POUVOIR JUDICIAIRE
C/22043/2015 ACJC/1528/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
du LUNDI 27 NOVEMBRE 2017
Entre
A______SA, ayant son siège ______ (Zurich), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 12 octobre 2016, comparant par Me Serge PATEK, avocat, boulevard Helvétique 6, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (Genève), intimé, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par jugement JTBL/932/2016 du 12 octobre 2016, notifié aux parties par plis du 13 octobre 2013, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a, préalablement, ordonné la rectification des parties en ce sens que la partie défenderesse était A______SA (ch. 1 du dispositif) et, au fond, fixé à 10'776 fr., charges non comprises, dès le 1er décembre 2016, le loyer annuel de l'appartement de 5 pièces occupé par B______ au 5ème étage de l'immeuble sis 1______ à Onex (Genève) (ch. 2), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3) et dit que la procédure était gratuite (ch. 4).
En substance, les premiers juges ont retenu que l'amplification de la demande formée par B______ lors de l'introduction de la cause devant le Tribunal relevait de la même procédure et du même état de fait, si bien qu'elle était recevable. Bien que la requête introduite devant le Tribunal était dirigée contre A_A______SA, elle devait être admise sous peine de consacrer un formalisme excessif; le locataire plaidait en personne et il n'avait jamais existé d'ambiguïté sur l'identité des parties, ce qui permettait de rectifier la qualité de la partie défenderesse.
Au fond, le Tribunal a retenu que l'un des cinq exemples de comparaison produit par A______SA pour s'opposer à la baisse de loyer de B______ fondé sur la méthode relative, ne pouvait être considéré comme comparable à l'appartement litigieux. Cet appartement était composé de 5.5 pièces pour une surface inconnue, son état était jugé excellent et la cuisine disposait d'un agencement et d'un équipement récent; il différait en cela de l'appartement du locataire.
Le loyer devait donc être fixé au moyen de la méthode relative; la baisse du taux hypothécaire justifiait une réduction du loyer de l'ordre de 15,25%, compensée par une hausse de 1,67% fondée sur une variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Une baisse de 13,58% devait donc être accordée, ce qui portait le loyer annuel à 10'776 fr., charges non comprises, dès le 1er décembre 2016.
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 15 novembre 2016, A______SA (ci-après : la bailleresse ou l'appelante) a formé appel contre ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation. Elle a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
b. Dans sa réponse déposée le 4 janvier 2017, B______ (ci-après : le locataire ou l'intimé) a conclu à la confirmation du jugement attaqué.
Il relève que l'état d'entretien de son logement, dont la cuisine était très ancienne, ne correspondait pas à celui sis 6______; l'immeuble avait été entièrement rénové en 2013, la cuisine était récente et l'appartement dans un excellent état. En outre, l'état de son logement, dont les installations n'étaient pas récentes, différait nettement de l'ensemble des objets de comparaison produits.
c. Le 30 janvier 2017, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger, l'appelante n'ayant pas fait usage de son droit de réplique.
C. Les éléments suivants ressortent de la procédure :
a. Selon contrat daté du 22 décembre 1995, C______AG, ancienne bailleresse, a remis à bail à B______, locataire, un appartement de 5 pièces sis au 5ème étage de l'immeuble sis 1______, à Onex (Genève).
Le bail était convenu pour une durée initiale d'une année, débutant le 1er février 1996 et se terminant le 31 janvier 1997. Le bail s'est ensuite renouvelé et le loyer annuel a été fixé, en dernier lieu, à 12'475 fr. 80, charges non comprises, dès le 1er décembre 2003, par avis de fixation de loyer non daté et contresigné par B______.
Cet avis mentionne s'agissant des motifs de fixation du loyer : « Art. 296a (recte : 269a) litt. a CO : loyer adapté aux loyers usuels dans le quartier. Taux hypothécaire de référence ______ 3,25% depuis le 1.4.2003 ».
b. Selon avenant au bail du 10 mai 2014, B______ a été informé par l'Agence immobilière C______SA qu'A______SA était désormais propriétaire de l'immeuble.
c. A une date indéterminée, la gérance de l'immeuble a été reprise par A_A______SA.
d. Le logement du locataire est un appartement de 5 pièces d'une surface d'environ 96 m2, sis au 5ème étage dans la commune de Onex (Genève). Il dispose de trois balcons, de doubles-vitrages, du téléréseau, d'une cave et d'installations électriques anciennes. L'état de l'appartement est qualifié de bon par la bailleresse. Il est équipé d'une cuisine agencée, sans appareils ménagers; il dispose d'une salle de bains et d'un WC séparé qualifiés d'anciens. Selon le locataire, la cuisine date de plus de 40 ans.
L'appartement est situé dans un immeuble construit en 1973 dont l'état général est qualifié de bon. L'immeuble est équipé du téléréseau collectif, d'une buanderie, d'un ascenseur, d'un chauffage central et d'un accès protégé et se trouve à proximité d'une école, des commerces et des transports publics, dans un quartier calme et proche d'une zone de verdure. Le hall d'entrée a été repeint.
En 2003, des travaux d'entretien ont été entrepris dans le logement, soit la pose au sol d'un parquet flottant et de carrelages dans la salle-de-bains et la cuisine. L'agencement de cuisine a été réparé en 2009 pour un coût de 2'068 fr., la baignoire a été réémaillée en 2010, et en 2013, la batterie de cuisine (mitigeur d'évier) a été remplacée, la peinture de la salle-de-bains refaite, diverses prises électriques défectueuses ou cassées ont été réparées et des faces d'armoires en mélaminé blanc dans le hall ont été réparées. La réfection de la peinture du hall est intervenue en 2015. Les stores côté chambres et salon ont été remplacés en 2013. Ces interventions sont attestées par divers titres et factures versés à la procédure.
La bailleresse a produit la liste des divers travaux entrepris sur l'immeuble entre 2007 et 2015 pour un coût global de 938'000 fr., les principaux postes étant ceux du changement des fenêtres (436'000 fr. ) et de la rénovation de la toiture et des terrasses (397'000 fr.). En 2014, la façade en attique a été rénovée pour un coût de 36'000 fr.
e. Le 17 septembre 2015, B______ a sollicité d'A_A______SA une baisse de loyer de 142 fr. par mois, dès le 1er décembre 2015 au motif de la baisse du taux hypothécaire de référence (passé de 3.25% à 1.75%) et de la variation de l'indice suisse des prix à la consommation (ISPC), passé de 151 à 157.2 points.
f. Par réponse du 23 septembre 2015, A_A______SA a contesté le calcul effectué par le locataire et fixé la baisse théorique à 3.74%, soit une baisse de 17.36% fondée sur la baisse du taux hypothécaire (3.5% à 1.75%) compensée par une hausse de l'ISPC de 1.62% et des charges d'exploitation de l'immeuble de 12%, à raison d'un forfait de 1% par année.
Toutefois, estimant que le loyer se situait dans la limite inférieure de ceux pratiqués dans le quartier (art. 269a let. a CO), elle a refusé d'entrer en matière sur une quelconque baisse du loyer.
g. Le 23 octobre 2015, B______ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une demande de baisse de loyer de 142 fr. par mois dirigée contre « la compagnie d'assurance A______SA, représentée par la gérance A_A______SA ».
Lors de l'audience du 26 janvier 2016, aucune conciliation n'a été trouvée entre les parties et l'autorisation de procéder a été délivrée à B______ le jour même.
h. Par requête déposée auprès du Tribunal des baux et loyers le 15 février 2016, B______ a assigné, comme bailleresse, «A_A______SA, ______Genève ».
Il a conclu à l'octroi d'une baisse de loyer de 15.74% et à ce que le loyer soit fixé à 876 fr. par mois, charges non comprises, dès le 1er décembre 2016.
La baisse réclamée était fondée sur l'évolution du taux hypothécaire de référence (passé de 3.5% à 1.75%, soit un facteur de baisse de 17.36%) modérée par une hausse de l'ISPC de 1.62%.
i. Dans sa réponse du 18 mai 2016, la bailleresse a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande de baisse formée le 23 octobre 2015, subsidiairement, à ce que soit déclarée irrecevable la conclusion prise en fixation du loyer au montant de 876 fr., qui différait de celle prise par-devant la Commission de conciliation, et, plus subsidiairement, au déboutement de B______ de toutes ses conclusions en baisse de loyer.
En substance, la bailleresse estimait irrecevable la requête du 15 février 2016 de B______ qui était dépourvue de signature. En outre, ce dernier avait modifié ses conclusions entre le dépôt en conciliation, concluant à la fixation du loyer au montant de 897 fr. 55 (soit une baisse de 13.70%) et l'assignation déposée devant le Tribunal dans laquelle il concluait à la fixation du loyer au montant de 876 fr. (soit une baisse de 15.50%). L'autorisation de procéder portait sur ce premier montant et non le second; les conditions permettant une modification de la demande au sens de l'art. 227 CPC n'étaient donc pas réalisées. La conclusion en fixation du loyer à 876 fr. était donc irrecevable.
L'assignation avait en outre été dirigée contre A_A______SA, qui n'était pas bailleresse, mais gérante de l'immeuble. L'action devait donc être rejetée, faute de légitimation passive d'A_A______SA.
Au fond, la bailleresse opposait à la demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative la méthode absolue permettant de fixer le loyer sur la base des loyers usuels du quartier. Elle a produit cinq objets de comparaison sis dans le même quartier à Onex, à 2______, à 3______, à 4______, à 5______ et à 6______ dont les caractéristiques sont les suivantes :
2______ :
5 pièces au rez-de-chaussée; surface de 96 m2;
Installations électriques récentes, 2 balcons, double-vitrage, téléréseau, une cave;
Etat de l'appartement : bon; cuisine en bon état ancienne, agencée mais non équipée; une salle de bains ancienne et un WC séparé ancien;
Loyer de 26'400 fr., charges non comprises, depuis le 15.03.2016 (taux hypothécaire de 1.75%);
Immeuble construit en 1976; état général : bon; dispose du téléréseau collectif, d'une buanderie, d'un ascenseur, du chauffage central et d'un accès protégé à l'immeuble; à proximité d'une école, des commerces et des transports publics; situé dans une zone de verdure et dans un quartier calme.
3______:
5 pièces au 5ème étage; surface de 93 m2;
Installations électriques récentes, balcon, double-vitrage, téléréseau, une cave;
Etat de l'appartement : bon; cuisine agencée mais non équipée; une salle de bains récente et un WC séparé récent;
Loyer de 18'000 fr., charges non comprises, depuis le 01.06.2005 (taux hypothécaire de 3.25%);
Immeuble construit en 1967; état général : bon; dispose du téléréseau collectif, d'une buanderie, d'un ascenseur, du chauffage central et d'un accès protégé à l'immeuble; à proximité d'une école, des commerces et des transports publics; situé dans une zone de verdure et dans un quartier calme.
4______:
5 pièces au 5ème étage; surface de 96 m2;
Installations électriques anciennes, balcon, double-vitrage, téléréseau, une cave;
Etat de l'appartement : bon; cuisine ancienne agencée mais non équipée; une salle de bains ancienne et un WC séparé ancien;
Loyer indexé de 30'144 fr., charges non comprises, depuis le 01.09.2014 (taux hypothécaire de 2%);
Immeuble construit en 1973 et rénové en 2005; état général : bon; dispose d'une buanderie, d'un ascenseur, du chauffage central et d'un accès protégé à l'immeuble (pas de téléréseau); à proximité d'une école, des commerces et des transports publics; situé dans une zone de verdure et dans un quartier calme.
5______ :
5 pièces au 5ème étage; surface de 90 m2;
Installations électriques récentes, balcon, double-vitrage, une cave;
Etat de l'appartement : bon; cuisine agencée mais non équipée; une salle de bains récente et un WC séparé récent;
Loyer de 25'596 fr., charges non comprises, depuis le 01.07.2010 (taux hypothécaire de 3%);
Immeuble construit en 1977; état général : bon; dispose du téléréseau collectif, d'une buanderie, d'un ascenseur, du chauffage central et d'un accès protégé à l'immeuble; à proximité d'une école, des commerces et des transports publics; situé dans une zone de verdure et dans un quartier calme.
6______:
5.5 pièces au 5ème étage; surface non renseignée;
Installations électriques récentes, double-vitrage, téléréseau, une cave;
Etat de l'appartement : excellent; cuisine en bon état et récente, agencée et équipée; une salle de bains récente et un WC séparé;
Loyer de 26'400 fr., charges non comprises, depuis le 01.12.2014 (taux hypothécaire de 2%);
Immeuble construit en 1962 rénové en 2013; état général : bon; dispose du téléréseau collectif, d'une buanderie, d'un ascenseur, du chauffage central et d'un accès protégé à l'immeuble; à proximité d'une école, des commerces et des transports publics; situé dans une zone de verdure et dans un quartier calme.
La bailleresse a soutenu que les cinq exemples de comparaison étaient équivalents au logement considéré quant à leur emplacement, leur dimension, leur équipement, leur état d'entretien et leur année de construction. Quant au loyer du logement considéré, après avoir rectifié celui des exemples produits au taux hypothécaire de 1.75%, il était deux fois inférieur aux exemples produits.
S'agissant de la baisse demandée par le locataire sur la base des critères relatifs, celle-ci se limitait, au maximum, à 15.25% en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence (passé de 3.25% à 1.75%) compensée par la hausse de l'ISPC passé de 102.8 points en novembre 2003 à 107 points en août 2015, à raison de 1.63%.
j. Les parties ont été entendues lors de l'audience du 21 juin 2016.
B______ a indiqué que l'ascenseur tombait souvent en panne, mais était entretenu quand il le fallait. L'appartement souffrait d'un défaut d'isolation phonique, mais il n'avait jamais mentionné ce point à la régie. La façade n'avait jamais été rénovée, étant précisé qu'il n'avait jamais aperçu d'échafaudages en façades.
La bailleresse a, pour sa part, précisé que la toiture et les terrasses avaient été rénovées et a contesté l'existence de pannes fréquentes de l'ascenseur.
Les divers points non contestés par les parties ont été intégrés dans les faits retenus ci-dessus.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a ordonné la clôture de l'administration des preuves et fixé un délai aux parties au 30 août 2016 pour déposer des plaidoiries écrites.
k. A l'appui de ses plaidoiries écrites du 25 juillet 2016, B______ a produit des photographies de la cuisine et de son agencement. Il précisait que sa cuisine était très ancienne et datait de la construction de l'immeuble en 1973.
Les cinq exemples de comparaison différaient de son appartement en raison d'installations électriques récentes (2_____, 3____, 4____ et 6______), d'une salle-de-bains récente et WC séparés récents (3_____, 5_____ et 6______), de la rénovation de l'immeuble (4______), de l'excellent état de l'appartement et de l'immeuble construit en 1962 mais rénové en 2013 (6______).
Il a persisté dans ses conclusions.
l. Dans ses plaidoiries finales déposées le 30 août 2016, la bailleresse a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la conclusion prise par B______ devant le Tribunal en fixation du loyer à 876 fr. par mois, en lieu et place de 894 fr. 55 prise à l'appui de la requête déposée en conciliation, et, subsidiairement, au déboutement du locataire.
Dans une détermination complémentaire déposée le 14 septembre 2016, la bailleresse a contesté que la cuisine du logement considéré soit vétuste; le carrelage avait été entièrement refait en 2003, l'agencement remis à neuf en 2009 et le robinet de l'évier changé en 2013; les photographies produites, faute d'être datées, étaient dénuées de force probante; l'existence d'installations électriques récentes ou d'un WC récent ne suffisait pas pour écarter un exemple de comparaison, une impression d'ensemble devant être retenue.
EN DROIT
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 2; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1).
S'agissant d'un contrat de bail reconductible tacitement, soit de durée indéterminée (ATF 114 II 165 consid. 2b), la valeur litigieuse déterminante doit être calculée en fonction de la baisse de loyer requise, fixée annuellement et multipliée par vingt (art. 92 al. 2 CPC; ATF 139 III 209 consid. 1.2; 137 III 580 consid. 1.1; arrêts du Tribunal fédéral 4C.169/2002 du 16 octobre 2002, reproduit in Pra 2003 n. 124 p. 661 consid. 1.1).
Dans ses conclusions de première instance, la locataire a sollicité une baisse de loyer de 15.74% correspondant à la fixation du loyer annuel litigieux à 10'512 fr. soit une différence de 1'963 fr. 80 par année (12'475 fr. 80– 10'512 fr.).
Cette différence devant être multipliée par vingt, la valeur litigieuse de 39'276 fr. est supérieure à 10'000 fr., seuil prévu pour l'admissibilité de l'appel.
1.2 Selon l'art. 311 CPC, l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision, laquelle doit être jointe au dossier d'appel.
L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121).
2.1 La requête de conciliation et la demande doivent désigner précisément la partie adverse (cf. art. 202 al. 2, art. 221 al. 1 let. a et, pour la demande simplifiée, art. 244 al. 1 let. a CPC). Si la personne désignée comme défendeur n'est pas le sujet passif du droit invoqué par le demandeur et n'a donc pas la qualité pour défendre (i.e. la légitimation passive), l'action devra être rejetée (cf. par ex. ATF 128 III 50 consid. 2b/bb; 114 II 345 consid. 3a). Le demandeur pourra intenter une nouvelle action contre celui qui dispose effectivement de la qualité pour défendre, sous réserve des cas de prescription ou de péremption (arrêt du Tribunal fédéral 4A_560/2015 du 20 mai 2016 consid. 4.1.4).
Cela étant, le juge peut rectifier d'office ou sur requête une désignation de partie qui est entachée d'une inexactitude purement formelle, d'une simple erreur rédactionnelle (KILLIAS, in Berner Kommentar, 2012, n° 7 ad art. 221 CPC). L'erreur commise doit être aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge; il ne doit donc exister aucun risque de confusion quant à l'identité de la personne visée, identité qui peut notamment résulter de l'objet du litige. Si un tel risque peut être exclu, peu importe alors que la désignation inexacte se rapporte à une tierce personne existante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_560/2015 précité consid. 4.2; ATF 131 I 57 consid. 2.2). Pour le surplus, un changement des parties au procès (« substitution de partie ») ne peut avoir lieu qu'avec le consentement de la partie adverse (art. 83 al. 4 1 re phrase CPC), sous réserve du cas de l'aliénation de l'objet du litige (art. 83 al. 1 CPC) et des dispositions spéciales prévoyant une succession légale (art. 83 al. 4 2ème phrase CPC) (arrêts du Tribunal fédéral précités 4A_560/2015 consid. 4.2 i.f., 4A_17/2016 du 29 juin 2016, consid. 2.2).
Dans un arrêt traitant d'un congé donné au locataire, le Tribunal fédéral a retenu que les juges genevois n'avaient pas enfreint le droit fédéral en considérant être en présence d'une désignation inexacte de partie susceptible d'être rectifiée. L'objet du litige était clair, soit la contestation de la résiliation de bail signifiée à la locataire; les personnes visées par une telle action étaient manifestement les bailleurs. Aucun risque de confusion n'était possible, même si la locataire, par mégarde, avait désigné dans sa requête une personne morale existante, soit la régie immobilière représentant les bailleurs, avec qui la locataire traitait de longue date puisque le bail de 1985 était déjà signé par cette même régie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_17/2016 du 29 juin 2016, consid. 2.3).
2.2 En l'espèce, la Cour ne voit pas de motif de traiter différemment le présent cas de celui d'une requête en contestation de congé. En effet, l'objet du litige est également clair, à savoir une baisse de loyer requise en cours de bail qui ne pouvait viser que la bailleresse et fondée sur le contrat liant les parties depuis le mois de mai 2014, date à laquelle l'appelante est devenue propriétaire de l'immeuble sis 1______.
L'intimé avait connaissance de l'identité de la bailleresse, qu'il dénomme « la compagnie d'assurance A______» dans sa requête déposée auprès de la Commission de conciliation datée du 16 octobre 2015 et qu'il distinguait de la gérance A_A______SA. Lorsqu'il a porté l'action devant le Tribunal, l'intimé a repris la même dénomination, faisant référence tant à la bailleresse qu'à la régie chargée d'administrer l'immeuble. L'omission de citer le nom complet de la bailleresse ne permet toutefois pas de conclure qu'il existait une confusion, dans l'esprit des parties, sur l'identité réelle de celle-ci; la régie a d'ailleurs répondu à l'interpellation de l'intimé et refusé sa demande de baisse de loyer; elle a admis implicitement que la requête était correctement adressée à la bailleresse s'accommodant de la désignation imprécise de cette dernière. Cette imprécision pouvait donc être corrigée par le biais de la rectification de partie ordonnée par les premiers juges.
Partant, les conditions permettant la rectification d'office de la désignation de la bailleresse sont réunies, si bien que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
3.1 3.1.1 Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, le juge applique la méthode relative (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126 s. et les arrêts cités), mais en poursuivant son examen rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire (ATF 133 III 61 consid. 3.2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.1). Cette méthode consiste, à partir des bases de calcul de la dernière fixation du loyer, à examiner comment ces bases ont évolué et si elles justifient une adaptation du loyer (ATF 120 II 240 consid. 2); elle permet de tenir compte non seulement de la dernière baisse du taux hypothécaire, mais de toutes les variations du taux hypothécaire antérieures non prises en considération depuis la dernière fixation du loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_489/2010 précité consid. 4.1). Une modification de 1/4% du taux hypothécaire de référence suffit pour modifier le loyer (art. 13 al. 1-2 de l'Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]).
3.1.2 Le bailleur peut s'opposer à la demande de baisse du loyer fondée sur la méthode relative, en excipant que le loyer n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul, puisque, selon la méthode absolue, il ne lui procure pas un rendement abusif (ATF 121 III 163 consid. 2). Il peut opposer alternativement, soit que le rendement net de la chose louée n'est pas excessif (art. 269 CO), soit que le montant du loyer correspond aux loyers usuels dans la localité ou le quartier et qu'ils ne sont donc pas abusifs (art. 269a let. a CO) (ATF 122 III 257 consid. 4).
3.1.3 Lorsque le bailleur invoque les loyers usuels, l'art. 11 OBLF détermine les loyers déterminants pour le calcul de ceux-là: il s'agit des loyers de logements comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles de l'ancien droit, qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf. ATF 123 III 317 consid. 4 p. 319 et la référence à la doctrine).
Le juge cantonal doit procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères de l'art. 11 OBLF. La détermination des loyers usuels ne peut pas s'effectuer sur la base d'une « impression d'ensemble » (arrêt du Tribunal fédéral 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2.2). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, le juge cantonal doit pouvoir se fonder soit sur des statistiques officielles (art. 11 al. 4 OBLF), qui doivent tenir compte de l'évolution récente des loyers, soit sur au minimum cinq logements de comparaison, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant aux critères de l'art. 11 al. 1 OBLF, soit quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction, tout en tenant compte de l'évolution récente de leurs loyers (ATF 136 III 74 consid. 3.1 p. 80; 123 III 317 consid. 4a et consid. 4d). En effet, les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues, en règle générale, depuis la date de la dernière fixation du loyer (ATF 127 III 411 consid. 5a), ce qui nécessite de connaître leur taux hypothécaire de référence.
La notion de loyers usuels est une notion de droit matériel (art. 269a let. a CO). La preuve des loyers usuels doit être apportée au degré de la certitude : le juge doit acquérir, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (arrêt du Tribunal fédéral 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.4 in fine; sur les degrés de la preuve en général, cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5C.97/2005 du 15 septembre 2005 consid. 4.4.2 publié partiellement in SJ 2006 I p. 271).
L'autorité cantonale de recours doit indiquer exactement les critères de comparaison sur lesquels elle s'est fondée de sorte que le Tribunal fédéral puisse contrôler si les loyers usuels ont été établis conformément au droit fédéral (ATF 136 III 74 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2).
Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en se basant sur la baisse du taux hypothécaire et que le bailleur excipe des loyers usuels de la localité ou du quartier, le bailleur supporte le fardeau de la preuve des loyers usuels (ATF 121 III 163 consid. 2d/aa).
En ce qui concerne en particulier la dimension de l'appartement, l'indication du nombre de pièces et la surface sont des données importantes (arrêt du Tribunal fédéral 4C.55/2001 du 4 juillet 2001 consid. 4b/ff, non publié aux ATF 127 III 411). Le nombre de pièces revêt en principe une importance primordiale pour les appartements de petites dimensions, ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces (ATF 136 III 74 consid. 3.2.2). En revanche, lorsque l'appartement litigieux est de grandes dimensions, le fait que les logements comparatifs aient une demi-pièce ou une pièce de moins, et donc le critère du nombre de pièces, peut apparaître moins important que la surface du logement (ATF 123 III 317 consid. 4b/cc); il a ainsi souvent été admis, pour de grands logements, que l'appartement litigieux pouvait être comparé avec des logements comparatifs dont la surface était de plus ou moins 20% (différence de surfaces/surface de l'appartement litigieux = x %) (cf. ATF 136 III 74 consid. 3.2.2 in fine).
Par équipement, il faut comprendre les installations dont bénéficient les locataires; il convient de se référer ainsi à l'équipement d'une cuisine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_448/2009 du 1er février 2010 consid. 2.3), à la salle de bains et aux sanitaires, au système de chauffage, aux installations électriques et de communication, à la présence ou non d'un lave-vaisselle, d'un ascenseur (en fonction de l'étage), d'un double vitrage, de WC séparés, d'un balcon, d'une terrasse ou d'un jardin (BOHNET/BROQUET, CPra Bail, 2ème éd., n. 20 ad art. 269a CO).
L'état d'entretien de la chose louée est à prendre en compte; il faut examiner les travaux d'entretien et de rénovation entrepris par le bailleur. L'examen ne se limite pas seulement à l'état des sols, murs et plafonds, mais également à l'état de vétusté de l'équipement de l'objet loué. L'impression d'ensemble est déterminante (BOHNET/BROQUET, op.cit., n. 23 ad art. 269a CO et dans ce sens ATF 123 III 317, consid. 4b/bb).
Dans l'application de cette méthode, puisque la comparaison est effectuée non à l'aide de statistiques officielles établies sur la base de très nombreux appartements, mais avec seulement cinq logements de comparaison, il s'impose de se montrer particulièrement strict dans l'admissibilité des logements qui peuvent être pris en considération dès lors que le tribunal doit pouvoir en tirer des conclusions certaines. En outre, puisqu'il s'agit pour le tribunal de comparer des logements, un certain schématisme est nécessaire pour garantir la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement. Cela ne signifie évidemment pas que, lorsque les cinq éléments apportés par le bailleur peuvent être schématiquement comparés à l'appartement litigieux parce qu'ils présentent des caractéristiques communes, le tribunal ne puisse pas procéder encore à une pesée des avantages et inconvénients de l'appartement litigieux (ATF 123 III 317 consid. 4d).
En l'absence de statistiques officielles (art. 11 al. 4 OBLF), on ne saurait exiger du juge, qui doit pouvoir procéder à une comparaison schématique, de pondérer différents éléments, par exemple compenser une différence de surface avec un environnement plus calme ou un loyer moindre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_179/2015 du 16 décembre 2015, consid. 2.2.3).
3.2 En l'espèce, s'il est exact que la jurisprudence admet que s'agissant de logements de grandes dimensions telles celles de logements de 5 pièces et plus, une différence d'une pièce ou d'une demi-pièce, et donc le critère du nombre de pièces, peut apparaître moins important que celui de la surface, il est en revanche nécessaire que le logement soit comparable sur la base de l'un de ces deux critères. Or, l'objet de comparaison sis 6______ contient une demi-pièce supplémentaire. La comparaison – bien que le nombre de pièces ne soit pas identique – aurait pu être admise à la condition que le critère de la surface puisse être vérifié par le juge, notamment s'agissant d'un dépassement toléré de surface de 20% de cet objet comparé au logement considéré. Il ne peut être retenu, en l'absence d'une comparaison concrète exigée par la jurisprudence et en raison d'un certain schématisme exigé lors de l'examen des caractéristiques des objets offerts en comparaison, que le logement sis 6______ serait hypothétiquement d'une surface équivalente à l'objet litigieux et aux quatre autres exemples produits. Le fait que les immeubles aient été construits à la même époque et selon des standards de construction identiques dans le quartier de Onex (Genève) ne permet pas encore de déduire, avec suffisamment de certitude, que la surface serait équivalente. Une telle appréciation ne saurait suppléer l'exigence d'une comparaison concrète auquel doit s'astreindre le juge concernant le critère des pièces ou de la surface.
A cela s'ajoute que l'équipement de la cuisine des deux objets n'apparaît pas identique. En effet, la cuisine du logement sis 6______ est équipée et agencée; elle dispose, selon ce qui doit être communément admis, d'un agencement de cuisine et d'appareils électroménagers, tels que cuisinière, frigo, four, lave-vaisselle, ces derniers n'étant toutefois pas précisément déterminés dans l'exemple de comparaison fourni. La présence d'appareils électroménagers dans la cuisine constitue une différence notable dans l'équipement du logement. Il n'apparaît toutefois pas nécessaire de procéder à un examen des avantages et inconvénients de l'appartement litigieux quant à son équipement dès lors que l'état d'entretien de celui-ci n'est en tout état pas comparable à celui sis 6______.
En effet, il apparaît que l'agencement de cuisine qui équipe le logement litigieux date vraisemblablement de la construction de l'immeuble. Il peut donc être qualifié de vétuste, malgré les réparations entreprises en 2009, qui ne sauraient, par leur coût modique, être considérées comme une remise à neuf. Le logement a certes fait l'objet d'un entretien régulier permettant de qualifier son état général de bon; son état n'est toutefois pas comparable à celui du logement sis 6______, qualifié d'excellent suite à une rénovation de l'immeuble survenue en 2013. En outre, il apparaît que, dans l'ensemble, les équipements du logement litigieux sont qualifiés d'anciens (salle de bains, WC, cuisine, installations électriques) au contraire de ceux du logement de 6______, tous récents. L'état de vétusté des équipements n'est à l'évidence pas identique, ce qui exclut que l'exemple de 6______ puisse être comparé au logement litigieux.
L'appelante n'ayant produit que cinq exemples de comparaison dont l'un d'eux doit être exclu de la comparaison, il n'y a pas lieu d'examiner si les quatre autres objets produits remplissent les exigences de la jurisprudence, le nombre minimal d'objets de comparaison fixé à cinq n'étant quoi qu'il en soit pas réuni.
Partant, c'est à bon droit que les premiers juges ont écarté de la comparaison l'objet sis 6______ et ont conclu que l'appelante avait échoué à démontrer que le loyer du logement querellé était conforme aux loyers usuels du quartier, faute d'objets de comparaison produits en suffisance.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
La baisse de 13.58% fixant le loyer annuel à 10'776 fr., charges non comprises, dès le 1er décembre 2016 sera donc confirmée.
En définitive, le jugement querellé sera confirmé.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 15 novembre 2016 par A______SA contre le jugement JTBL/932/2016 rendu le 12 octobre 2016 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/22043/2015.
Au fond :
Confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit que la procédure est gratuite.
Siégeant :
Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Pauline ERARD, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Monsieur Grégoire CHAMBAZ, Monsieur Alain MAUNOIR, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
Le président :
Ivo BUETTI
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. cf. consid. 1.2.