POUVOIR JUDICIAIRE
C/24070/2016 ACJC/522/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
du LUNDI 8 MAI 2017
Entre
A______, ayant son siège ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 25 janvier 2017, comparant par Me Jean-Marc SIEGRIST, avocat, quai des Bergues 23, 1201 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______ (GE), intimée,
C______, domiciliée ______ (GE), autre intimée, comparant toutes deux par Me Joël CHEVALLAZ, avocat, passage des Lions 6, case postale 5653, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elles font élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement JTBL/70/2017 du 25 janvier 2017, reçu par A______ le 6 février 2017, le Tribunal des baux et loyers, statuant par voie de procédure sommaire, a déclaré irrecevable la requête en évacuation déposée le 2 décembre 2016 par A______ contre B______ et C______ (ch. 1 du dispositif), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et dit que la procédure était gratuite (ch. 3).
B. a. Par acte déposé à la Cour de justice le 16 février 2017, A______ a formé appel de ce jugement concluant à son annulation et à ce que la Cour condamne B______ et C______ à évacuer immédiatement de leurs personnes, de leurs biens et de tous tiers la surface de vente de 212 m2 au 1er étage du centre commercial D______ et sa dépendance d'environ 126 m2 dans les abris dudit centre, sis ______ (GE), ordonne à la force publique de procéder à l'expulsion de B______ et C______ dès l'entrée en force de l'arrêt de la Cour et l'autorise à faire au besoin appel à un huissier judiciaire, qui pourra lui-même mettre en œuvre des prestataires de service privés, notamment un serrurier et une société de transport, aux frais des précitées, pour concrétiser l'évacuation.
b. Le 2 mars 2017, B______ et C______ ont conclu à la confirmation du jugement querellé.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué les 10 et 23 mars 2017 persistant dans leurs précédentes conclusions.
d. Elles ont été informées le 24 mars 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a. Le 11 juillet 2013, A______ en tant que bailleresse, d'une part, et B______ et C______ en tant que locataires, d'autre part, ont conclu, avec effet au 1er avril 2014, un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux portant sur la location d'une surface de vente de 212 m2 et d'une dépendance d'environ 126 m2, toutes deux situées au 1er étage du centre commercial D______, pour un loyer annuel de base de respectivement 84'800 fr. et 22'680 fr., avec en sus des charges en 23'744 fr. et 7'056 fr. hors taxes (art. 4.1).
Le contrat prévoit que le loyer pour la surface de vente est proportionnel au chiffre d'affaires hors taxes réalisé par les locataires sur la base d'un taux de 5% : si le loyer calculé en proportion du chiffre d'affaires communiqué est égal ou inférieur au loyer de base mentionné ci-dessus, le locataire est réputé s'être définitivement acquitté de son loyer pour la période considérée par le paiement du loyer de base. Dans l'hypothèse où le loyer calculé au taux du chiffre d'affaires réalisé dépasse le loyer annuel de base, la différence est exigible par le bailleur (art. 5).
Le contrat prévoit le paiement du loyer et des charges par terme trimestriel d'avance (art. 4.2).
L'art. 25.1 du contrat stipule en outre que, pour les cas non réglés par le bail, les art. 253 ss CO s'appliquent. Il en va de même, pour autant que leur contenu ne soit pas contraire à celui des dispositions du bail ou de celles figurant dans le règlement interne du A______, des conditions générales pour locaux commerciaux (formule établie par la Société des Régisseurs de Genève et de la Chambre genevoise immobilière – édition 2008).
b. Les locataires ont eu des retards récurrents dans le paiement du loyer depuis 2013 et plusieurs mises en demeure leur ont été adressées par la bailleresse.
c. Le 22 juillet 2016, la bailleresse a mis les locataires en demeure de payer dans les trente jours 122'022 fr. 05 au titre de loyer pour les mois d'avril à septembre 2016, de refacturation du loyer sur le chiffre d'affaires 2015, de location des places de parking et de refacturation d'eau pour le 2ème trimestre 2016, précisant qu'à défaut, le bail serait résilié en application de l'art. 257d al. 2 CO.
d. Un entretien entre la bailleresse et les locataires a eu lieu peu après réception de cette mise en demeure. Lors de cet entretien, les locataires ont été invitées à exposer par écrit à la bailleresse les problèmes qu'elles rencontraient et les solutions qu'elles proposaient.
e. Le 19 août 2016, les locataires ont répondu qu'elles ne pouvaient pas verser le montant réclamé par courrier du 22 juillet 2016. Elles indiquaient qu'elles allaient procéder à un premier paiement de 37'335 fr. 55 pour la période du 1er avril au 30 juin 2016 et sollicitaient des délais pour le paiement du solde de l'arriéré.
Le montant de 37'335 fr. 55 n'a cependant pas été versé à la bailleresse.
f. Le 7 septembre 2016, le bail a été résilié pour défaut de paiement du loyer avec effet au 31 octobre. Il était précisé que l'arriéré de loyer était de 122'846 fr. 60.
g. Le 7 octobre 2016, la bailleresse a fait savoir aux locataires que, contrairement à ce qu'elles avaient indiqué dans leur courrier du 19 août 2016, aucun montant n'avait été payé pour les loyers des 2ème et 3ème trimestre 2016, ni pour la part de loyer calculée sur la base du chiffre d'affaires 2015.
La bailleresse précisait qu'il incombait aux locataires de faire le nécessaire pour libérer les locaux à la date prévue.
h. Par requête déposée à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers le 7 octobre 2016, les locataires ont contesté le congé.
Elles ont indiqué qu'elles ne contestaient pas être en demeure pour le paiement du loyer, mais que l'attitude de la bailleresse leur avait laissé penser que celle-ci était ouverte à une solution négociée, de sorte que la résiliation du bail contrevenait au principe de la bonne foi.
i. Le 2 décembre 2016, la bailleresse a requis du Tribunal des baux et loyers l'évacuation des locataires par la voie de la procédure pour cas clairs, prenant les mêmes conclusions que celles figurant dans son appel.
j. Lors de l'audience du 25 janvier 2017 par devant le Tribunal, les locataires ont conclu à l'irrecevabilité de la requête au motif que le congé était abusif en raison de l'attitude contradictoire de la bailleresse.
La bailleresse a relevé que l'arriéré était de 132'718 fr. 65 et a persisté dans ses conclusions.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
D. Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après en tant que de besoin.
EN DROIT
Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 2; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1).
Si les conditions pour ordonner une expulsion selon la procédure sommaire en protection des cas clairs sont contestées, la valeur litigieuse équivaut au dommage présumé, si les conditions d’une expulsion selon l’art. 257 CPC ne sont pas remplies, correspondant à la valeur locative ou la valeur d’usage hypothétiquement perdue pendant la durée prévisible d’un procès en procédure ordinaire permettant d’obtenir une décision d’expulsion, laquelle peut être estimée à neuf mois (arrêts du Tribunal fédéral 4A_207/2014 du 19 mai 2014 consid. 1; 4A_622/2013 du 26 mai 2014 consid. 2; 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 1.2.2, non publié in ATF 138 III 620).
1.2 En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC).
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; Rétornaz, in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121).
L'appelante fait valoir que l'art. 257c CO, qui prévoit que le loyer doit être payé à la fin de chaque mois est de nature dispositive. Aucune disposition légale n'empêchait les parties à un contrat de bail commercial de prévoir le paiement du loyer par trimestre d'avance. Les délais légaux pour la notification de la résiliation avaient été respectés, ce qui n'était pas contesté par les locataires, et le congé n'était pas contraire au principe de la bonne foi.
2.1 Aux termes de l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a) et que la situation juridique est claire (let. b); le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée. Il peut être procédé par cette voie pour l'expulsion de locataires (ATF 139 III 38 consid. 2.5.3).
L'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées. En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce (ATF 141 III 23 consid. 3.2 p. 26; arrêt du Tribunal fédéral 4A_306/2015 du 14 octobre 2015 consid. 1).
2.2 A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois.
L'avis comminatoire doit indiquer le montant impayé de façon suffisamment claire et précise. Une indication chiffrée n'est pas indispensable; il suffit que l'objet de la mise en demeure soit déterminable sans discussion, par exemple avec une désignation précise des mois de loyers impayés (arrêt du Tribunal fédéral 4C.123/2000 du 14 juin 2000 consid. 3b, in CdB 2000 109).
2.3 Selon l'art. 257c CO, le locataire doit payer le loyer et, le cas échéant les frais accessoires, à la fin de chaque mois, mais au plus tard à l'expiration du bail, sauf convention ou usage local contraires.
Le Tribunal fédéral n'a jamais remis en question la validité d'un terme de paiement contractuel trimestriel et d'avance prévu dans le cadre d'un bail commercial, relevant que les termes de paiement du loyer faisaient le plus souvent l'objet d'une réglementation conventionnelle, de sorte que l'application de l'art. 257c CO n'était que marginale; les clauses prévoyant le paiement à l'avance, que ce soit par mois ou par trimestre, étaient très répandues (arrêt du Tribunal fédéral 4C.376/1997 du 30 juin 1998 consid 4b, in DB 1999 n° 4, p. 9).
2.4 Aux termes de l'art. 271 al. 1 CO, le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi.
La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'art. 257d CO peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants : le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai. Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (ATF 140 III 591 consid. 1).
L'annulation du congé doit rester une ultima ratio dans le cas du locataire qui ne paie pas son loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_252/2014 du 28 mai 2014 consid. 4.2).
2.5 En l'espèce, comme le relève à juste titre l'appelante, l'art. 257c CO, qui prévoit le paiement du loyer à la fin de chaque mois, réserve les conventions ou usages locaux contraires.
Les parties ont valablement convenu de déroger à cette disposition en prévoyant à l'art. 4.2 du contrat de bail que le loyer et les charges devaient être payés par trimestre d'avance.
Les dispositions différentes contenues dans les conditions générales pour locaux commerciaux ne sont pas applicables, puisque l'art. 25.1 du contrat écarte spécifiquement l'application de ces conditions générales pour les questions réglées par le contrat de bail, ce qui est le cas de celle du terme de paiement du loyer.
Le contrat-cadre romand n'est quant à lui pas applicable aux baux commerciaux.
Rien ne permet par conséquent de retenir que l'art. 4.2 du contrat de bail conclu entre les parties ne serait pas valable. Les locataires n'ont d'ailleurs pas remis en cause la validité de cette disposition, que ce soit au moment des faits ou dans le cadre de la procédure de première instance.
Il n'est par ailleurs pas contesté que toutes les conditions posées par l'art. 257d CO sont réalisées.
Seule reste à trancher la question d'un éventuel abus de droit commis par l'appelante.
A cet égard, les intimées soutiennent que le congé contrevient aux règles de la bonne foi car la bailleresse leur a, par le passé, accordé à plusieurs reprises des délais de paiement du loyer, après l'envoi de mises en demeure. Fin juillet 2016, la bailleresse avait en outre invité les intimées à lui faire part de leurs difficultés et de leurs propositions, ce qui pouvait leur faire penser qu'un accord serait conclu.
Le comportement adopté par l'appelante ne réalise pas les conditions strictes posées par le Tribunal fédéral pour admettre l'existence d'un abus de droit dans le cadre d'une résiliation du bail pour défaut de paiement du loyer.
Le fait que l'appelante se soit montrée accommodante avec les locataires par le passé n'implique pas qu'elle acceptait de renoncer, à l'avenir, à résilier le bail en cas de nouveaux retards de paiement. Sa mise en demeure de juillet 2016 était claire et, dans la mesure où celle-ci n'avait pas été suivie d'effet, les locataires pouvaient s'attendre à ce que le bail soit résilié.
Les locataires devaient d'autant plus prévoir cette éventualité au regard du fait que le paiement en 37'335 fr. 55 qu'elles annonçaient dans leur courrier du 19 août 2016 n'est jamais parvenu à l'appelante.
Aucun abus de droit ne peut par conséquent être imputé à cette dernière.
Le cas est dès lors clair, en ce sens que le bail a pris fin dès le 31 octobre 2016.
L'évacuation des intimées, qui n'ont plus aucun titre les autorisant à occuper les locaux, doit par conséquent être prononcée.
Le jugement querellé sera annulé et réformé dans le sens qui précède.
La cause sera dès lors renvoyée au Tribunal pour qu'il statue sur les mesures d'exécution de l'évacuation sollicitées par l'appelante.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 16 février 2017 par A______ contre le jugement JTBL/70/2017 rendu le 25 janvier 2017 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/24070/2016-8-SE.
Au fond :
Annule les chiffres 1 et 2 du dispositif de ce jugement et, cela fait, statuant à nouveau :
Condamne B______ et C______ à évacuer immédiatement de leurs personnes, de leurs biens et de tous tiers, la surface de vente de 212m2 au 1er étage du centre commercial D______ et sa dépendance d'environ 126m2 dans les abris dudit centre, sis ______ (GE).
Renvoie la cause au Tribunal des baux et loyers pour qu'il statue sur les mesures d'exécution de l'évacuation requises par A______.
Dit que la procédure est gratuite.
Siégeant :
Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Pauline ERARD, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Maïté VALENTE, greffière.
Le président :
Ivo BUETTI
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. cf. consid. 1.2