POUVOIR JUDICIAIRE
C/13009/2014 ACJC/82/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
du LUNDI 26 JANVIER 2015
Entre
A______, ayant son siège ______, appelante d'une ordonnance rendue par le Tribunal des baux et loyers le 11 juillet 2014, comparant par Me Serge Fasel, avocat, rue du 31-Décembre 47, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______,
C______, c/o B______, ______, intimées, comparant toutes deux par Me Philipp Ganzoni, avocat, avenue de Champel 4, 1206 Genève, en l'étude duquel elles font élection de domicile,
D______, ayant son siège ______, autre intimée, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par ordonnance du 11 juillet 2014, expédiée pour notification aux parties le jour même, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la requête en mesures provisionnelles déposée par A______ contre B______, C______ et D______ dans laquelle elle avait conclu à ce qu'il soit fait interdiction aux citées de conclure un contrat de bail portant sur la location de l'immeuble sis , à une partie autre que A, qu'il soit ordonné au Conservateur du Registre foncier de procéder à l'annotation du contrat de bail portant sur l'immeuble sis , dont A était locataire, conformément aux articles 959 CCS et 261b CO, qu'il soit dit que les mesures provisionnelles déploieraient leurs effets jusqu'à droit jugé sur le fond ou accord entre les parties et qu'il lui soit imparti un délai de 120 jours pour valider les mesures provisionnelles par le dépôt d'une action au fond.
Le Tribunal a considéré, en substance, que les parties avaient certes conduit des négociations portant sur la location de locaux situés à la ______ à Carouge, concrétisées notamment par une offre faite à A______ le 19 mai 2014, mais que cette dernière n'avait pas rendu vraisemblable la conclusion d'un contrat de bail et l'acceptation de cette offre dans le délai de validité de celle-ci, soit le 6 juin 2014; le courrier du 6 juin 2014 dont elle se prévalait, émanait de E______, dont elle n'attestait pas du pouvoir de la représenter, et ne contenait pas une acceptation de l'offre de location, mais une demande de prolonger la période d'exclusivité des négociations du 15 au 20 juin 2014.
Même dans l'hypothèse où la conclusion d'un bail aurait été rendue vraisemblable, la requérante avait échoué à démontrer l'existence d'un préjudice difficilement réparable en se bornant à relever, à ce titre, des généralités, telle l'incertitude, en raison d'un marché tendu de l'immobilier commercial, d'être en mesure de retrouver des locaux correspondant aussi bien à ses besoins actuels.
Il n'était ainsi pas nécessaire de statuer sur l'urgence de la mesure sollicitée ni sur l'admissibilité des pièces produites par la requérante lors de l'audience du 10 juillet 2014, points qui pouvaient demeurer indécis.
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice (ci-après : la Cour) le 24 juillet 2014, A______ a formé appel contre cette ordonnance, concluant à son annulation et à l'octroi des mesures provisionnelles sollicitées, reprenant les conclusions prises devant le Tribunal, tout en assortissant l'interdiction de conclure un contrat de bail sur les locaux concernés de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
En substance, l'appelante fait grief au premier juge de ne pas avoir admis la recevabilité des pièces nos 18 à 20 produites lors de l’audience du 10 juillet 2014, qui constituaient des novas improprement dits, et de ne pas avoir intégré ces faits nouveaux dans le cadre de son appréciation des preuves; selon la doctrine, des faits et moyens de preuve nouveaux pouvaient, en procédure sommaire, toujours être invoqués jusqu'aux délibérations.
Elle reproche également au premier juge d'avoir procédé à une constatation inexacte des faits en passant sous silence divers faits pourtant pertinents pour l'issue du litige, d'avoir violé les articles 32 et ss CO en retenant qu'elle n'avait pas attesté du pouvoir de E______ de la représenter, d'avoir violé les art. 1, 2, 3 et 253 CO en niant qu'un contrat ait été conclu entre C______ et elle-même alors même que les conditions de la conclusion d'un contrat (offre, acceptation, réciprocité et concordance des manifestations de volonté) avaient été rendues vraisemblables, et d'avoir violé l'art. 261 CPC en refusant les mesures provisionnelles sollicitées quand bien même elle avait rendu vraisemblable l'existence d'une prétention de nature civile, d'une atteinte à sa prétention, d'un préjudice difficilement réparable et la proportionnalité desdites mesures sur la base d'une pesée des intérêts en présence.
b. Dans leur réponse à l'appel déposée le 8 août 2014, B______ et C______ ont conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance du 11 juillet 2014. A titre subsidiaire et dans l'hypothèse où les mesures provisionnelles devaient être accordées, elles concluaient à astreindre A______ à fournir des sûretés d’un montant de 10'000'000 fr. et impartir à cette dernière un délai de trente jours pour le dépôt d’une action en validation des mesures provisionnelles sollicitées.
En substance, elles soutiennent que l'appel contient des faits nouvellement invoqués et de manière tardive, soit notamment la qualité de mandataire de E______ et sa participation dans les négociations aux côtés du A______, les points secondaires et non essentiels qu'il restait à trouver entre les parties (logo sur la façade, forme de la garantie locative, autorisation de sous-louer accordée à la locataire), le remaniement de certaines clauses du contrat, l'éclatement des employés du A______ sur cinq sites distincts et la nécessité pour cette dernière de regrouper la banque privée dans un seul bâtiment, les dates de fin des baux quasi concomitantes et les durées de renouvellement variables (de un à cinq ans) des contrats actuels engageant A______ qui offraient une occasion unique de résilier ces baux et de s'engager dans les locaux de la rue ______, seuls aptes à répondre aux besoins d'espace, de regroupement et de standing de l'appelante, et l'existence de discussions parallèles menées par les intimées avec la banque ______, alors même qu'une exclusivité était garantie à l'appelante.
Pour le surplus, les intimées reprennent à leur compte les divers arguments retenus par le Tribunal dans l'ordonnance contestée; la conclusion d'un contrat de bail n'a pas été rendue vraisemblable; le courrier de E______ du 6 juin 2014 ne vaut pas acceptation du contrat, mais doit être considéré comme une demande de prolongation du délai d'exclusivité de la négociation du 15 au 20 juin 2014; la date de début du bail n'est pas encore déterminable - le locataire actuel ayant seul la faculté de se libérer du bail à la fin 2016 - et est un élément essentiel pour les deux parties; enfin, l'appelante ne subit aucun préjudice difficilement réparable, la situation du marché de l'immobilier commercial n'étant nullement tendue, le besoin de regroupement de l'appelante étant idéal et abstrait et l'appelante disposant de baux à échéances variables et prolongeables.
Concernant la demande d'annotation du contrat de bail au Registre foncier, les intimées s'y opposent, estimant qu'un accord sur ce point ne découle d'aucune pièce versée à la procédure; une telle annotation est donc impossible en l'absence du moindre bail et du moindre accord sur ce point. Quant à la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, elle ne peut trouver application à l'encontre d'une personne morale; elle doit donc être écartée. Enfin, à titre subsidiaire et en cas d'entrée en matière sur les mesures provisionnelles sollicitées, les intimées réclament la fixation de sûretés à charge de l'appelante d'un montant de 10'000'000 fr., eu égard à l'impossibilité de relouer les locaux et au montant annuel du loyer de 6'000'000 fr.
S'agissant des pièces complémentaires nos 18 à 20 produites lors de l'audience du 10 juillet 2014, les intimées soutiennent qu'en matière de procédure sommaire, lorsque le défendeur a été invité à répondre par écrit, il est absolument interdit d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux. Les pièces complémentaires ont été produites après la réponse des intimées du 7 juillet 2014 et doivent donc être écartées de la procédure.
c. Le 22 août 2014, D______ a confirmé son opposition aux mesures provisionnelles requises, rappelant la teneur de son courrier au Tribunal du 7 juillet 2014 et l'absence de toute implication dans les négociations menées entre l'appelante et les autres intimées.
d. Dans sa réplique du 25 août 2014, l’appelante a persisté dans ses précédentes conclusions et développements; elle a précisé que les faits que B______ et C______ lui reprochaient d'avoir tardivement invoqués en appel avaient pourtant été évoqués lors de l'audience du 10 juillet 2014 ou découlaient des pièces complémentaires produites lors de cette même audience et donc à temps.
e. Dans sa duplique du 8 septembre 2014, C______ a persisté dans ses précédentes conclusions et développements.
f. Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par courrier du greffe de la Cour du 17 septembre 2014.
C. Les éléments suivants ressortent de la procédure :
a. C______ est propriétaire de l'immeuble sis ______ à Carouge.
b. Par lettre d'intention (Letter of intent) du 31 mars 2014, A______ (ci-après : A______) a confirmé à B______ (ci-après : B______), désignée comme propriétaire, son intérêt pour la location de la totalité de l'immeuble sis , soit des bureaux d'une surface d'environ 10'000 m2, d'emplacements de stockage et de places de parking loués à F et disponibles à la fin de l'année 2015.
Une période d'exclusivité sur les locaux jusqu'au 15 juin 2014 était convenue, durant laquelle les parties s'engageaient à procéder à un état des lieux et à discuter des termes du bail. Pendant cette période, B______ s'engageait à ne pas solliciter, accepter ou négocier avec une quelconque personne/société à propos du bail des locaux et à ne pas entreprendre une quelconque action contraire à l'option exclusive accordée à A______.
La lettre d'intention prenait fin avec effet immédiat au 15 juin 2014. Elle a été contresignée pour approbation le 10 avril 2014 par B______ représentée par Monsieur G______ et Monsieur H______.
c. Par courrier du 19 mai 2014, B______ a adressé à A______ une offre de bail (lease offer) dont les termes étaient les suivants :
"Immeuble Totalité de l'immeuble sis ______/1a
Comprenant :
Surfaces de bureaux 10'276 m2
Surfaces de stockage 1'700 m2
Places de parkings 130
Usage : Bureaux
Début de la location : 1er janvier 2016 sous réserve de la confirmation de la date de l'actuel locataire
Durée du bail : 10 ans
Renouvellement du bail : 2 options de renouvellement d'une durée de 5 années chacune
Loyer : Surface de bureaux CHF 520/m2 p.a.
Surfaces de stockage CHF 200/m2 p.a.
Places de parkings CHF 3'000/unité p.a.
Conditions contractuelles (…)
Charges (…)
Indexation du loyer : indexé à ISPC
Période de gratuité du loyer : 9 mois dès la date de commencement du bail
Ajustement (…)
Participation du propriétaire aux aménagements : CHF 300/m2."
La validité de l'offre était fixée au 6 juin 2014 et B______ y indiquait qu'elle restait à disposition pour discuter de cette proposition dans le détail.
d. Le 6 juin 2014, E______ (ci-après : E______), représentée par , a confirmé, dans un courriel adressé à Monsieur G et Monsieur H______, l'intérêt de A______ pour un bail de dix ans sans option de résiliation anticipée et avec un loyer de 520 fr./m2; elle précisait que l'offre de bail était examinée par les avocats et que l'objectif de A______ était de conclure le contrat de bail d'ici fin juin 2014 ("A______’s Objektiv ist ein Mietvertragsabschluss bis Ende Juni 2014").
Par courrier postal du même jour, attaché au courriel susvisé, E______ précisait que A______ souhaitait s'engager par rapport à la location de la totalité de l'immeuble de la rue ______ ("We are pleased to inform you that A______ would like to proceed with the above mentioned building"); elle souhaitait recevoir la proposition finale concernant le niveau de loyer des parkings et surfaces de stockage et la période de gratuité de loyer pour le bail d'une durée de dix ans ("A______ would like to receive now your final proposal regarding the parking and storage rent levels and the rent free period for the 10 years lease term"); les conseils légaux de A______ révisaient actuellement le projet de bail et souhaitaient finaliser les points encore ouverts ("to address the open points with you") pour que la transaction puisse aboutir à la fin du mois de juin 2014; A______ proposait de proroger la période d'exclusivité du 15 juin au 20 juin 2014 pour l'acceptation de l'offre finale.
e. Par courrier recommandé du 13 juin 2014 adressé à B______, A______ a indiqué accepter les termes de l'offre du 19 mai 2014, tout en précisant à nouveau que les conseils légaux de la banque révisaient les termes et conditions du projet de bail ("are reviewing the terms and conditions draft lease agreement") et que la banque souhaitait examiner les points en suspens afin de conclure la transaction d'ici la fin du mois de juin 2014.
En outre, A______ y manifestait son souhait d'acquérir l'immeuble.
f. Dans sa réponse du 16 juin 2014, B______ a accusé réception de la lettre recommandée de A______ confirmant les termes du contrat du 19 mai 2014 proposé comme base de négociation.
Elle indiquait toutefois qu'elle devait encore recevoir confirmation formelle de F______, actuelle locataire, de son intention de quitter les locaux plus tôt que convenu contractuellement; il ressortait des discussions avec cette dernière que B______ ne pouvait plus garantir une prise d'effet du bail pour le 1er janvier 2016, date qui pouvait être reportée de six mois ou plus; le début du bail étant un élément crucial de la relocation de l'immeuble et en raison des incertitudes qui lui étaient liées, B______ avait pris la décision de ne pas prolonger, ni de conclure des accords d'exclusivité avec quelque partie intéressée que ce soit avant que ce point ne soit résolu.
g. Dans un courriel adressé à E______ le 19 juin 2014, B______ a confirmé que la mise à disposition des locaux ne pouvait être garantie pour le début de l'année 2016; en cas de retards dans le projet de construction de F______, la date de libération des locaux pourrait intervenir fin septembre 2016, repoussant la relocation des locaux au début de l'année 2017. En cas d'accord avec ce report du délai d'entrée, ______ était invitée à confirmer son intérêt pour la conclusion d'un contrat de bail; les conditions contenues dans l'offre du 19 mai 2014 restaient identiques à l'exception de la gratuité de loyer qui n'était plus garantie.
Etait jointe à ce courriel de B______ la détermination de F______, datée du 18 juin, selon laquelle cette dernière confirmait son intention de mettre un terme au bail pour la fin décembre 2015, à condition de pouvoir reporter, en cas de besoin, la sortie des locaux au 31 mars 2016 ou, au plus tard, au 30 septembre 2016; la date de sortie finale serait confirmée fin mars 2015 au plus tard.
h. Par courrier du 19 juin 2014, A______ a rappelé à B______ que celle-ci était tenue par son offre du 19 mai 2014 qu'elle avait dûment acceptée dans les courriers des 6 juin et 13 juin 2014; les parties avaient accepté que la révision et la négociation des termes et conditions finaux du contrat de bail soient dépendants de la détermination définitive de F______; le fait que cette détermination n'intervienne qu'au début du mois de juillet ne constituait pas un problème à ce stade des discussions; il n'existait donc aucune raison juridique valable de mettre fin au droit de la banque de négocier sur une base exclusive avec B______ les conditions et termes définitifs du contrat de bail.
i. Le 24 juin 2014, B______ a informé A______ de ce qu'elle attendait de sa part un accord sur la nouvelle date de début du bail, compte tenu des informations provenant de F______, et sur la finalisation du contrat sans période de gratuité de loyer, idéalement avant la mi-juillet 2014.
j. Par courrier de son conseil du 25 juin 2014, A______ a rappelé à B______ qu'elle était liée par un bail de dix ans, la date de début du contrat étant le jour de départ du locataire actuel.
D. a. Par requête de mesures provisionnelles du 1er juillet 2014, A______ a requis qu'il soit fait interdiction à C______, B______ et D______ de conclure un contrat de bail portant sur la location de l'immeuble sis , à Carouge, avec une partie autre que le A et qu'il soit ordonné au Conservateur du Registre foncier de procéder à l'annotation du contrat de bail sur l’immeuble, conformément aux articles 959 CCS et 261b CO. Elle concluait à la confirmation des mesures prises qui devraient déployer leurs effets jusqu'à droit jugé sur le fond ou accord des parties et à l'octroi d'un délai de 120 jours pour valider les mesures provisionnelles.
A titre superprovisionnel, elle requérait qu'il soit fait interdiction à C______, B______ et D______ de conclure un contrat de bail portant sur la location de l'immeuble sis , à Carouge, avec une partie autre que le A et qu'il soit ordonné au Conservateur du Registre foncier de procéder à l'annotation du contrat de bail sur l'immeuble, conformément aux articles 959 CCS et 261b CO.
A l'appui de sa requête, A______ a produit un projet de contrat de bail daté du 27 mai 2014; y figuraient, en qualité de "propriétaire/bailleur", C______ représentée par D______, et A______ en qualité de locataire. Le projet est dépourvu d'en-tête, n'est pas signé et comporte des commentaires insérés informatiquement. Il prévoit en outre à son article 12.8 que le bail acquiert sa validité juridique par la signature des deux parties.
b. Par ordonnance du 1er juillet 2014, le Tribunal des baux et loyers, statuant sur mesures superprovisionnelles, a refusé d'accorder les mesures requises avant audition des parties, aucune urgence particulière ou danger imminent n'ayant été démontré par la requérante, et a fixé aux citées un délai au 7 juillet 2014 pour répondre à la requête.
c. Dans leur réponse du 7 juillet 2014, C______ et B______ ont expliqué que C______ détenait des immeubles pour le compte d'un fonds de placement immobilier suisse, dont la direction était assumée par B______; les contacts avec A______ avaient eu lieu par l'intermédiaire de B______ en sa qualité de direction du fonds de placement détenant C______. A______ n'avait pas prouvé que E______ soit intervenue comme mandataire de A______.
Elles ont conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la requête au motif que le Tribunal des baux et loyers n'était pas compétent en l'absence de la conclusion du moindre contrat de bail entre les parties. Sur le fond et à titre subsidiaire, elles ont conclu au déboutement du A______ de toutes ses conclusions et, plus subsidiairement, à astreindre A______ à fournir des sûretés d'un montant de 10'000'000 fr. et à lui impartir un délai de trente jours pour le dépôt de son action en validation.
En substance, elles ont fait valoir que l'interprétation des divers échanges survenus entre les parties ne permettait pas de conclure à l'existence d'un bail conclu entre elles et portant sur les locaux de la rue ; faute de contrat valablement conclu, A n'avait aucune prétention valable à l'encontre de C______ ou B______ pouvant faire l'objet de mesures provisionnelles; A______ ne rendait pas vraisemblable un risque d'atteinte à ses droits soit le risque de conclusion d'un bail avec un tiers dès lors que F______ n'avait toujours pas procédé à la résiliation de son bail et que le début du bail ne pouvait pas être défini. A______ n'avait pas non plus rendu vraisemblable l'existence d'un préjudice difficilement réparable ou l'urgence de la situation, puisqu'elle était au bénéfice de baux congéables dans lesquels elle était déjà installée. Enfin, en l'absence d'accord sur une annotation du bail au Registre foncier, une telle mesure était impossible et ne revêtait aucun caractère d'urgence.
d. Lors de l'audience de débats qui s'est tenue devant le Tribunal le 10 juillet 2014, A______ a produit un chargé de pièces complémentaires comprenant un projet de bail à loyer entre C______ et la banque ______ daté du 27 mai 2014 portant sur les locaux de la rue ______ dont elle explique n'avoir eu connaissance qu'après le dépôt de sa requête, un courriel de H______, représentant de A______ adressé à son conseil le 10 juillet 2014 et un courrier de E______ du 13 juin 2014 adressé à B______ lui indiquant que s'agissant de la finalisation du contrat de bail et des points encore ouverts, elle était en mesure de conclure le contrat d'ici la fin du mois de juin 2014 et lui rappelant les termes de la lettre d'intention du 31 mars 2014 et les termes de la clause d'exclusivité; elle avait appris que B______ était entrée en discussions avec une partie tierce pendant la période d'exclusivité.
C______ et B______ se sont opposées à la production de ces pièces, qui constituaient soit des novas improprement dits soit des déclarations de partie dépourvues de force probante.
H______, représentant de A______, a précisé que E______ était son mandataire depuis le mois d'avril 2013 et était intervenue dès le début des discussions avec B______; il n'avait en revanche jamais écrit à B______ que E______ agissait pour son compte; l'immeuble en question était destiné à accueillir tous les collaborateurs de la banque privée, les salles de marché et la direction générale; cinq cent cinquante des six cents employés basés à Genève devaient occuper l'immeuble de la rue ______; il s'agissait d'un projet stratégique de regrouper toute la banque privée dans un bâtiment unique, le front office étant actuellement réparti sur cinq sites distincts à Genève; l'opportunité était unique, les baux des bâtiments actuels ayant des échéances quasi concomitantes aux alentours de 2015-2016; les non-renouvellements de ces baux devaient être notifiés, les premiers à la fin du mois de septembre 2015; le projet de regroupement nécessitant plusieurs conditions, soit une surface d'au moins 10'000 m2, située dans un bâtiment de haut standing et dans un quartier compatible avec des activités de banques privées; il n'existait aucune alternative au projet de la rue ; la banque ______ était également intéressée par les locaux et avait sollicité une rencontre pour connaître les besoins de A et évoquer des propositions de locaux de remplacement, les contacts remontant au début du mois de juillet 2014; les seuls points qui restait à négocier étaient des points secondaires, tels que l'aménagement des locaux, le droit de sous-louer partiellement les locaux à des sociétés du groupe, des montants incorrects et la forme de la garantie de loyers.
Le conseil de B______ et C______ a indiqué que les négociations étaient rompues depuis le dépôt de la requête et que la date de départ des locataires actuels était toujours inconnue.
Le conseil de A______ a précisé que cette dernière pouvait s'accommoder d'une incertitude sur la date de début du bail, dans une fenêtre entre le 1er janvier et le 30 septembre 2016 et que le mandat confié à E______ avait fait l'objet d'un contrat écrit.
e. Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience.
EN DROIT
Selon l'art. 91 CPC, la valeur du litige est déterminée par les conclusions (al. 1). Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (al. 2).
En présence d'une requête en constatation de l'existence d'un contrat de bail, la valeur litigieuse se détermine en fonction du loyer annuel que devrait verser le locataire si l'existence du bail était reconnue et de la durée indéterminée de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4C.29/2003 du 12 mars 2003 consid. 1).
En l'espèce, seule l'appelante s'est déterminée sur la valeur litigieuse, sans toutefois la chiffrer précisément.
L'action au fond que l'appelante devra déposer consistera à faire constater l'existence d'un bail liant les parties et portant sur les locaux sis ______.
Compte tenu du montant figurant dans le projet de bail versé à la procédure, il apparaît que le loyer annuel que devrait verser l'appelante - si l'existence du bail était reconnue - avoisinerait 6'000'0000 fr. Le projet de bail prévoyant une durée initiale de dix ans, la valeur litigieuse est largement supérieure à 10'000 fr.
La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.2 L'appel a été formé dans le délai de dix jours prévu en matière de procédure sommaire (art. 314 CPC), applicable aux mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC), et selon la forme requise (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est en conséquence recevable.
1.3 S'agissant d'un appel (art. 308 al. 1 let. b CPC), la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n. 2314 et 2416; Rétornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121). Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour établit les faits d'office.
En procédure sommaire, la preuve est généralement apportée par titre au sens de l'art. 177 CPC (art. 254 al. 1 CPC) et, sauf exception, la maxime des débats s'applique (art. 55 al. 1 CPC; Bohnet, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 201-202). Le requérant est ainsi tenu d'apporter tous les faits pertinents à l'appui de sa prétention et de produire les preuves qui s'y rapportent.
2.1 La légitimation active ou passive est l'aspect subjectif du rapport juridique invoqué en justice. Elle ne constitue pas une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. Elle concerne le fondement matériel de la demande. L'absence de légitimation active ou passive se traduit par un déboutement au fond et non par l'irrecevabilité de l'action (ATF 97 II 97; ATF 100 II 169 consid. 3; ATF 107 II 85 consid. 2; ATF 114 II 345 =SJ 1989 p. 97). Le juge doit examiner d'office si le demandeur possède la légitimation active (ATF 100 II 169 consid. 3; ATF 108 II 217 consid. 1). Il lui appartient aussi de déterminer d'office si le défendeur possède la légitimation passive.
La consorité (matérielle) nécessaire est imposée par le droit matériel, qui détermine les cas dans lesquels plusieurs parties doivent agir ou défendre ensemble (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738 et consid. 4.1 p. 741). Sous sa forme active, elle est réalisée lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chacune ne peut pas l'exercer seule en justice (ATF 136 III 123 consid. 4.4.1 p. 127, 431 consid. 3.3 p. 434). Sont ainsi consorts nécessaires les membres d'une communauté du droit civil - telle la société simple - qui sont ensemble titulaires d'un même droit (ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Il y a aussi consorité nécessaire en cas d'action formatrice, soit lorsque l'action tend à la création, la modification ou la dissolution d'un droit ou d'un rapport de droit déterminé touchant plusieurs personnes (arrêt du Tribunal fédéral 4A.201/2014 du 2 décembre 2014, consid. 3.2).
2.2 Un bail est commun lorsqu'une pluralité de bailleurs, respectivement une pluralité de locataires, l'ont conclu (HIGI, Commentaire zurichois, nos 98 et 103 ad remarques préalables aux art. 252-274g CO). Le contrat commun comprend une relation contractuelle externe à laquelle s’ajoute une relation interne, qui régit les rapports juridiques existant entre la pluralité de personnes formant une partie au contrat; ces personnes constituent entre elles une communauté (SJ 1995 p. 54; SCHMID, op. cit., p. 349; HIGI, op. cit., nos 105 à 107 ad remarques préalables aux art. 253-274g CO; ACJC/231/2014 du 24 février 2014, consid. 3.2).
2.3 En l’espèce, il résulte de l'extrait du Registre foncier versé à la procédure que seule C______ est propriétaire de la parcelle abritant les immeubles sis ______.
C______ et B______ ont expliqué - sans que cela soit remis en cause par l'appelante - que seule la première détenait des immeubles pour le compte d'un fonds de placement immobilier suisse, dont la direction était assumée par B______; dans le cadre des pourparlers entre les parties, les contacts avec l'appelante avaient eu lieu par l'intermédiaire de B______ en sa qualité de direction du fonds de placement détenant C______.
Le projet de bail du 27 mai 2014 mentionne, en qualité de propriétaire/baillleur, C______ seule, D______ y apparaissant comme représentante. Celle-ci a en outre indiqué ne pas avoir participé aux négociations du contrat, menées entre B______ et l'appelante uniquement.
Partant, il n'apparaît pas, sous l'angle de la vraisemblance, que les parties aient convenu que le bail soit un bail commun et que l'appelante soit liée à une pluralité de bailleurs. Au contraire, seule C______ figure dans le projet de bail en qualité de propriétaire/bailleur. Il n'en découle aucune volonté des parties de dissocier la qualité de propriétaire de celle de bailleur ou d'adjoindre au bail une autre personne que celle du propriétaire foncier, à savoir C______.
Il apparaît vraisemblable que tant B______ que D______ sont intervenues en qualité de représentantes autorisées d'C______ et non en qualité de co-bailleresses. Le bail - dont les négociations étaient en cours - ne devait lier que l'appelante à C______, à l'exclusion de toute autre partie. La prérogative de conclure le bail et la titularité des droits et obligations en découlant n'appartenait qu'à C______.
Les règles en matière de droit du bail n'imposent en outre aucune consorité nécessaire entre les intimées impliquant qu'elles doivent défendre ensemble dans la présente requête.
B______ et D______ sont donc dépourvues de légitimation passive, faute d'une consorité matérielle imposée par le droit de fond et les contraignant à défendre aux côtés de C______ dans le cadre des mesures provisionnelles requises.
Cela conduit au déboutement de l'appelante de toutes les conclusions prises à l'encontre de D______ et B______, pour ce motif. Compte tenu du libellé du dispositif de l'ordonnance attaquée, celui-ci pourra néanmoins être confirmé en tant qu'il vise les prétentions dirigées contre les deux intimées mentionnées.
Le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment la cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. b CPC).
Le requérant doit rendre vraisemblables ou plausibles les conditions de la mesure provisionnelle; celles-ci n'ont pas à être prouvées de manière absolue. La preuve de la vraisemblance doit être apportée pour les conditions auxquelles sont soumises les mesures provisionnelles, à savoir : la prétention au fond, l'atteinte ou le risque d'une atteinte à la prétention au fond et le risque d'un préjudice difficilement réparable (Hohl, op. cit., n. 1774 p. 325)
Rendre vraisemblable la prétention signifie que le requérant doit rendre plausible, d'une part, les faits à l'appui de celle-ci et d'autre part, que la prétention fonde vraisemblablement un droit.
Il n'est pas nécessaire que le juge soit persuadé de l'existence des faits. Il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence de ceux-ci, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF 139 II 86 consid. 4.2; 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325).
Le requérant doit en outre rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès, la mesure provisionnelle ne pouvant être accordée que dans la perspective de l'action au fond qui doit la valider (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC). Le juge peut se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 139 III 86 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 5P.422/2005 du 9 janvier 2006 consid. 3.2, in SJ 2006 I 371; Bohnet, op. cit., n. 7 ad art. 261 CPC et les références citées).
La vraisemblance requise doit enfin porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2010, n. 8 ad art. 261 CPC; Huber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al., éd., 2ème éd., 2013, n. 20 ad art. 261 CPC). La condition du préjudice difficilement réparable vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 139 III 86 consid. 5; ATF 116 Ia 446 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_901/2011 du 4 avril 2012 consid. 4 et 5; 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4). Le risque de préjudice difficilement réparable implique l'urgence (BOHNET, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC; SPRECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprossordung, 2ème éd., 2013, n. 23 ss ad art. 261 CPC).
3.2 Conformément à l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. Le bailleur est tenu de délivrer la chose à la date convenue (art. 256 al. 1 CO).
La conclusion du contrat est soumise aux règles générales des art. 1er et 2 CO. Son interprétation s'opère conformément à l'art. 18 CO. Selon l'art. 1er al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Si elles ne se mettent pas d'accord sur tous les éléments essentiels du contrat, celui-ci ne vient pas à chef (ATF 127 III 248 consid. 3c, 3d et 3e). On distingue entre les points objectivement essentiels - c'est-à-dire ceux qui constituent le noyau dur de l'opération envisagée, qui doivent être nécessairement réglés pour que l'accord forme un tout fonctionnel, généralement les éléments mentionnés dans la définition légale du type de contrat - et les points subjectivement essentiels - à savoir ceux qui constituent aux yeux d'une partie ou des deux une condition "sine qua non" de la conclusion du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.246/2003 du 30 janvier 2004 consid. 5; ACJC/853/2013 du 4 juillet 2013, consid. 4.2).
Dans le cadre du bail, les éléments objectivement essentiels sont la détermination de l'objet loué, la cession de l'usage de la chose louée, la durée du contrat et le loyer (LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 75, ch. 1.3.3, p. 80 ch. 1.4.2, p. 81, ch. 1.5.1, p. 83, ch. 1.6.3).
3.3 La loi ne subordonne pas la conclusion du bail au respect de la forme écrite. Dans les cas où la loi ne l'exige pas, les parties sont cependant libres de prévoir la forme écrite. Dans ce cas, elles ne sont liées par le contrat que dès l'accomplissement de cette forme (art. 16 CO). Le contrat doit alors être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 al.1 CO). Ceci est notamment le cas lorsqu'une partie remet à l'autre deux exemplaires d'un contrat à signer ou lorsque les parties ont préparé un projet de convention ou encore lorsque l'affaire est particulièrement complexe (LACHAT, op. cit., p. 179-189).
La présomption légale prévue à l'art. 16 al. 1 CO peut cependant être renversée. Une partie peut ainsi établir que le respect de cette forme n'était pas une condition de validité du contrat mais n'avait qu'un but probatoire. Pour admettre le renversement de la présomption, il faut établir que les partenaires se considéraient comme liés déjà avant l'observation de la forme écrite ou qu'ils ont ultérieurement renoncé à l'exigence de la forme écrite, par exemple en exécutant sans réserve le bail avant la signature du contrat (ATF 105 II p. 78 ss, JdT 1980 I 69).
3.4 Les mesures provisionnelles requises visent à faire interdiction à la bailleresse de conclure un contrat de bail avec un tiers portant sur les locaux de la rue ______, afin d'éviter que celle-ci ne soit pas en mesure de délivrer la chose à la date convenue.
Il convient donc d'examiner, sous l'angle de la vraisemblance, si l'appelante peut se prévaloir de la conclusion d'un bail portant sur les locaux sis ______ et si les parties se sont mises d'accord sur les éléments subjectivement et objectivement essentiels du contrat.
3.4.1 Il est établi que l'appelante et l'intimée représentée par B______ ont mené des pourparlers en vue de la conclusion d'un bail portant sur la totalité de l'immeuble sis ______, soit des bureaux d'une surface d'environ 10'000 m2, des emplacements de stockage et des places de parking.
Dans le but de mener à bien ces pourparlers, les parties se sont engagées, par le biais d'une lettre d'intention du 31 mars 2014, à garantir l'exclusivité de leurs négociations jusqu'au 15 juin 2014, le propriétaire s'engageant à ne pas négocier avec une tierce partie jusqu'à cette date.
Les pourparlers se sont concrétisés par l'envoi d'une offre de bail adressée par l'intimée B______ à l'appelante le 19 mai 2014. Cette offre précisait les surfaces remises à bail, le nombre d'emplacements de parking, le prix au m2 des surfaces de bureaux et de stockage et le prix unitaire d'un emplacement de parking; la durée du bail, indexé, était de dix ans avec deux options de renouvellement de 5 ans; une gratuité de neuf mois était accordée au locataire dès le début du bail; enfin, une participation du propriétaire à l'aménagement des locaux était convenue à raison de 300 fr./m2.
Le début de la location était fixé au 1er janvier 2016 "sous réserve de la confirmation de la date de l'actuel locataire". En outre, l'offre était limitée dans le temps et valable jusqu'au 6 juin 2014.
Un projet de bail a été établi par D______, représentant C______, le 27 mai 2014.
Cela étant, à l'instar de ce que le Tribunal a retenu, il n'a pas été rendu vraisemblable par l'appelante qu'elle avait accepté l'offre de l'intimée représentée par B______ dans le délai fixé au 6 juin 2014 et que les parties se seraient mises d'accord sur l'ensemble des éléments objectivement et subjectivement essentiels du contrat. En effet, sans qu'il soit nécessaire de déterminer si E______ avait pouvoir de représenter l'appelante, il apparaît que le courrier de cette dernière du 6 juin 2014 ne pouvait être compris que comme une confirmation d'intérêt de A______ pour la location des locaux sis rue . Le fait que A sollicite de recevoir une proposition finale concernant le loyer des parkings et des surfaces de stockage, ainsi que la période de gratuité des locaux, et fasse mention de la révision, par ses juristes, du projet de contrat de bail sont des éléments qui rendent au contraire vraisemblable que les négociations n'étaient pas abouties et que des amendements au projet de bail seraient sollicités par A______. En outre, il apparaît à ce stade que des éléments objectivement essentiels, tels que le loyer, la gratuité de celui-ci et la date de cession de l'usage des locaux n'étaient pas clairement arrêtés entre les parties.
Le courrier subséquent de A______ du 13 juin 2014 adressé à B______, confirmant l'acceptation de l'offre du 19 mai, ne permet pas non plus de retenir avec suffisamment de vraisemblance l'existence d'un accord sur les points essentiels du contrat; ce courrier - outre qu'il est postérieur à la date fixée pour acceptation - fait en effet référence à divers points encore en suspens nécessitant qu'ils soient discutés, et précise à nouveau la volonté de A______ de réviser les conditions et termes du projet de bail, sans autre précision.
L'absence d'accord complet apparaît d'autant plus vraisemblable que B______, dans son courrier de réponse du 16 juin 2014, évoque son impossibilité de garantir une prise d'effet du bail au 1er janvier 2016 en raison d'un report de six mois voire plus sollicité par F______ pour quitter les locaux. B______ indique en outre que le début du bail est un élément crucial de la relocation de l'immeuble et qu'en raison des incertitudes à ce propos, elle renonce à prolonger un accord d'exclusivité et à poursuivre des discussions avant que ce point ne soit résolu. De ce fait, la date de cession de l'usage des locaux était subjectivement essentielle aux yeux de B______ et devait être connue avant toute conclusion d'un bail.
A cet égard, il résulte du courriel de F______ du 18 juin 2014 que cette dernière, si elle confirmait son intention de restituer les locaux entre le 31 décembre 2015 et le 30 septembre 2016, n'était en mesure de se prononcer définitivement sur sa sortie que d'ici la fin du mois de mars 2015 au plus tard. L'incertitude liée à la date de départ de F______ et dont s'est prévalue B______ dans son courrier du 16 juin 2014 apparaît donc vraisemblable. Il n'apparaît pas non plus que la détermination de F______ sur sa sortie soit connue à ce jour, ni qu'une résiliation ou qu'une demande de restitution anticipée n'ait été pour l'heure adressée à la bailleresse.
Ainsi, l'appelante n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'un accord sur la conclusion d'un bail avec une exécution différée du contrat au départ du locataire actuel, la date de la prise d'effet du bail - subjectivement essentielle pour la bailleresse - n'étant pas déterminée. Même s'il fallait admettre la conclusion d'un tel contrat, l'exécution différée emporterait absence d'attente concrète aux droits de l'appelante et d'urgence de la mesure sollicitée.
Il découle également des pourparlers, qui se sont poursuivis après l'envoi de B______ du 16 juin 2014, que la gratuité du loyer prévue initialement était supprimée, point sur lequel l'appelante semble ne s'être jamais exprimée. La gratuité du loyer - portant sur neuf mois puis supprimée - est manifestement un élément essentiel du contrat sur lequel l'appelante a échoué à démontrer la vraisemblance d'un accord.
Enfin, le projet de contrat de bail du 27 mai 2014 semble réserver la forme écrite du bail, qui ne doit acquérir sa validité juridique que par la signature des deux parties (art. 12.8 du contrat). Il n'a pas été démontré, au stade de la vraisemblance, que les parties se considéraient comme liées déjà avant l'observation de cette forme écrite ou qu'elles ont ultérieurement renoncé à l'exigence de cette forme écrite qui, manifestement, n'est pas réalisée en l'espèce, faute de signature du projet de bail daté du 27 mai 2014 par l'une et l'autre des parties.
Partant, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que l'appelante n'était pas parvenue à rendre vraisemblable le droit invoqué.
3.4.2 Au vu des considérations qui précèdent, il n'y a pas lieu d'examiner les autres conditions d'application de l'art. 261 al. 1 CPC et les arguments complémentaires soulevés par les parties.
En définitive, les conditions pour le prononcé des mesures provisionnelles requises par l'appelante ne sont pas réunies et l'ordonnance querellée sera confirmée.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 2.6).
S'agissant de mesures provisionnelles, la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 72 al. 1 LTF), la valeur litigieuse étant a priori supérieure à 15'000 fr. Dans le cas d'un recours formé contre une décision portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par A______ contre l'ordonnance JTBL/802/2014 rendue le 11 juillet 2014 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/13009/2014-6-SP.
Au fond :
Confirme cette ordonnance.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Monsieur Thierry STICHER, Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.