POUVOIR JUDICIAIRE
C/30260/2010 ACJC/550/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
DU LUNDI 11 MAI 2015
Entre
Madame A_____, intervenant en remplacement de B_____, domiciliée _____(GE), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 27 janvier 2014, comparant par Me Laurence Cruchon, avocate, place des Eaux-Vives 8, 1207 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
C_____, sise _____Genève, intimée, comparant par Me Jacques Berta, avocat, rue Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. Par jugement du 27 janvier 2014, expédié pour notification aux parties le 4 mars 2014, le Tribunal des baux et loyers a débouté B_____ de toutes ses conclusions (chiffre 1), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et dit que la procédure était gratuite (ch. 3).
En substance, les premiers juges ont retenu que le chantier du tram avait entraîné d'importantes nuisances depuis son commencement pour les riverains et donc pour B_____.
Ils ont relevé que B_____ avait reçu la somme de 153'867 fr. de l'Etat de Genève, qui équivalait à une indemnité pour les commerçants, laquelle prenait en compte leurs frais fixes dont faisait partie le loyer.
Les premiers juges ont donc débouté B_____ de ses conclusions en réduction de loyer dans la mesure où ils ont estimé que la réduction de loyer ne pouvait pas se cumuler avec l'indemnité reçue de l'Etat de Genève pour le même dommage.
b. Par acte expédié le 4 avril 2014 au greffe de la Cour de justice, A_____ (ci-après : la locataire ou l'appelante) agissant à la place de B_____, forme appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une réduction de loyer de 50% du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 et de 60% du 15 janvier 2012 au 15 septembre 2012, à la condamnation de C_____ à lui verser le trop-perçu de loyer en découlant, à savoir la somme de 73'992 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er décembre 2010 et 29'596 fr. 80 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 mai 2012 et à ce que la bailleresse soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
A_____ a produit, à l'appui de son appel, une cession de créance en sa faveur de B_____ portant sur les prétentions en réduction de loyer faisant l'objet de la procédure C/30260/2010 (recte).
Elle fait valoir les nuisances subies durant les travaux. Elle allègue que le raisonnement du Tribunal des baux et loyers est erroné dans la mesure où il aurait confondu l'indemnité octroyée sur la base de l'art. 259e CO et la réduction de loyer demandée selon l'art. 259d CO, lesquelles peuvent se cumuler. L'indemnité versée par l'Etat de Genève l'a été en raison des nuisances excessives subies dans le cadre de son activité commerciale en lien avec la perte importante de son chiffre d'affaires. Les travaux ont généré beaucoup de bruit, de vibrations, de poussière, de manque de visibilité et difficultés d'accès à l'arcade, de restriction de vue depuis le restaurant, d'impossibilité d'utiliser la terrasse par moment, de restrictions de circulation et bris des trottoirs.
c. Dans sa réponse du 23 mai 2014, C_____ (ci-après : la bailleresse ou l'intimée) conclut au déboutement de l'appelante de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement entrepris.
Elle s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de l'appel et à la légitimation active de A_____.
Elle conteste que le chantier de la rue X _____ ait généré les nuisances décrites par la locataire et indique que les déclarations de D_____ et E_____ doivent être nuancées.
Elle expose que le Tribunal des baux et loyers a correctement retenu que B_____ ne pouvait pas cumuler les indemnités reçues d'un tiers et une réduction de loyer car il s'agissait de couvrir le même dommage. La demande en réduction de loyer, alors même que la locataire s'était déjà vue octroyer une indemnité relevait de l'abus de droit, car les loyers avaient déjà été pris en compte dans le cadre de l'indemnisation effectuée par l'Etat de Genève. Les pourcentages de réduction sollicités ne correspondaient pas aux réelles nuisances et les travaux de réaménagement de la place Y_____ avaient causé des nuisances beaucoup moins importantes que le chantier lié à l'installation du tram.
d. Dans sa réplique reçue par la Cour le 23 juin 2014, la locataire fait valoir que sa prétention n'est pas basée sur l'art. 259e CO. Elle sollicite une réduction de loyer en sus de l'indemnité qu'elle a reçue en raison de la baisse de son chiffre d'affaires. Les nuisances relatives aux travaux d'aménagement de la place Y_____ étaient plus importantes que celles engendrées par le chantier lié à l'installation du tram.
e. Les parties ont été avisées le 15 août 2014 que la cause était gardée à juger, l'intimée n'ayant pas fait usage de son droit à dupliquer.
B. a. C_____ est propriétaire de l'immeuble sis place Y_____, à Genève, dont la gérance est confiée à la régie F_____.
b. Le 26 février 2004, B_____, A_____ et G_____, associés gérants, d'une part et C_____, d'autre part, ont conclu un contrat de bail portant sur une arcade commerciale d'une surface d'environ 155 m2 au rez-de-chaussée, ainsi que deux dépôts de 50 m2 et 10,7 m2 au sous-sol de l'immeuble précité.
Le contrat a été conclu pour une durée initiale de cinq ans et quinze jours, du 16 mars 2004 au 31 mars 2009, et s'est renouvelé depuis lors de cinq ans en cinq ans.
En dernier lieu, le loyer, indexé à l'ISPC, a été fixé à 6'166 fr. par mois, charges comprises, par avis de majoration de loyer du 8 juillet 2008.
c. B_____ exerce une activité de restauration dans cette arcade commerciale, comme le prévoit le contrat de bail.
d. Par avenant du 6 septembre 2011, les droits et obligations liés au contrat de bail ont été transférés à B_____, A_____ et H_____.
e. Le 17 juin 2013, A_____ a vendu la société B_____ à I_____ et J_____ avec effet au 1er août 2013. La convention de vente prévoit notamment en son article 4 que "le procès en cours qui concerne la réduction du loyer durant les travaux sur la Place Y_____ sera intégralement géré et pris en charge par A_____ qui certifie et garantit que ni elle-même, ni son conseil, ne se retourneront contre la société en vue du paiement des honoraires et frais d'avocat, quelle que soit l'issue du procès. De même, l'acheteur certifie ne pas s'intéresser à l'issue du procès, ni à réclamer quelque indemnité qui pourrait être versée dans le cadre de celui-ci."
f. Par avenant du 28 août 2013, le contrat de bail a été transféré à B_____, I_____ et K_____.
C. a. Le 24 novembre 2008 s'est ouvert en Ville de Genève l'imposant chantier de la ligne de tramway Cornavin-Onex-Bernex (ci-après : TCOB). Ce dernier s'est déroulé en deux phases : une première relative à la reconstruction du réseau de tramways et une deuxième correspondant à des travaux de réaménagement de la place Y_____. Parallèlement à ce chantier, des travaux de surélévation d'un immeuble ont débuté à la rue X_____.
b. Par courrier du 28 juillet 2009, A_____ a demandé à la régie F_____ une réduction de loyer à cause de l'obstruction de la vitrine du restaurant, du bruit et de la poussière environnante. Pour les raisons qui précèdent, elle a demandé une réduction de loyer de :
Par courrier du 6 août 2009, la régie F_____ a répondu à B_____ qu'elle avait transmis la requête au Département des constructions et des technologies de l'information de la ville de Genève.
Dans son pli du 21 septembre 2009, L_____, ingénieur cantonal auprès de l'Office du génie civil, a expliqué à la régie F_____ qu'il ne pouvait pas entrer en matière sur une indemnité en réparation du dommage subi car les travaux menés ne provoquaient pas de nuisances que les riverains ne sauraient tolérer dans un contexte urbain. Il précisait que cela s'examinait au regard de trois conditions cumulatives : les immissions devaient être excessives, le préjudice subi important et un lien de causalité naturelle et adéquate devait exister entre ces deux premières conditions cumulatives. Il attirait l'attention de la régie sur le fait que les obligations légales du bailleur envers son locataire n'étaient pas identiques à celles du propriétaire constructeur envers son voisinage.
La régie F_____ a repris le contenu de ce courrier dans un pli du 16 octobre 2009 adressé à B_____, concluant qu'elle ne pouvait pas entrer en matière sur la demande en réduction du loyer.
c. Selon constat du 29 septembre 2009 établi par M_____, huissier judiciaire, les tables de la terrasse du restaurant étaient toutes occupées et rien n'encombrait la visibilité de la vitrine. Le bruit, notamment celui des marteaux piqueurs, atteignait un maximum de 68 à 70 décibels à 13h10.
d. Par courrier du 17 mai 2010, N_____, ingénieur cantonal auprès de l'office de la Direction générale du génie civil, a informé B_____ qu'une indemnité de 49'958 fr. 86 serait versée sur son compte pour l'année 2009. Il précisait que l'indemnité avait été calculée sur la base de la baisse de son chiffre d'affaires pendant les travaux, en prenant en compte un chiffre d'affaires moyen 2007-2008 de 585'405 fr. 99. La marge brute moyenne était par ailleurs arrêtée à 73,21%.
Une indemnité supplémentaire de 95'547 fr. a été versée à la locataire pour l'année 2010 sur la base du chiffre d'affaires moyen enregistré en 2007-2008, selon un courrier du 20 juin 2011 adressé par N_____.
Enfin, une indemnité de 153'867 fr. a encore été allouée à la locataire pour la période de janvier à septembre 2012. Dans son courrier du 2 novembre 2012, N_____ expliquait que, moyennant le versement de la somme précitée, le maître d'ouvrage aurait complètement indemnisé l'établissement commercial du dommage subi et que le dossier serait clôturé.
e. Par courrier du 1er juin 2011 adressé à C_____, la régie O_____, gérante de l'immeuble sis rue X_____, voisin de celui occupé par B_____, a refusé la demande en réduction de loyer formée par cette dernière en lien avec les travaux sur cet immeuble, en indiquant que le chantier était presque terminé et en contestant toute nuisance qui excéderait ce qui devait être toléré en milieu urbain.
f. Par pli du 5 avril 2012, N_____ a expliqué au conseil de la bailleresse qu'il ne pouvait pas s'engager à prendre en charge la réduction de loyer qui pourrait être accordée à la locataire. Il spécifiait que les critères d'appréciation n'étaient pas les mêmes en droit du bail à loyer que dans le cadre de la procédure d'indemnisation pour expropriation formelle des droits de voisinage. Il ajoutait toutefois que la procédure d'indemnisation mise en place par son Office visait à dédommager le locataire directement et éviter que celui-ci se retourne contre le bailleur alors qu'il n'était pas responsable des travaux à l'origine des nuisances excessives.
g. Par requête en réduction de loyer pour diminution d'usage introduite le 23 décembre 2010 par-devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, et le 17 mars 2011 par-devant le Tribunal des baux et loyers, B_____ a conclu à ce qu’il lui soit accordé une réduction de loyer de 50% du 1er décembre 2009 jusqu’à la fin complète des deux chantiers, et à ce que C_____ soit condamnée à lui verser le trop-perçu de loyer en découlant.
Faisant valoir une erreur de plume, par courrier daté du 17 mars 2011, le conseil de B_____ a précisé que celle-ci sollicitait une réduction de loyer de 50% dès le 1er janvier 2009 et non dès le 1er décembre 2009.
h. Entendue lors de l'audience du 19 octobre 2011, A_____ a expliqué qu'elle contestait les constatations de M_____ et qu'elle ne s'expliquait pas qu'il soit venu seulement vingt minutes en trois ans de travaux.
Elle précisait que le bruit généré par les travaux était insupportable et que même avec les fenêtres fermées, il fallait crier pour se faire entendre.
i. Interrogée lors de l'audience du 8 février 2012, D_____, cliente du restaurant, se souvenait qu'il y avait moins de monde durant les travaux. Elle indiquait que le plus gênant était d'apercevoir les machines du chantier depuis le restaurant et d'entendre les bruits du chantier en arrière fond. Il n'y avait pas de différence en fonction de l'horaire.
Entendu lors de la même audience, E_____, président de l'Association des commerçants , a constaté qu'il y avait deux chantiers, un lié à l'installation du tram et l'autre à la surélévation de l'immeuble, sis rue X, dans lequel il exploitait un magasin de vêtements, P_____. Il imaginait que le restaurant avait subi un impact sur la clientèle tout comme lui, mais ne pouvait pas l'affirmer même s'il avait pu constater que des tables sur la terrasse étaient vides, ce qui n'était jamais le cas avant les travaux. Il confirmait des problèmes de bruit et de poussière, et ce, même si les ouvriers faisaient parfois des efforts pour cesser leur activité durant les heures de repas.
j. Lors de l'audience du 28 mars 2012, Q_____, gérant du commerce R_____, situé à 50-60 mètres en diagonale des locaux de la locataire, a indiqué que le chantier avait duré de la mi-décembre 2008 à la mi-décembre 2011, mais qu'à partir de cette dernière date, des travaux de réfection de la place Y_____ continuaient, avec notamment des bruits liés à l'utilisation de marteaux piqueurs. Il précisait qu'il n'y avait plus de fréquentation du commerce de la locataire et que sur la terrasse, il était à peine possible de discuter en raison du bruit et de la poussière, voire même des odeurs. Il y avait également un chantier à rue X_____ et l'accès aux commerces de la place Y_____ était devenu un parcours du combattant. Il était en procédure pour obtenir une réduction de loyer et l'Etat l'avait par ailleurs indemnisé.
S_____, cliente du restaurant, indiquait lors de cette même audience que les problèmes engendrés par le chantier étaient le bruit, la poussière et la difficulté d'accès à l'arcade. Elle confirmait que les photographies qui lui étaient soumises reflétaient ce qu'elle avait pu constater sur place, sans pouvoir dire à quelle date exactement.
k. Le 17 octobre 2012, B_____ a déposé des conclusions sur faits nouveaux, exposant que des travaux de réaménagement de la place Y_____ avaient eu lieu du 15 janvier au 15 septembre 2012. Ces travaux avaient généré des nuisances plus importantes que celles liées à l'installation du tram. Ainsi, elle a conclu, sur faits nouveaux, à ce qu'une réduction de loyer de 60% lui soit accordée du 15 janvier au 15 septembre 2012, et à ce que la C_____ soit condamnée à lui restituer le trop-perçu en découlant.
l. Par courriel du 7 novembre 2012, T_____ de la Direction générale du chantier du tramway, indiquait au conseil de la bailleresse que les travaux d'aménagement de la place de Y_____ avaient débuté durant la deuxième quinzaine d'avril 2012 et s'étaient terminés fin juillet 2012, étant précisé que des travaux de raccords avaient été entrepris du mois d'août 2012 jusqu'à la mi-septembre 2012.
m. U_____ et V______, concierges de l'immeuble sis , donnant sur la place Y, ont déclaré, lors de l'audience du 23 janvier 2013, qu'ils avaient dû nettoyer plus souvent l'immeuble à cause des travaux. V____ a indiqué qu'il n'entendait et ne voyait pas les travaux depuis la rue _____ mais que du côté de la place Y_____, ceux-ci faisaient un bruit normal, néanmoins fort. Tous deux ont confirmé que les photographies qui leur avaient été soumises correspondaient à ce qu'ils avaient pu observer sur la place en question durant les travaux, mais ils ne savaient pas si ceux-ci avaient eu des répercussions sur la fréquentation du restaurant.
n. Lors de l'audience d'enquêtes du 24 avril 2013, W_____ a expliqué se rendre toutes les semaines au salon AA_____, sis place de Y_____, et avoir constaté que le chantier causait beaucoup de bruit, de poussière, de trous, et impliquait la présence de machines et de grues. Selon elle, les travaux avaient débuté en 2009 et avaient duré trois ou quatre ans, jusqu'en septembre 2012, de façon ininterrompue.
Lors de la même audience, AB_____, cliente régulière de AA_____, a confirmé l'existence d'un chantier près dudit salon, qui avait généré un bruit infernal. On n'apercevait pas le salon depuis l'arrêt de bus alors qu'en temps normal c'était le cas. Par ailleurs, les machines entreposées devant la vitrine restreignaient la luminosité du salon. AB_____ n'avait pas souvenir d'une période durant laquelle les travaux auraient été interrompus.
Entendue lors de la même audience, AC_____, locataire d'un appartement dans l'immeuble _____ place Y_____ jusqu'en septembre 2009 et cliente du restaurant de la locataire, a expliqué que les travaux avaient commencé début 2009. Ils avaient généré beaucoup de bruits et de poussière et il était difficile de se déplacer dans le quartier. Les nuisances étaient plus importantes encore depuis le restaurant car celui-ci se trouvait au rez-de-chaussée. Au surplus, la terrasse du restaurant n'était pas fréquentable pendant les travaux et le chantier ne s'arrêtait pas régulièrement durant les pauses de midi.
o. Entendu lors de l'audience d'enquêtes du 5 juin 2013, T_____ de la Direction générale du chantier du tramway, a déclaré que les travaux d'aménagement de la place Y_____ avaient commencé en mars 2012 et s'étaient achevés en septembre 2012. Le chantier ne s'était pas arrêté avec la mise en fonction du tram. Au contraire, il avait fallu attendre cette mise en fonction avant d'intervenir pour l'aménagement de la place. T_____ a expliqué qu'il avait mentionné la deuxième quinzaine d'avril 2012 dans son courrier du 7 novembre 2012 car il s'agissait du début des travaux lourds de démolition des aménagements mais qu'entre le 1er mars et le 15 avril 2012, il y avait déjà eu des travaux de fouilles visant à creuser la chaussée pour atteindre les câbles. Il ignorait les dates de début et de fin du chantier à la rue X_____ car il s'agissait d'un chantier privé mais il avait pu constater la présence d'une grue et le débouché de cette rue était uniquement réservé aux cyclistes durant ces travaux. Il y avait eu des nuisances, telles que du bruit, de la poussière, des mouvements de véhicules, des restrictions de circulation, des vibrations, nuisances pouvant être qualifiées d'importantes par rapport aux travaux d'aménagement de la place.
Entendue lors de la même audience, AD_____, cliente de AA_____, a indiqué que l'accès à AA_____ était difficile et que les travaux s'entendaient à l'intérieur, de sorte qu'il était difficile de converser et qu'on ressentait bien les vibrations.
Lors de l'audience, B_____ a produit un procès-verbal d'audition de N_____ (entendu dans le cadre de la procédure de R_____ contre son bailleur). A teneur de ce procès-verbal, l'indemnisation était fondée sur le critère de la marge brute. Pour la calculer, l'Office du génie civil s'était basé sur la moyenne des comptes des trois dernières années. La marge brute était ensuite appliquée à la diminution du chiffre d'affaires causée par le chantier. L'idée était d'indemniser les commerçants sur leurs frais fixes. Le montant du loyer avait été pris en compte dans les frais fixes, selon N_____ qui précisait toutefois ne pas être juriste. Les commerçants qui se trouvaient sur la place Y_____ et donc en face des installations de chantier particulièrement bruyantes avaient subi des nuisances différentes des commerces situés à la rue Z_____.
p. Entendu lors de l'audience d'enquêtes du 3 octobre 2013, N_____ a expliqué qu'il avait suivi le chantier TCOB qui s'était ouvert fin 2008 et déroulé en plusieurs étapes. Le Conseil d’Etat avait décidé d'appliquer une procédure d'indemnisation des riverains à l'amiable afin de prévenir les litiges, notamment d'éviter une procédure fédérale. Une indemnité avait été proposée à la locataire sur la base de sa comptabilité des trois dernières années. Pour que son Service entre en matière sur une demande d'indemnisation, il fallait que les nuisances soient excessives, qu'il y ait un dommage et qu'un lien de causalité existe entre le dommage et les travaux. Pour calculer l'indemnisation due, il se basait sur la comptabilité des commerçants, laquelle comprenait leurs frais fixes, dont le loyer, pour établir la marge brute. Le loyer était ainsi pris en considération dans les frais fixes et si ce loyer était réduit, la marge brute s'en trouverait modifiée, ce qui amènerait à une indemnisation différente. Seule la marge brute était indemnisée et non pas le bénéfice. Lorsqu'il se rendait sur le chantier, c'était pour surveiller son avancement et non pas pour constater l'ampleur des nuisances. Des travaux avaient eu lieu sur la place concernée de janvier à mars 2012, alors qu'ils auraient dû se terminer en décembre 2011, raison pour laquelle la locataire avait également été indemnisée pour cette période. T_____ était son mandataire, chargé par l'Etat de Genève des relations avec les riverains, notamment de les assister dans leurs demandes en indemnisation. La fin de la période d'indemnisation était avril 2012, même s'il y avait encore eu des travaux de moindre envergure. Si la locataire avait été indemnisée jusqu'en septembre 2012, c'est que l'Office du génie civil avait considéré que les nuisances étaient excessives jusqu'à cette date.
Réentendu le même jour, AE_____, employé de la boutique P_____, a confirmé que les photographies produites correspondaient bien à l'état de la place durant les travaux. La fermeture du magasin susmentionné n'était pas liée aux travaux mais à un problème de renouvellement de bail. La locataire subissait les mêmes nuisances que lui. Il s'agissait de bruit, de poussière et d'un manque de visibilité. Les clients du restaurant pouvaient manger sur la terrasse mais il était peu convivial de manger à côté d'un camion. Les ouvriers du chantier s'octroyaient des pauses, sans toutefois respecter systématiquement les horaires prévus. AE_____ avait observé une baisse de fréquentation du restaurant.
q. Le 15 novembre 2013, les parties ont déposé des conclusions après enquêtes, déclarant persister dans leurs conclusions.
r. Le 3 avril 2014, B_____ a cédé à A_____, sans contrepartie, hormis l'engagement de cette dernière de prendre et garder à sa charge l'intégralité des risques et des coûts liés à la procédure précitée, l'intégralité des sommes découlant des prétentions en réduction de loyer faisant l'objet de la cause C/30262/2010, étant précisé que ces prétentions portaient sur les sommes de 73'992 fr. et de 29'596 fr. 80, intérêts usuels en sus.
EN DROIT
L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
1.2. En l'occurrence, la valeur litigieuse s'élève au montant de la réduction de loyer sollicitée, à savoir la somme totale de 103'588 fr. 80, de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.3. L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4. La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II : Organisation, compétence et procédure, 2010, n. 2314 et 2416).
Selon l'art. 70 al. 1 CO, lorsque l'obligation est indivisible et qu'il y a plusieurs créanciers, chacun d'eux peut en exiger l'exécution intégrale et le débiteur est tenu de se libérer envers tous.
Dès lors, en cas de défauts de la chose louée, chaque colocataire peut demander une réduction proportionnelle du loyer (Bohnet/Dietschy, in Commentaire pratique - Droit du bail à loyer, 2010, n. 31 ad art. 253 CO).
Ainsi, le Tribunal des baux et loyers a correctement retenu que B_____ pouvait intenter l'action en réduction du loyer seule, sans ses colocataires.
2.2. Selon l'art. 83 al. 1 CPC, lorsque l'objet litigieux est aliéné en cours d'instance, l'acquéreur peut reprendre le procès en lieu et place de la partie qui se retire.
Selon la doctrine, un changement de titularité au rapport de droit peut survenir en cours de procès. Il en découle un changement de légitimation dont le juge en charge de trancher le fond - qui applique le droit d'office selon l'art. 57 CPC - devra tenir compte au moment de trancher (Bohnet, op. cit., n. 1 ad art. 83 CPC).
La notion d'objet litigieux doit s'entendre au sens large : il peut s'agir d'un rapport de droit comme d'une chose (Bohnet, op. cit., n. 8 ad art. 83 CPC).
L'aliénation de l'objet litigieux doit survenir en cours d'instance; elle peut aussi avoir lieu en procédure d'appel. La substitution de partie ne s'opère pas automatiquement, mais dépend de la volonté conjointe de l'acquéreur et de la partie au litige qui a perdu la légitimation, lesquels ont ainsi un droit - sans y être obligés - à opérer cette substitution. L'expression de cette volonté n'est pas soumise à une forme particulière, pourvu qu'elle soit expressément formulée à l'attention du Tribunal, ce qui se fera en principe par écrit. Le consentement de la partie adverse est sans importance; celle-ci n'ayant d'autre choix que de se laisser imposer ce changement d'adversaire (Bohnet, op. cit., n. 12-13 ad art. 83 CPC).
2.3. Selon l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. L'art. 165 CO précise que si aucune forme n'est requise pour la promesse de céder une créance, la cession n'est valable que si elle a été constatée par écrit.
La cession constitue un moyen simple et pratique, employé surtout dans les rapports commerciaux, pour transférer un droit déterminé (créance) de l'actif du cédant au patrimoine du cessionnaire (Probst, in Commentaire romand du Code des obligations I, 2012, no 2 ad art. 164 CO).
La cession constitue un acte de disposition bilatéral qui repose sur le consentement du cédant et du cessionnaire, c'est-à-dire sur la manifestation réciproque et concordante des volontés des deux parties, le consentement du cessionnaire n'étant soumis à aucune forme particulière (Probst, op. cit., n. 4 ad art. 164 CO).
Pour la cession proprement dite, à savoir pour l'acte de disposition tendant au transfert anticipé d'une créance encore inexistante, le degré de spécification à exiger est controversé. Toutefois, la doctrine dominante, ainsi que le Tribunal fédéral, estiment que la simple déterminabilité de la créance future est suffisante. D'après cette opinion dominante, le moment décisif pour établir si une créance future est suffisamment déterminable ou non, n'est pas le moment de la cession mais celui de la naissance de la créance cédée (Probst, op. cit., n. 18 ad art. 164 CO).
2.4. En l'espèce, la créance cédée est à tout le moins déterminable dès lors qu'elle représente les sommes réclamées à titre de réduction de loyer dans le cadre de la présente procédure.
Par ailleurs, la cession de créance est intervenue valablement, soit par une manifestation commune de volonté des parties exprimée à l'article 4 de la Convention de vente du 17 juin 2013 ainsi que dans le document du 4 avril 2014 intitulé "cession de créance".
Ainsi, A_____ s’est valablement substituée à B_____ et dispose de la légitimité pour agir seule dans le cadre de la présente procédure. La substitution des parties sera dès lors constatée.
Il y a défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité promise par le bailleur ou sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu. Pour justifier une réduction de loyer, l'usage de la chose doit être restreint d'au moins 5%, voire 2% s'il s'agit d'une atteinte permanente (ATF 135 III 345, consid. 3.2).
En l'absence de précisions dans le bail, un certain nombre de critères doivent être pris en compte dans l'appréciation de ce que les parties ont convenu, notamment le lieu de situation de l'immeuble qui détermine dans une large mesure le calme auquel peut s'attendre le locataire, le montant du loyer, le caractère évitable ou non et/ou la prévisibilité d'éventuelles nuisances (Montini/Bouverat, in Commentaire pratique - Droit du bail à loyer, 2010, op. cit., n. 3 ad art. 256 CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2008, p. 217 ss).
La jurisprudence explique que des immissions telles que du bruit, de la poussière ou des secousses peuvent constituer un défaut justifiant une réduction de loyer, peu importe qu'elles échappent ou non à la sphère d'influence du bailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.219/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2.2). Ainsi, le droit à une réduction de loyer est indépendant d'une éventuelle faute du bailleur (Aubert, in Commentaire pratique - Droit du bail à loyer, 2010, op. cit., n. 14 ad art. 259d CO).
La jurisprudence précise que le bailleur n'est en principe pas contraint de réduire le loyer en raison de défauts que le preneur connaissait au moment de la conclusion du contrat, ou qu'il aurait dû connaître en prêtant l'attention commandée par les circonstances (Aubert, op. cit., n. 32 ad art. 259d CO).
Lorsqu'un chantier est d'intérêt public, cela signifie que les nuisances qui y sont liées doivent être tolérées et qu'il s'agit de perturbations inévitables, qui excluent toute action en cessation de trouble. Le fait qu'un chantier soit d'intérêt public n'exclut toutefois pas une réduction de loyer selon l'art. 259d CO (Aubert, op. cit., n. 36 ad art. 259d CO).
Selon l'art. 8 CC, il appartient au locataire qui se prévaut d'un défaut de la chose louée d'en prouver l'existence (Lachat, op. cit., p. 248).
3.2. En l'espèce, c'est à juste titre que le Tribunal des baux et loyers a retenu que le chantier lié à l'installation du tram avait engendré des nuisances importantes pour les riverains depuis l'année 2009.
En effet, les témoins entendus en première instance ont tous indiqué que les travaux avaient généré d'importantes nuisances, notamment du bruit, de la poussière, des vibrations et des difficultés d'accès aux arcades.
Ces nuisances, non contestées par l'intimée, ont excédé ce qui est tolérable en milieu urbain, tant par leur intensité que par leur fréquence. Elles étaient d'autant plus importantes que l'arcade est destinée à la restauration et au commerce de tous les produits se rapportant à la restauration, tel que le mentionne le contrat de bail.
Ainsi, les bruits générés notamment par des marteaux piqueurs, les vibrations et la poussière rendaient la fréquentation de la terrasse impossible et les discussions, même à l'intérieur de l'établissement, difficilement compréhensibles.
Les employés du restaurant devaient en outre continuellement subir ces nuisances.
Au surplus, l'intimée avait connaissance du chantier et des nuisances subies, à tout le moins à partir du 28 juillet 2009, date à laquelle une plainte de la locataire a été adressée à la régie.
Il y a donc lieu d'admettre qu'un défaut a affecté l'usage pour lequel la chose a été louée.
3.3. 3.3.1 A teneur de l'art. 259a al. 1 let. b CO, lorsqu'apparaissent des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le locataire est empêché d'user de la chose conformément au contrat, il peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer.
L'art. 259d CO précise que si le défaut entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut jusqu'à l'élimination de ce dernier.
A teneur de l'art. 259e CO, si, en raison du défaut, le locataire a subi un dommage, le bailleur lui doit des dommages-intérêts s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
3.3.2 Selon la doctrine, l'action en dommages-intérêts de l'art. 259e CO, tout comme la réduction de loyer, ne se cumule pas avec une éventuelle action directe contre un tiers, car il s'agit de replacer le patrimoine de la victime dans l'état dans lequel il devrait se trouver sans le dommage, et non de l'enrichir (Aubert, op. cit., n. 47 ad art. 259e CO).
Le locataire ne peut pas cumuler les indemnités reçues du perturbateur voisin et une réduction de loyer, s'il s'agit de couvrir un même dommage (Lachat, op. cit., p. 247, note de bas de page 17).
L'art. 259a CO prévoit toutefois un catalogue de droits du locataire, comprenant notamment la réduction proportionnelle du loyer et des dommages-intérêts. Les différents moyens à disposition du locataire ne s'excluent pas (Aubert, op. cit., n. 11 ad art. 259a CO).
Ainsi, une indemnité en dommages-intérêts peut se cumuler avec une réduction de loyer pour autant que les deux moyens de droit ne couvrent pas le même dommage.
3.4. En l'espèce, l'appelante a reçu la somme de 299'372 fr. 86 de la part de l'Etat de Genève au titre d'indemnité pour le dommage subi pendant les travaux liés au TCOB.
Tous les courriers de l'Office de génie civil indiquent que l'indemnité a été calculée sur la base de la baisse du chiffre d'affaires de l'appelante pendant les travaux, et ce en relation avec son chiffre d'affaires moyen enregistré en 2007 et 2008. Dans son pli du 17 mai 2010, ledit Office précise que la marge brute moyenne est arrêtée à 73,21%. Les courriers précités ne donnent aucune autre information sur la manière dont l'indemnité a été calculée.
Lors de l'audience du 3 octobre 2013, N_____ a expliqué que dans le cadre d'une procédure d'indemnisation, les demandeurs devaient présenter leur comptabilité des trois dernières années et que son Office déterminait la marge brute et donc l'impact des travaux sur le chiffre d'affaires. Ainsi, il pouvait proposer une indemnité. Il a ajouté que la comptabilité des commerçants comprenait leur frais fixes et donc leur loyer et que si le loyer devait être réduit, la marge brute s'en trouverait modifiée.
Dès lors, il ressort du dossier que la marge brute représente la différence entre le chiffre d'affaires et les coûts totaux, lesquels incluent notamment les frais fixes tel que le loyer. Ainsi, contrairement à ce que soutient le Tribunal des baux et loyers, en cas de diminution du loyer, la marge brute serait augmentée et l'indemnité également, raison pour laquelle N_____ a d'ailleurs utilisé le terme "modifiée" et non "réduite" lorsqu'il a expliqué au Tribunal ce qu'il adviendrait de la marge brute en cas de réduction du loyer.
A cela s'ajoute qu'en l'occurrence, l'indemnité versée par l'Etat de Genève visait à indemniser la locataire de la perte de son chiffre d'affaires mais pas des nuisances subies en tant que telles. Il ne s'agit donc pas de couvrir le même dommage.
Au vu des éléments qui précèdent, l'appelante peut prétendre à une réduction de loyer au sens de l'art. 259d CO.
Pour le calcul de la réduction du loyer, on procède selon la méthode dite "proportionnelle". On compare l'usage actuel de la chose louée, affectée de défauts, avec son usage conforme au contrat, exempt de défauts. En d'autres termes, il s'agit de réduire le loyer dans un pourcentage identique à la réduction effective de l'usage des locaux, de rétablir l'équilibre entre les prestations des parties (Lachat, op. cit., p. 257, et ses références).
La pratique reconnaît au juge un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la quotité de la réduction du loyer (Lachat, op. cit., p. 258). Le juge doit en effet apprécier objectivement la mesure dans laquelle l'usage convenu se trouve limité, en tenant compte des particularités de chaque espèce, au nombre desquelles la destination des locaux prévues dans le contrat joue un rôle important (arrêt du Tribunal fédéral 4C.219/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2.4).
En matière de défauts liés à des nuisances provenant d'un chantier, les taux de réduction de loyer sont en général compris selon la casuistique entre 10% et 25%. Les cas où les nuisances sonores ont conduit à des réductions de loyer de 5% à 10% sont plutôt des situations de bruits intermittents qui, bien que gênants, n'empiètent généralement pas sur la période nocturne. Une réduction de 15% a également été retenue dans le cadre d'un chantier relatif à la construction d'un complexe de quatre immeubles à proximité de l'objet loué, en raison du bruit, de la poussière, des trépidations engendrées par de type de travaux; ce qui représentait une moyenne entre les périodes objectivement les plus pénibles et celles plus calmes (arrêt de la Cour de justice ACJC/202/2013 du 18 février 2013, consid. 6.1).
Le Tribunal fédéral a admis, dans le cadre de la démolition et la reconstruction d'un immeuble mitoyen, une réduction de loyer de 60% pour une première phase de travaux plus intense, puis de 25% dans le cadre de travaux rendant presque inutilisables les locaux d'une agence de placement, dont l'activité consistait à 80% en des entretiens avec des clients de vive voix ou par téléphone, contraignant les collaborateurs de l'agence à organiser leurs entrevues à l'extérieur, dans des restaurants ou dans le hall d’un hôtel du quartier (arrêt du Tribunal fédéral 4C.219/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2).
La Cour de justice a confirmé une diminution de loyer à hauteur de 20% pendant une année et demie à l'occasion d'importants travaux entrepris sur le domaine public (interventions sur les voies et les quais de la gare Cornavin, liaison ferroviaire Cornavin - Eaux-Vives - Annemasse et tramway Cornavin - Meyrin - Cern) à proximité du logement de la locataire et effectués momentanément 24 heures sur 24 ou le week-end (arrêt de la Cour de justice ACJC/578/2009 du 11 mai 2009).
Dans un arrêt récent, la Cour de justice a octroyé une réduction de loyer de 10% et 6% aux locataires d'un local commercial se situant à proximité du restaurant exploité par l'appelante, qui avaient subi différentes nuisances (excès de bruit, de poussière, vibrations, gêne de la visibilité et de l'accès) en lien avec l'aménagement du TCOB (arrêt de la Cour de justice ACJC/1469/2014 du 8 décembre 2014).
4.2. En l'espèce, le Tribunal ne s'est pas prononcé sur un pourcentage de réduction auquel l'appelante pourrait prétendre car il a d'emblée exclu une éventuelle réduction de loyer.
Il est établi qu'un important chantier d'aménagement du domaine public, lié à l'aménagement du TCOB, s'est déroulé en face de l'immeuble dans lequel l'appelante a exploité un restaurant, comme l'a retenu le Tribunal des baux et loyers.
Toutefois les nuisances causées par ce chantier ne constituaient pas des défauts graves, bien que dépassant la tolérance que l'on peut exiger des locataires en milieu urbain, le restaurant ayant été ouvert pendant toute la durée des travaux.
De plus, si les travaux ont rendu l'accès au restaurant plus difficile, ils ne l'ont jamais totalement empêché.
Les nuisances subies par l'appelante étaient celles inhérentes à tout chantier urbain de ce type. On relèvera notamment les excès de bruit et de poussière, la gêne de la visibilité et de l'accès au restaurant et les vibrations, lesquelles ouvrent le droit à une réduction proportionnelle de loyer.
L'ampleur des travaux était par ailleurs moindre durant le réaménagement de la place et les nuisances n'étaient pas continues.
Au vu de ce qui précède, le loyer sera réduit de 10% du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, respectivement de 6% du 1er janvier 2012 au 15 septembre 2012.
L'appel est ainsi partiellement fondé. Le jugement entrepris sera par conséquent modifié dans cette mesure.
Il ressort, en effet, des pièces et des témoignages, que les nuisances étaient principalement dues au chantier lié au tram.
Ainsi, aucune réduction ne sera allouée à ce titre.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 4 avril 2014 par A_____ contre le jugement JTBL/209/2014 rendu le 27 janvier 2014 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/30260/2010-2 D.
Préalablement :
Constate la substitution de B_____ par A_____.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué.
Cela fait et statuant à nouveau :
Réduit le loyer de l'arcade sise _____ place Y_____ à Genève de la façon suivante :
10% du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 et
6% du 1er janvier 2012 au 15 septembre 2012.
Confirme le jugement pour le surplus.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Laurence MIZRAHI et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux articles 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. (cf. consid. 2).