisait encore partiellement les locaux; le juge devait donc examiner toutes les circonstances du cas concret pour déterminer si le locataire commettait ou non un abus de droit en se prévalant du droit à la sous-location (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2015 consid. 4.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_556/2015 du 3 mai 2016 consid. 3.3).
Le Tribunal fédéral a retenu que le locataire, parti vivre en Espagne après sa retraite une année avant le congé, mais qui souhaitait revenir à Genève d'ici à quelques années et qui occupait le logement quatre à six semaines par année, abusait de son droit de sous-louer le logement; un usage aussi sporadique de l'appartement comme pied-à-terre avec une participation infime au coût du loyer - en l'occurrence 81 fr. sur 831 fr. de loyer charges comprises - ne pouvait fonder un droit à la sous-location; le locataire qui utilisait quatre à six semaines par an l'appartement loué dont le coût était essentiellement supporté par une tierce personne, alors que sa fille disposait d'un pied-à-terre dans la même ville, abusait de son droit à la sous-location pour conserver la mainmise sur un appartement au loyer manifestement avantageux, en prévision d'un retour très aléatoire en Suisse (arrêt précité 4A_556/2015 du 3 mai 2016 consid. 3.5).
4.6 Le bailleur qui notifie un congé fondé sur l'art. 257f al. 3 CO doit prouver les faits qui en sont la condition. Lorsque, comme en l'espèce, le bailleur soutient que le locataire a procédé à une sous-location abusive, consistant en réalité à une substitution de locataire, il lui incombe, conformément à l'art. 8 CC, d'apporter la preuve des faits permettant de parvenir à cette conviction (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_209/2014 du 16 décembre 2014, consid. 4.1).
4.7 4.7.1 En l'espèce, il est établi que la sous-location opérée en mains de G______ l'a été sans autorisation du bailleur, qui a refusé d'y consentir le 18 mars 2015.
Cette sous-location doit en outre être qualifiée de partielle, dès lors que le contrat de sous-location prévoit expressément que G______ ne bénéficiait de la jouissance que d'une seule chambre, qui était privative, et de la jouissance des espaces communs tels que la salle-de-bains, la cuisine et le salon. L'audition de G______, corroborée par les déclarations de I______, a mis en lumière que l'intimée se rendait dans le logement à raison de deux fois par mois, y restait entre trois et quatre jours, soit un total de six à huit jours par mois et y occupait la deuxième chambre du logement dont elle avait conservé l'usage exclusif et qu'elle partageait, depuis le début de l'année 2016, avec son fils H______.
Son occupation effective du logement résulte en outre du témoignage de G______ qui a expliqué que l'intimée s'y rendait deux week-ends par mois environ, davantage depuis l'arrivée de son fils soit jusqu'à quatre jours et qu'elle partageait sa chambre avec son fils ; il lui arrivait d'occuper également la chambre de l'intimée lors de son absence ; la proportion de 75% qu'elle réglait à titre de sous-loyer s'expliquait par le fait qu'elle était plus souvent présente dans le logement et qu'elle disposait de l'usage des meubles, propriété de l'intimée. Ces éléments suffisaient à eux-seuls pour fonder l'existence d'une sous-location partielle du logement par l'intimée.
Enfin, les premiers juges ont expliqué de manière convaincante que l'intimée utilisait de manière effective le logement malgré le transfert de son domicile à Zurich depuis l'année 2009, ceci tant pour des raisons professionnelles - son emploi la contraignait à se rendre à Genève ou en Suisse romande une fois par semaine - que personnelles - elle se rendait en effet plus fréquemment à Genève pour que son fils puisse y rencontrer sa famille.
C'est à juste titre que le Tribunal a également estimé probants les titres versés à la procédure, notamment les courriels échangés avec G______ attestant que les frais de téléphone étaient partagés selon les conversations de chacune, tout comme le partage du loyer à raison de 75% à charge de G______ et 25% à charge de l'intimée, preuves d'un usage, certes partiel, mais effectif du logement, contrairement à l'avis de l'appelant qui soutient que la sous-location du logement était totale et que l'intimée n'y habitait plus.
Partant, les premiers juges sont justement arrivés au constat que la sous-location était partielle, qu'elle avait été effectuée sans l'autorisation du bailleur et que l'intimée utilisait encore l'appartement.
4.7.2 Reste dès lors à examiner si l'appelant était rétrospectivement autorisé à refuser son consentement à cette sous-location ou encore si la sous-location partielle était constitutive d'un cas d'abus de droit.
Sur ce point, les premiers juges ne pouvaient considérer, sans examen plus approfondi, que la sous-location ne pouvait être considérée comme abusive du simple fait que celle-ci n'était que partielle et aussi longtemps que l'intimée continuait à habiter l'appartement régulièrement.
En effet, ce raisonnement se heurte à la récente jurisprudence du Tribunal fédéral qui a expressément admis que l'abus de droit pouvait être retenu également dans l'hypothèse d'une sous-location partielle.
Le présent cas s'en rapproche en ce sens que l'intimée s'est installée à Zurich depuis le mois de janvier 2009 suite à sa prise d'emploi au sein du siège zurichois de D______; elle a déplacé officiellement son domicile légal dans cette ville et y a acquis le logement dans lequel elle réside aujourd'hui. Selon l'expérience générale de la vie, le locataire qui acquiert un logement et s'y établit a l'intention de créer ainsi une situation durable (cf. ATF 4A_367/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.3). Cette installation durable à Zurich se confirme également, depuis l'accueil à l'adoption de son fils H______ en début d'année 2016, par son placement en crèche à Zurich à raison de 4 jours par semaine. Il en résulte que l'occupation du logement considéré, à raison de six à huit jours par mois, reste celle d'un pied-à-terre, et répond certes à un besoin professionnel de l'intimée, mais qui demeure limité, à raison d'un déplacement par semaine à Genève ou en Suisse romande aux dires de sa supérieure hiérarchique. L'intimée se rend donc essentiellement à Genève pour y visiter ses proches et sa famille. La part de loyer acquittée par l'intimée reste faible, à raison de 25% du montant du loyer principal, preuve d'une occupation effective de faible ampleur.
Le cas se distingue en revanche de l'arrêt du 3 mai 2016 par l'éloignement géographique; la perspective d'une réintégration du logement est plus marquée lorsque l'on est établi à Zurich plutôt que dans un pays étranger plus éloigné; la fréquence de l'occupation du logement sous-loué par l'intimée n'est pas sporadique, mais reste marginale; enfin, la participation au paiement du loyer ne peut être qualifiée d'infime, mais reste faible.
Dans le présent cas, le transfert de domicile de l'intimée à Zurich est durable, tout comme son engagement au siège zurichois de D______, qui remontent à 9 ans. La volonté de l'intimée de rendre la sous-location pérenne résulte de la conclusion successive de trois contrats de sous-location, sans discontinuer depuis le mois de janvier 2009, et pour la dernière fois au mois de mars 2017, chacun des contrats étant conclu pour des durées indéterminées. Le caractère provisoire de la sous-location, même partielle, du logement, ne saurait être retenu lorsque cette dernière s'étend sur une période de 9 ans comme en l'espèce. Au cas contraire, cela reviendrait à considérer que la sous-location peut se prolonger ad aeternam, finalité prohibée par la jurisprudence et qui viderait de sa substance le droit de sous-louer. En effet, avec la construction mise en place, les sous-locataires de l'intimée se retrouvent bel et bien dans la position d'un locataire principal, qui a une jouissance quasi-totale de l'appartement et en assume économiquement la très grande majorité des coûts.
A cela s'ajoute que les perspectives d'une réintégration du logement considéré ne peuvent être déduites de la simple déclaration de l'intimée de vouloir revenir travailler à Genève au sein de l'antenne genevoise de D______. En effet, sa supérieure hiérarchique n'a pas été en mesure de confirmer un déplacement du lieu de travail de l'intimée à Genève dès lors qu'aucune décision n'avait encore été prise en raison de changements en été 2017 au niveau du leadership de D______. Une intensification de la présence de l'intimée à Genève et, partant, dans l'occupation du logement considéré, n'est qu'hypothétique et n'est pas déterminable dans le temps. En l'absence de tout changement effectif dans la situation professionnelle et personnelle de l'intimée, son intention de réintégrer le logement demeure vague et ne se fonde pas sur un besoin légitime et clairement perceptible, mais sur un événement futur incertain, qui potentiellement ne pourrait également jamais survenir.
En conclusion, l'intimée, qui utilise depuis 9 ans le logement considéré comme pied-à-terre à raison d'une occupation de six à huit jours par mois et dont elle n'assume qu'une faible partie des coûts, abuse donc de son droit de sous-louer, pour conserver la mainmise sur un logement à un prix raisonnable en prévision d'un retour à Genève qui reste aléatoire.
L'appelant était donc en droit de refuser son consentement à la sous-location, si bien que le congé anticipé, fondé sur l'art. 257f al. 3 CO, doit être déclaré efficace.
Au vu du motif du congé, une prolongation de bail n'entre pas en ligne de compte (cf. art. 272a let. b CO).
4.7.3 La question du caractère abusif du montant de la sous-location n'a pas lieu d'être tranchée dès lors que l'existence d'un abus de droit de l'intimée en se prévalant du droit de sous-louer suffit à rendre efficace le congé notifié en application de l'art. 257f al. 3 CO, une vaine mise en demeure de mettre un terme à la sous-location et de réintégrer le logement ayant été adressée à l'intimée le 23 septembre 2015.
Le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera donc annulé et le congé anticipé, notifié le 22 octobre 2015 pour le 30 novembre 2015, déclaré efficace.
Comme déjà examiné ci-dessus (cf. consid. 1.2), la valeur litigieuse de 48'375 fr. dépasse le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. d LTF), ouvrant la voie du recours en matière civile.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 2.6).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé le 29 mars 2017 par A______ contre le jugement JTBL/146/2017 rendu le 20 février 2017 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/24850/2015-2.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris.
Cela fait, statuant à nouveau :
Déclare efficace le congé notifié le 22 octobre 2015 pour le 30 novembre 2015 par A______ à B______ pour l'appartement de quatre pièces et demi au 3ème étage de l'immeuble sis C______.
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit que la procédure est gratuite.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Monsieur Alain MAUNOIR et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.