POUVOIR JUDICIAIRE
C/24838/2011 ACJC/1436/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
DU LUNDI 24 NOVEMBRE 2014
Entre
A______, ayant son siège ______, appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 15 novembre 2013, comparant par Me Jean-Marie Faivre, avocat, 2, rue de la Rôtisserie, case postale 3809, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, intimé et appelant, comparant par Me Claudio Fedele, avocat, 7, avenue Krieg, case postale 209, 1211 Genève 17, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTBL/1293/2013, rendu le 15 novembre 2013 et notifié aux parties par plis du 20 novembre 2013, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a condamné A______ à payer à B______ la somme de 16'146 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er octobre 2010 (date moyenne; ch. 1 du dispositif), prononcé la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer, poursuites n° 1______ et n° 2______, à due concurrence (ch. 2), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3), et condamné A______ au paiement des débours en 160 fr. (taxe témoin C______; ch. 4).
Les premiers juges ont retenu que la créance - non contestée - en paiement du fermage du café-restaurant "D______" pour la période de juillet à décembre 2010, d'un montant de 33'000 fr. était compensée à raison de 11'550 fr. à titre de créance en réduction de loyer en faveur de A______ consécutive aux travaux de rénovation entrepris dans l'immeuble abritant le café-restaurant. Devaient encore être imputés de ce solde un acompte de 3'000 fr. réglé le 30 septembre 2010 et des dépens de 2'304 fr. auxquels B______ avait été condamné dans le cadre de mainlevées provisoires déposées par ce dernier contre A______.
Des travaux importants de rénovation entrepris par E______, propriétaire de l'immeuble, étaient intervenus depuis le mois de juin 2010; le chantier avait occasionné du bruit, de la poussière et un manque de luminosité dans l'arcade, liés à la pose de l'échafaudage, ce qui n'avait pas permis à A______ d'user pleinement des locaux; ce défaut ouvrait le droit à une réduction de loyer que les juges ont fixée, à l'instar de E______, à 30% sur une période de sept mois (juin à décembre 2010), statuant en équité et en se fondant sur la casuistique en la matière et qui s'appliquait à l'entier de la redevance mensuelle due, à savoir le loyer et la gérance.
Le Tribunal a débouté A______ de sa prétention en paiement de dommages-intérêts chiffrés en dernier lieu à 66'000 fr. et fondés sur la perte sur le chiffre d'affaires, la renonciation des associés-gérants au paiement de leur salaire et les honoraires d'avocat qu'avait nécessité la procédure. E______, qui était l'auxiliaire de B______ à l'égard de A______, n'avait pas failli à son devoir de diligence dans le cadre de la conduite des travaux de rénovation dans l'immeuble; les nuisances générées par le chantier étaient celles rencontrées usuellement pour un chantier de ce type; les locaux de "D______" n'avaient pas été touchés directement par les travaux; aucune faute de E______ ne lui était donc imputable; enfin, la situation n'était pas comparable à celle de la boucherie voisine, qui avait subi l'exécution de travaux à l'intérieur des locaux, ces derniers s'étant étendus sur dix-huit mois en raison d'un retard imputable à la bailleresse principale.
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 3 janvier 2014, A______ (ci-après : l'appelante) a appelé du jugement; elle a conclu à l'annulation de la décision entreprise et, sur réforme, au déboutement de B______ (ci-après : l'intimé) de toutes ses prétentions en paiement du fermage.
En substance, l'appelante a relevé que le Tribunal avait statué ultra petita en omettant de déduire de la créance en paiement du fermage le montant de 5'385 fr. reçu par l'intimé directement de E______ à titre de réduction de loyer consécutive aux travaux. Il en allait de même s'agissant des montants que lui devait l'intimé à titre de dépens, qui se chiffraient à 3'311 fr. et non à 2'304 fr. comme retenu à tort.
La quotité de réduction de loyer devait être portée à 50% du fait qu'elle avait été privée de la jouissance de la terrasse pendant l'été, que l'échafaudage rendait le café-restaurant infréquentable et induisait un défaut d'aération des locaux, que moult objets de chantier avaient été entreposés devant les vitrages de l'établissement rebutant ainsi la clientèle, et que la proximité immédiate de la sapine toute proche avait induit la projection de gravats sur la table des clients.
S'agissant des dommages-intérêts, ils avaient été écartés à tort. En effet, les travaux entrepris dans l'immeuble résultaient d'un défaut d'entretien et n'auraient pas été d'une telle ampleur si l'immeuble avait été régulièrement entretenu; les conditions d'application de l'art. 259e CO, notamment celle de la faute, qui est présumée, étaient réunies. De plus, ces travaux ne pouvaient lui être raisonnablement imposés au sens de l'art. 260 al. 1 CO : le bail était effectif depuis 18 mois seulement, les travaux n'avaient pas d'urgence particulière, seul l'état existant étant modifié; l'exécution des travaux, durant l'été, l'avait privée de l'exploitation de la terrasse et ces derniers n'avaient aucune utilité pour elle et se concentraient sur les logements; l’intimé n’avait accordé aucune réduction de loyer et avait agi judiciairement contre elle pour réclamer le montant de la gérance alors qu'elle était exsangue du fait de l'exécution des travaux; elle ne l'avait à aucun moment informée de l'ampleur et de la durée des travaux, qu'elle avait apprises incidemment par un commerçant voisin. Le dommage était constitué de la baisse d'exploitation qui avait chuté dramatiquement en 2010 de 31'727 fr. 05, des salaires auxquels avaient dû renoncer les associés-gérants pendant l'exécution des travaux à concurrence de 31'500 fr. et des frais d’avocat générés par la procédure. Le préjudice total subi s’élevait à près de 70'000 fr. si bien qu'elle ne devait rien à l'intimé.
b. Dans sa réponse à l'appel du 6 février 2014, l'intimé a conclu au rejet de l'appel; sur appel joint, il a conclu à l'annulation du jugement entrepris et, sur réforme, à la condamnation de A______ à lui payer la somme de 22'311 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 1er octobre 2010 et au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer, poursuites n° 1______ et n° 2______, à due concurrence ainsi qu'au déboutement de l'appelante de toutes autres conclusions.
L'omission des premiers juges de déduire de la créance en paiement du fermage le montant de 5'385 fr. reçu de E______ était admise. En revanche, la dette de dépens s'élevait bien à 2'304 fr. ce qui résultait des pièces versées à la procédure par l'appelante. Le jugement entrepris devait être confirmé tant sur la quotité de réduction du fermage de 30% - qu'il ne contestait pas - que sur la prétention en paiement de dommages-intérêts justement écartée, aucune faute ne pouvant être mise à sa charge ou celle de E______ dans le cadre de l'exécution des travaux. L'intimé reproche toutefois aux premiers juges, dans son appel joint, d'avoir étendu la réduction de loyer de 30% à l'entier de la redevance mensuelle, soit le loyer et le fermage; le contrat distinguait "le loyer des murs", soit la part du fermage correspondant à l'usage de l'arcade commerciale, et "le loyer de fermage", soit la part du fermage correspondant à l'usage du matériel et mobilier d'exploitation; dès lors que seul l'usage des locaux avait été affecté par les travaux, la réduction de loyer ne devait porter que sur le montant de 2'657 fr. et non sur la totalité du fermage mensuel de 5'500 fr.
c. Dans sa réponse du 12 mars 2014 sur l'appel joint, l'appelante a conclu au déboutement de l'intimé; l'usage de la chose louée et du matériel ainsi que de l'agencement faisait l'objet du fermage, qui devait être réduit dans son entier en cas de défaut de la chose louée, ce qui avait déjà été tranché par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
d. La cause a été gardée à juger le 15 avril 2014.
C. Les éléments suivants sont ressortis de la procédure :
a. E______ est propriétaire de l'immeuble sis ______ à Genève dont la gérance de l'immeuble est assurée par la Gérance F______.
b. Depuis l'année 1991 en tout cas, E______ et B______ étaient liés par un contrat de bail portant sur une arcade d'environ 71 m2 sise au rez-de-chaussée de l'immeuble où était exploité un café-restaurant.
c. Par contrat du 1er décembre 2008, B______, propriétaire du fonds de commerce, a remis à A______, représentée par ses gérants G______ et H______, la gérance libre du café-restaurant "D______" exploité dans l'arcade.
La redevance mensuelle et la garantie locative étaient fixées comme suit, à teneur de l'article 2 du contrat : "Les Gérants devront payer au propriétaire, par mois d'avance, le fermage mensuel fixé à CHF 2'843.-(…) ainsi que le loyer mensuel s'élevant à CHF 2'657.- (…), soit un total de CHF 5'500.- (…) Le loyer de fermage est payable par mois et d'avance au plus tard le 25 de chaque mois. Le loyer des murs dû à F______ est payable directement au Propriétaire le 24 de chaque mois (…) Une garantie libérable au premier appel est convenue. Elle correspond au règlement de 3 mois de loyer et de fermage, soit 3 X CHF 5'500.- (…), soit un montant total de CHF 16'500.- (…) Il est rappelé que le montant du fermage représente la location du matériel et de l'agencement, suivant inventaire qui sera dressé par les intéressés ainsi que le droit à la clientèle. Les Gérants ne sont donc pas propriétaire dudit matériel et agencement et, en cas de saisie, il devra en aviser immédiatement le Propriétaire ainsi que l'Office des Poursuites (…)".
La prise de possession des locaux a été fixée au 1er janvier 2009 (article 3 du contrat). La durée initiale du contrat était d'une année soit jusqu'au 31 décembre 2009, ce dernier pouvant être dénoncé à son échéance, moyennant un préavis de trois mois et se renouvelait d'année en année (article 6 du contrat).
d. En juin 2010, E______ a débuté des travaux de rénovation qui ont consisté en la réfection des installations techniques (chauffage, ventilation, électricité et colonnes sanitaires) de l'immeuble et la réfection des façades incluant des travaux de menuiserie et d'isolation de la toiture; au niveau des appartements, les sanitaires ont été rénovés avec installation d'une cabine de douche, un WC lavabo et un petit coin cuisine, le système électrique remis aux normes et les logements ont été raccordés au nouveau chauffage central; en outre, les fenêtres ont été entièrement changées.
Le coût global des travaux a été chiffré à 2'700'000 fr.
e. Préalablement à la mise en œuvre des travaux, des séances d'information ont été tenues en 2008-2009 pour l'ensemble des locataires.
L'exploitant de la boucherie sise dans l'immeuble et voisine du café-restaurant "D______" avait été informé, par courrier de la F______ du 1er septembre 2009, que les crédits de rénovation avaient été accordés et que les travaux devaient débuter au mois de novembre 2009 pour une durée approximative de quatorze mois.
Le début des travaux a finalement été retardé en raison de la présence d'un locataire - dont le départ était nécessaire pour débuter l'ouverture du chantier - qui refusait de quitter son logement.
G______ a participé à l'une des séances d'information organisée par la F______ pour informer les locataires du chantier.
f. Dans le courant de l'année 2009, A______ a rencontré des difficultés de paiement du fermage et a réglé quatre mensualités de retard représentant la somme de 22'000 fr. à B______ en date du 27 octobre 2009.
g. En raison de nouveaux retards, B______, par courrier du 23 août 2010, a mis en demeure A______ de régler trois mensualités de fermage, pour la période de juillet à septembre 2010, représentant la somme de 16'500 fr. dans les 5 jours, sous menace de recouvrement de ces créances par voie judiciaire et du dépôt d'une requête en faillite sans poursuite préalable.
Dans ce même courrier, B______ a déclaré résilier le bail à ferme pour l'échéance contractuelle du 31 décembre 2010.
h. Par courrier recommandé du 23 août 2010, A______ a informé B______ qu'elle n'était plus en mesure de régler la totalité de la gérance en raison d'une baisse drastique de son chiffre d'affaires depuis le mois de juin vu les travaux qui avaient débuté dans l'immeuble; ces travaux avaient généré du bruit, des poussières, des coupures d'eau matinales, des projections de gravats sur le trottoir, la terrasse et les tables de la clientèle ainsi que des difficultés d'accès pour les piétons et les véhicules.
Elle chiffrait sa perte d'exploitation, depuis le mois de juin 2010, entre 26% et 36% et attendait une intervention auprès de la F______ pour obtenir une diminution conséquente du montant du loyer et de la gérance. Sans proposition satisfaisante d'ici le 19 septembre 2010, A______ exprimait le souhait de donner congé pour le 31 décembre 2010.
i. B______ a intenté des poursuites contre A______ réclamant le paiement de la somme de 16'500 fr., plus les intérêts moratoires au titre des fermages des mois de juillet, août et septembre 2010.
Un commandement de payer, poursuite n° 1______, a été notifié le 1er octobre 2010 et a été frappé d'opposition par A______.
j. En réponse à l'interpellation du conseil de A______, la F______ a informé cette dernière, par courrier du 24 novembre 2010, que B______ avait été rendu attentif, par courrier, à la problématique des travaux et de leurs nuisances, mais que ce dernier n'avait déposé aucune demande d'indemnisation.
k. A______ a cessé l'exploitation du café-restaurant "D______" le 31 décembre 2010.
l. Le 7 février 2011, A______ a sollicité directement auprès de la F______ une réduction de loyer - hors fermage - de 50% pour la période de juin à décembre 2010, soit 9'299 fr. 55 et le paiement de dommages-intérêts pour perte d'exploitation pendant cette période chiffrés à 29'619 fr. 45.
Le 1er juillet 2011, la F______ a confirmé au conseil de A______ qu'elle acceptait de verser une réduction de loyer de l'ordre de 30%, calculée sur le loyer net, sur une période de sept mois, soit la somme de 5'385 fr. qu'elle proposait de verser directement en mains de B______, vu l'important arriéré de fermage que ce dernier lui avait relaté.
m. Par requête déposée le 11 juillet 2011 auprès du Tribunal de première instance, B______ a sollicité la mainlevée provisoire de l'opposition formée par A______ au commandement de payer, poursuite n° 1______.
Par décision du 26 octobre 2011 (JTPI/3______), le Tribunal de première instance a débouté B______ de sa requête en mainlevée provisoire et l'a condamné à payer à A______ le montant de 804 fr. TTC à titre de dépens. A______ avait expliqué, lors de l'audience du 7 octobre 2011, qu'il subissait des nuisances en raison des travaux effectués par E______ sur l'immeuble et que la diminution du fermage qui en découlait n'avait pas été contestée par B______; l'existence de son droit à la réduction du fermage pendant la période des travaux avait été rendue vraisemblable.
n. Parallèlement aux poursuites précitées, B______ a sollicité, par requête déposée le 8 octobre 2010 auprès du greffe du Tribunal de première instance, la faillite sans poursuite préalable de A______.
Par décision du 13 janvier 2011 (JTPI/4______), le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de A______ et l'a condamnée aux frais de la cause arrêtés à 590 fr.
Par arrêt du 24 mars 2011 (ACJC/5______), la Cour de justice a annulé ce jugement et a rejeté la requête en faillite sans poursuite préalable interjetée par B______; elle a condamné B______ aux frais de première instance et de recours ainsi qu'aux dépens de recours de A______ de 1'500 fr.
o. En date du 24 août 2011, A______ s'est vue notifier un second commandement de payer, poursuite n° 2______, portant sur la somme de 16'500 fr., plus intérêts moratoires au titre des fermages pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2010, et de 1'650 fr. à titre de frais de recouvrement.
A______ a formé opposition à ce commandement de payer.
p. Par requête déposée le 2 novembre 2011 auprès de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, B______ a assigné A______ en paiement.
A la suite de l'échec de la tentative de conciliation du 17 avril 2012, B______ a saisi le Tribunal des baux et loyers par requête déposée le 10 mai 2012. Il a conclu à la condamnation de A______ au paiement de 16'500 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 15 août 2010 à titre de fermages des mois de juillet à septembre 2010 et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 1______, et au paiement de la somme de 13'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 15 novembre 2010 à titre de fermages des mois d’octobre à décembre 2010 et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 2______, sous déduction de la somme de 2'304 fr.
B______ a précisé que A______ n'avait jamais prétendu à la suppression complète du fermage; en outre, cette dernière avait peu souffert des travaux entrepris sur l'immeuble par E______, ce qu'attestaient les pièces comptables produites dans les procédures précédentes; seul un versement de 3'000 fr. était intervenu le 30 septembre 2010. Il admettait devoir à A______ la somme de 2'304 fr. à titre de dépens.
q. Le 5 mars 2012, A______ s'est une nouvelle fois adressée à la F______ et estimé sa proposition du 1er juillet 2011 comme insuffisante; si elle admettait que la réduction de loyer ne devait porter que sur le loyer net - hors fermage -, celle-ci devait s'élever à 50%. En outre, sa perte d'exploitation s'élevait au moins à 29'619 fr. 45.
Par réponse du 8 mars 2012, la F______ a maintenu son offre de règlement du 1er juillet 2011 et estimé que A______ n’avait pas démontré que la baisse de 14% du chiffre d'affaires invoquée fusse nécessairement due aux travaux.
r. A l'appui de ses conclusions motivées du 24 septembre 2012, A______ a conclu au déboutement de B______.
En substance, elle opposait en compensation des prétentions de B______ une créance en réduction du fermage, en raison de l'ampleur des travaux effectués par E______ et des nuisances subies, de l'ordre de 50% pour la période de juin à décembre 2012 soit "au moins" 19'250 fr., et une créance en paiement de dommages-intérêts correspondant à la perte d'exploitation estimée au montant de 29'619 fr. 45, à la compensation des salaires dus aux deux associés-gérants de A______, ces derniers ayant sursis à tout ou partie de leur rémunération pendant l'année 2010 pour ne pas porter préjudice à l'avenir économique de la société, et aux honoraires d'avocat engagés par A______ pour sauvegarder ses intérêts chiffrés à 2'500 fr.
s. Lors de l'audience des débats du 25 janvier 2013, le conseil de B______ a confirmé que ce dernier avait perçu de E______ une réduction de loyer de 30% sur sept mois; le montant de 5'385 fr. devait donc être imputé des montants réclamés.
G______ a souligné que le chantier avait généré des désagréments importants. Les échafaudages masquaient les vitres du café-restaurant, étant précisé qu'un dévaloir avait été installé à proximité immédiate de l'établissement. Les premiers mois avaient été particulièrement pénibles car les toilettes et les sanitaires des appartements rénovés étaient régulièrement entreposés devant les vitrages du café-restaurant; en conséquence, "les clients devaient manger avec des toilettes sous les yeux". Le café-restaurant était resté ouvert jusqu'à la fin décembre 2010. Toutefois, la terrasse avait été inutilisable pendant la saison d'été, de sorte que la clientèle avait déserté "D______". Par ailleurs, le passage donnant sur l'entrée de l'immeuble était régulièrement encombré par le matériel de chantier et les gravats, de sorte qu'il n'était plus possible d'installer des clients à cet endroit. Aux mois de novembre et décembre 2010, les travaux de gros-œuvre étaient terminés et les nuisances consistaient surtout à devoir nettoyer les vitrages du café-restaurant pour éliminer les poussières.
G______ et H______ ont expliqué qu'afin d'éviter la mise en faillite de A______, ils avaient été contraints de réduire les charges d'exploitation de la société en renonçant à leurs salaires. Ainsi, le premier avait réduit son salaire de 1'000 fr. par mois pendant une année, tandis que la seconde, en sus d'une réduction identique, n'avait perçu aucun salaire en octobre, novembre et décembre 2010.
Concernant les arriérés de fermage, G______ a déclaré qu'il avait cessé tout paiement à l'été 2010 afin de faire réagir B______. En effet, celui-ci s'était engagé à intervenir directement auprès de la F______ pour obtenir une réduction de loyer pendant la durée des travaux, mais il n'avait finalement rien fait. Quand le chantier avait débuté, B______ était en Espagne et il était injoignable. A______ reprochait à ce dernier de s'être totalement désintéressé de la situation, alors que le chiffre d'affaires du café-restaurant baissait drastiquement.
t. Lors des audiences de débats des 15 mars, 19 avril et 21 juin 2013, quatre témoins ont été entendus.
C______, fiduciaire de A______, a confirmé avoir établi les documents comptables produits par celle-ci à l'appui de ses prétentions et concernant les exercices 2009 et 2010. Ces documents avaient été dressés sur la base des chiffres qui lui étaient communiqués par sa cliente et sur les factures que celle-ci lui avait remises. Les bilans des exercices concernés étaient déficitaires. La perte nette d'exploitation était moindre en 2010 car les gérants avaient réduit leurs salaires. Le chiffre d'affaires avait baissé entre 2009 et 2010, étant relevé qu'entre ces deux exercices, l'emprunt contracté auprès d'un fournisseur de boissons avait diminué d'environ 15'000 fr., de même que la dette TVA qui avait baissé d'environ 8'000 fr. Selon lui, cette baisse du chiffre d'affaires s'expliquait par les travaux effectués sur l'immeuble. Il était régulièrement passé devant le café-restaurant en 2010 et il avait constaté que l'établissement n'était plus visible en raison des échafaudages. En outre, il y avait du bruit et de la poussière, ce qui expliquait que la clientèle fréquente moins le café-restaurant.
Les témoins I______, architecte, J______ et K______, gérants d'immeubles, ont déclaré que le chantier s'était déroulé sans problème particulier et que les nuisances constatées étaient celles inhérentes à tout chantier de ce type (bruit, poussière, perte de luminosité). Selon le témoin I______, les échafaudages avaient été montés en juin 2010 et démontés en février 2011; le chantier débutait vers 8h00 le matin pour finir vers 17h00; il n'y avait pas de travaux en soirée ou le week-end; il n'avait pas été nécessaire d'utiliser des machines de chantier, toutefois des marteaux-piqueurs avaient été utilisés pour percer des ouvertures et raccorder l'immeuble au réseau, ainsi que pour enlever le crépi en façade; les parois, peu épaisses, avaient été pour la plupart conservées, ce qui avait limité la casse des murs. Le café-restaurant "D______", qui était équipé d'un chauffage individuel, n'avait pas été directement touché par les travaux effectués à l'intérieur de l'immeuble, au niveau des appartements. Les exploitants de l'établissement avaient toutefois connu les nuisances usuelles du chantier dès le mois de juin 2010; selon le témoin K______, des travaux avaient été réalisés directement dans les locaux de la boucherie, soit l'un des trois commerces sis au bas de l'immeuble, tandis qu'il n'y en avait pas eu dans ceux de "D______"; le témoin I______ a précisé que la boucherie, qui nécessitait des travaux de mise en conformité, n'était pas du tout exploitable pendant les travaux. Le témoin J______ a déclaré que B______ était tenu informé du déroulement du chantier, à charge pour lui de relayer les renseignements utiles aux gérants du café-restaurant, ce qui résultait d'une correspondance du 25 mai 2009 de la F______ adressée à son locataire et déposée à l'audience.
u. Dans ses plaidoiries finales du 2 septembre 2013, B______ a admis que ses précédentes conclusions devaient être réduites de la somme de 5'385 fr. perçue directement de E______ à titre de réduction de loyer en raison des nuisances générées par le chantier; il concluait donc à la condamnation de A______ au paiement des sommes de 16'500 fr., sous déduction de la somme de 5'385 fr. et de 13'500 fr. sous déduction de la somme de 2'304 fr., persistant pour le surplus dans les conclusions prises précédemment. En outre, il relevait que A______ avait échoué à démontrer une baisse de son chiffre d'affaires pendant les travaux et tout lien de causalité entre cette baisse prétendue et les nuisances générées par les travaux.
Pour sa part, A______ a persisté dans ses précédentes conclusions. Elle précisait que ses prétentions opposées en compensation des fermages impayés représentaient
· 19'250 fr. à titre de réduction du fermage de 50% pour la période de juin à décembre 2010;
· 31'500 fr. à titre de réductions salariales, consenties en tout ou partie par les deux gérants du restaurant pendant la durée des travaux;
· 31'757 fr. 05 à titre de perte d’exploitation du café-restaurant pendant la durée du chantier;
· 2'876 fr. à titre de frais et dépens liés à la procédure de mise en faillite sans poursuite préalable et de 878 fr. de dépens liés à la procédure de mainlevée d'opposition.
EN DROIT
En vertu de l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation.
En l'espèce, les conclusions en paiement de l'intimé prises en première instance et auxquelles l'appelante s'oppose, s'élevaient à 22'311 fr. après déduction des imputations admises par l'intimé. La valeur litigieuse de 10'000 fr. est donc atteinte; les autres conditions rappelées ci-dessus sont par ailleurs réunies, de sorte que l'appel est recevable.
Saisie d'un appel, la Cour de justice revoit la cause avec un pouvoir de cognition complet, c'est-à-dire tant en fait qu'en droit. Elle n'est nullement liée par l'appréciation des faits à laquelle s'est livré le juge de première instance (JEANDIN, op. cit., n. 6 ad art. 310).
L'intimé ne conteste pas, y compris dans le cadre de son appel joint, que les locaux aient été affectés d'un défaut suite aux travaux de rénovation entrepris dans l'immeuble, ceci à compter du début du chantier au mois de juin 2010 jusqu'à la fin de l'exploitation du café-restaurant "D______" au 31 décembre 2010, soit une période de sept mois.
Il ne conteste pas non plus que le défaut affectant les locaux pendant ces travaux ouvrait le droit à une réduction de loyer au sens de l'art. 259 et ss CO.
Les parties divergent toutefois sur la quotité de cette réduction; l'appelante estime que l'importance des nuisances subies devait entraîner une réduction de l'ordre de 50% sur la totalité du fermage mensuel de 5'500 fr.; l'intimé affirme, de son côté, que le pourcentage admis par les premiers juges, de l'ordre de 30%, doit être confirmé, mais qu'il se limite au montant de 2'657 fr., soit le "loyer des murs" correspondant à l'usage de l'arcade commerciale.
3.1. La mise en gérance libre d'un établissement public complètement équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (LACHAT, Le bail à loyer, p. 55, n° 2.1; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2009, n° 2804, p. 413 et n° 2815 p. 414; arrêt du Tribunal fédéral 4C_43/2000 du 21 mai 2001, consid. 2b).
3.2. Lorsqu'apparaissent, en cours de bail, des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au fermier et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le fermier est empêché d'user de la chose conformément au contrat, il peut notamment demander une réduction proportionnelle du loyer (art. 288 al. 1 let. b CO et art. 259a al. 1 let. b CO applicable par analogie; arrêt du Tribunal fédéral 4A_222/2012 du 31 juillet 2012, consid. 2.9).
3.2.1. Faute de définition légale, la notion de défaut doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée (art. 256 al. 1 CO); elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu; il y a ainsi défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise ou lorsqu'elle ne présente pas une qualité sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu (arrêt du Tribunal fédéral 4C.387.2004 du 17 mars 2005 consid. 2.1; 4C.97.2003 du 28 octobre 2003 consid. 3.1; 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3a; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n° 9.1.1, p. 216, n° 9.1.3 et 9.1.4, p. 218 et s.; TERCIER/ FAVRE, op. cit., n° 2061, p. 304). Le défaut de la chose louée est une notion relative; son existence dépendra des circonstances du cas particulier; il convient de prendre en compte notamment la destination de l'objet loué, l'âge et le type de la construction, ainsi que le montant du loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A.281/2009 du 31 juillet 2009 consid. 3.2; 4C.387/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.1 et les références citées).
D'autres facteurs tels que le lieu de situation de l'immeuble, les normes usuelles de qualité, les règles de droit public ainsi que les usages courants doivent être pris en considération, de même que le critère du mode d'utilisation habituel des choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat (LACHAT, Le bail à loyer 2008, p. 217-218).
Le défaut peut consister notamment dans les nuisances provenant d'un chantier (arrêt du Tribunal fédéral 4C.377/2004 du 2 décembre 2004, consid. 2.1; LACHAT, op. cit., p. 220-222).
3.2.2. Pour le calcul de la réduction du loyer, on procède en principe selon la méthode dite "proportionnelle". On compare l'usage de la chose louée, affectée de défauts, avec son usage conforme au contrat, exempt de défauts. En d'autres termes, il s'agit de réduire le loyer dans un pourcentage identique à la réduction effective de l'usage des locaux, de rétablir l'équilibre des prestations des parties (ATF 130 III 504 consid. 4.1; ATF 126 III 388 consid 11c; LACHAT, op. cit., p. 257).
Comme ce calcul proportionnel n'est pas toujours aisé, il est admis qu'une appréciation en équité, par référence à l'expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n'est pas contraire au droit fédéral (ATF 130 III 504 précité, consid. 4.1).
Pour justifier une réduction de loyer, l'usage de la chose doit être restreint d'au moins 5% mais la jurisprudence admet de descendre à 2% s'il s'agit d'une atteinte permanente (ATF 135 III 345 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4C.97/2003 du 28 octobre 2003, consid. 3.3. et 3.6).
Il n'est pas nécessaire que le bailleur soit en faute ou que le défaut soit réparable (ATF 135 III 345 consid. 3.2). Celui-ci doit réduire le loyer même lorsqu'il n'est pas responsable de la survenance du défaut (LACHAT, op. cit., p. 258).
3.2.3. La pratique reconnaît au juge un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la quotité de réduction de loyer (LACHAT, op. cit., p. 258). La jurisprudence en la matière est vaste et variée.
A titre d'exemple, une réduction de loyer de 35% a été retenue concernant un immeuble évacué et en chantier (CORBOZ, Les défauts de la chose louée, SJ 1979 p. 145).
L'octroi d'un pourcentage de réduction fixé à 30% a été retenu dans le cadre d'une surélévation d'un immeuble accompagnée de la création de quatre logements, de la rénovation de la façade et du changement de l'ascenseur; les travaux de gros œuvre avaient été importants avec la démolition de la toiture existante et des combles et la pose de dalles de béton, ce qui avait entraîné un risque d'effondrement du plafond des locataires (ACJC/875/2014 du 16 juillet 2014, consid. 2.2.1.1).
Une réduction de 25% a été accordée en raison de nuisances d'intensité variable d'un chantier : réfection des façades, changement de vitrages et de stores, pose d'échafaudages, avec des travaux à l'intérieur de l'immeuble, tels que transformation d'appartements, démolition des murs, construction d'un dévaloir et installation d'un ascenseur (arrêt de la Cour de justice ACJC/1350/2000 du 21 décembre 2000).
Une réduction de 25% a été accordée s'agissant d'un chantier dans un bâtiment voisin pendant deux ans (arrêt de la Cour de justice ACJC/467/1996 du 20 mai 1996), ou de l'aménagement d'un appartement au-dessus d'un centre audiovisuel (arrêts de la Cour de justice des 12 novembre 1984 et 1er juin 1987, cités par AUBERT, in Droit du bail à loyer, BOHNET/MONTINI (éd.), 2010, n. 67 ad art. 259d CO).
Une réduction de 20% a été accordée à la suite de travaux, d'une durée de six mois, visant la création de deux logements dans les combles et l'installation d'une marquise sur l'immeuble abritant un restaurant (arrêt de la Cour de justice ACJC/485/2006, in CdB 4/2006, p. 120).
Une réduction de 10% a en revanche été accordée lors de la rénovation de façades, de la création d'un ascenseur et de l'aménagement de combles, le chantier ayant impliqué la mise en place d'échafaudages et l'émanation de poussière et de bruit (arrêt de la Cour de justice ACJC/972/1999 du 4 octobre 1999). C'est également une réduction de 10% qui a été accordée dans le cas de bruits intermittents d'intensité variable et odeurs de peinture (arrêt de la Cour de justice ACJC/683/1996 du 21 juin 1996), de travaux de rénovation légers dans l'immeuble voisin, dont le nettoyage de la façade a provoqué de la poussière et du bruit (arrêt de la Cour de justice ACJC/1257/2001 du 10 décembre 2001).
Enfin, il a également été jugé que des désagréments causés par un chantier voisin de moyenne importance ne représentant que des entraves mineures inhérentes à la vie quotidienne en milieu urbain, ne justifiaient pas une réduction de loyer (CdB 2/2003, p. 54).
3.3. Se fondant sur la jurisprudence et la casuistique, les premiers juges ont estimé, en équité, que les nuisances générées par les travaux entrepris dans l'immeuble ouvraient droit à une réduction de loyer de l'ordre de 30%, à l'instar de la réduction accordée par E______ à l'intimé.
Il découle de la casuistique et des jurisprudences citées ci-dessus que d'importants travaux de rénovation entrepris dans l'immeuble, avec son lot d'inconvénients pour les occupants de l'immeuble, à savoir bruit, trépidations, poussières, dépôts inesthétiques, palissades, échafaudages, présence d'un dévaloir et autres nuisances peuvent justifier une quotité de réduction de loyer variant entre 10% et 30%. En cas de transformation d'appartements à l'intérieur de l'immeuble comme dans le cas d'espèce, les réductions allouées se trouvent généralement dans le haut de cette fourchette et peuvent atteindre 25% à 30%.
Il est établi par les enquêtes que les nuisances subies par l'appelante dans le présent cas ont été celles usuellement rencontrées pour un chantier de cette envergure (bruit, poussière, perte de luminosité) et que le chantier s'était déroulé sans difficultés particulières; des machines de chantier - hormis des marteaux-piqueurs – n'avaient pas été nécessaires et les parois, peu épaisses, avaient été pour la plupart conservées, ce qui avait limité la casse des murs. Le café-restaurant "D______", qui était équipé d'un chauffage individuel, n'avait pas été directement touché par les travaux effectués à l'intérieur de l'immeuble, au niveau des appartements. Un dévaloir et une sapine avaient été installés à proximité du commerce, entourés d'une bâche plastifiée. Les clichés versés à la procédure et confirmés par les divers témoins entendus attestent que les devantures du café-restaurant n'avaient pas été masquées par les bâches fixées à l'échafaudage, hormis sur leur partie sommitale; l'entrave se limitait donc à un effet d'obscurcissement des locaux et à un empiètement des tubes d'échafaudages sur le trottoir et un passage entre les immeubles qui abritait une petite terrasse.
Si la réduction de 30% accordée par le bailleur principal à son locataire, en l'occurrence l'intimé, ne saurait lier le juge, cet élément apparaît, compte tenu des circonstances particulières du cas, déterminant dans l'appréciation de la quotité de réduction admissible. La Cour en déduit que les nuisances générées par le chantier étaient, de l'aveu du propriétaire de l'immeuble et maître de l'ouvrage, importants et constitutifs d'un défaut de moyenne importance. L'intimé ne le conteste d'ailleurs pas puisqu'il n'a nullement remis en question la quotité de 30% allouée par les juges de première instance.
Il apparaît donc que les nuisances générées par le chantier justifiaient une réduction de loyer de l'ordre de 30%, ce pourcentage, bien que situé dans la fourchette haute, étant conforme aux diverses jurisprudences susmentionnées.
Partant, une réduction de loyer de 30% sera confirmée pour la période s'étendant du 1er juin au 31 décembre 2010, le jugement de première instance étant confirmé sur ce point.
3.4. L’intimé reproche aux premiers juges d'avoir étendu la réduction de loyer de 30% à l'entier de la redevance mensuelle, soit le loyer et le fermage; le contrat distinguait "le loyer des murs", soit la part du fermage correspondant à l'usage de l'arcade commerciale, et "le loyer de fermage", soit la part du fermage correspondant à l'usage du matériel et mobilier d'exploitation; dès lors que seul l'usage des locaux avait été affecté par les travaux, la réduction de loyer ne devait porter que sur le montant de 2'657 fr. et non sur la totalité du fermage mensuel de 5'500 fr.
3.4.1. Le bail à ferme convenu entre les parties a pour prestation principale la cession à titre onéreux de l'usage de locaux équipés en vue de l'exploitation d'un bar (cf. à ce propos, arrêt du Tribunal fédéral 4A_574/2011 du 24 novembre 2011, consid. 1.1).
Le bail à ferme se distingue du bail à loyer par l'objet du contrat; le bailleur ne cède pas à son cocontractant l'usage de n'importe quelle chose, mais l'usage d'un bien ou d'un droit productif, dont le fermier peut percevoir les fruits ou les produits (cf. art. 275 CO); il y a bail à ferme notamment lorsque le bailleur cède l'exploitation d'une entreprise entièrement équipée, c'est-à-dire un outil de production. La mise en gérance libre d'un établissement public complètement équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (ATF 128 III 419 consid. 2.1 p. 421; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2011 du 2 décembre 2011 consid. 2.1, arrêt du Tribunal fédéral 4C.43/2000 du 21 mai 2001 consid. 2a, in SJ 2001 I p. 541).
Le Tribunal fédéral a estimé que les pourcentages de réduction admis par la Cour cantonale devaient s'appliquer à l'ensemble du fermage; en effet, le fermage devait être compris comme la somme totale que le fermier devait verser en contrepartie de l'usage de la chose (cf. par analogie art. 257 CO). La ventilation du fermage en plusieurs postes était sans pertinence dès lors qu'il n'était pas établi en fait que l'un de ces postes correspondrait à autre chose que la contrepartie de la cession d'usage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_222/2012 du 31 juillet 2012, consid. 2.9).
3.4.2. En l'espèce, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence récente du Tribunal fédéral.
Il découle du contrat de bail liant les parties que le "loyer de fermage" rémunérait la location du matériel et de l'agencement et le droit à la clientèle. Ces éléments influent directement sur la capacité productive des locaux remis à bail et constituent la contrepartie de la cession d'un bien productif et entièrement équipé. Ils sont donc indissociablement liés à l'exploitation des locaux et leur usage. Les nuisances générées par le chantier ont, à l'évidence, également affecté la capacité productive des locaux.
La réduction accordée doit donc s'étendre sur la totalité du fermage, pris dans son ensemble, à savoir la somme mensuelle de 5'550 fr., ce que les premiers juges ont retenu à juste titre.
L'intimé sera donc débouté des conclusions prises à l'appui de son appel joint sur ce point.
4.1. Outre la réduction de loyer à laquelle peut prétendre le fermier en cas de rénovation de la chose louée, celui-ci peut réclamer au bailleur des dommages-intérêts (art. 260 al. 2 et 289 al. 2 CO). Cette disposition renvoie à l'art. 259e CO (applicable par analogie selon les art. 288 al. 1 let b et 289 al. 2 CO) qui prévoit que le bailleur doit des dommages-intérêts au locataire qui a subi un dommage en raison du défaut affectant la chose louée, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. Le bailleur n'a le droit de rénover la chose que si les travaux peuvent raisonnablement être imposés au fermier et que le bail n'a pas été résilié (art. 260 al. 1 et 289 al. 1 CO).
Le caractère raisonnable de ces travaux s'apprécie objectivement en fonction de toutes les circonstances, en mettant en balance les intérêts du bailleur au maintien et à l'amélioration de la substance de la chose louée par rapport à l'intérêt du locataire d'en jouir sans entrave, tout en veillant au respect de l'équivalence des prestations dans la relation d'échange. Parmi les circonstances qui doivent être prises en considération dans la pesée des intérêts contradictoires, on peut citer le genre, le but et la durée du contrat de bail, l'ampleur des travaux et leur effet sur les locataires, l'urgence de l'assainissement et son utilité pour les locataires, les répercussions prévisibles sur l'équivalence des prestations dans la relation contractuelle, ainsi que l'époque d'exécution des travaux. Comme la loi ne précise pas quels sont les éléments à prendre en compte, le juge est libre de retenir toute circonstance qui lui paraît utile, pour autant que son opinion soit défendable, toutes les circonstances évoquées par la doctrine ne devant pas nécessairement être discutées une à une (arrêt du Tribunal fédéral 4C.382/2002 du 4 mars 2003 consid. 3.2.).
En outre, lors de l'exécution des travaux, le bailleur doit tenir compte des intérêts du fermier (art. 260 al. 2, 1ère phrase et 289 al. 2 CO).
En cas d'inobservation fautive de ces conditions, le bailleur est tenu d'indemniser l'éventuel préjudice subi par le locataire (LACHAT, op. cit., ch. 12.5.2, p. 298).
Toutefois, des dommages-intérêts ne sont pas dus par le bailleur du seul fait que la rénovation imposée au locataire lui a causé des inconvénients. Lorsque le bailleur entreprend une rénovation en respectant les exigences de l'art. 260 CO, il exerce un droit (limité) que le locataire doit souffrir et dont la compensation interviendra par une réduction appropriée du loyer. Si cette réduction est indépendante de toute faute du bailleur, la réparation du dommage consécutif aux nuisances du chantier, par exemple la diminution des recettes d'un commerce due à un reflux de la clientèle détournée par les travaux, ne sera pas supportée par le bailleur. En effet, le simple fait d'entreprendre des travaux compatibles avec la loi ne constitue jamais une faute du bailleur. Il y a en revanche faute de ce dernier lorsqu'il viole le devoir de diligence que lui impose l'art. 260 al. 2 CO, par exemple s'il ne prend pas toutes les mesures adéquates pour réduire au maximum les nuisances ou s'il viole des règles de l’art de la construction (RIZZOLIO, Les travaux de rénovation et de modification de la chose louée entrepris par le bailleur; analyse de l'art. 260 CO, 1998, p. 342; arrêt de la Cour de justice ACJC/1146/2009 du 5 octobre 2009, consid. 5.1. et 5.2).
4.2. Pour pouvoir prétendre à des dommages-intérêts, le locataire doit démontrer que la chose louée est ou était affectée d'un défaut dont la réparation incombe au bailleur, quelle que soit son ampleur, qu'en raison de ce défaut il a subi un préjudice et que ce préjudice est en rapport de causalité adéquate avec le défaut (AUBERT, op. cit., n. 3 ad art. 259e CO; LACHAT, op. cit., p. 263).
S'agissant de la procédure, le locataire devra prouver que la chose louée est ou était affectée d'un défaut dont la réparation incombe au bailleur, le dommage et le lien de causalité. La faute du bailleur est présumée. Conformément à l'art. 42 al. 1 CO, la preuve du dommage incombe au locataire. Le locataire produira notamment des factures acquittées en relation avec les frais qu'il a subis en raison du défaut (relogement, repas pris à l'extérieur, remise en état de son mobilier, etc.; AUBERT, n. 67 ad art. 259d CO).
Dans le calcul des dommages-intérêts, le locataire doit se laisser imputer d'éventuels avantages, par exemple lorsque ayant déménagé, il paie un loyer moindre. Le locataire qui a obtenu une réduction de loyer doit l'intégrer dans le calcul de son dommage. De même, le locataire doit s'efforcer de réduire son dommage (art. 44 CO; LACHAT, op. cit., p. 264). Les dommages-intérêts ne sont pas dus si le bailleur démontre qu'il n'a commis aucune faute. Il doit prouver avoir pris toutes les précautions pour éviter le dommage ou pour y remédier. La faute du bailleur est présumée; le fardeau de la preuve libératoire lui incombe (ACJC/172/2014 du 10 février 2014, consid. 4.1).
4.3.1. En l'espèce, la Cour retient que les travaux entrepris dans l'immeuble par E______ pouvaient raisonnablement, par leur ampleur et leur durée, être imposés à l'appelante.
Il ressort des enquêtes que le café-restaurant "D______", équipé d'un chauffage individuel, n'avait pas été directement touché par les travaux effectués à l'intérieur de l'immeuble, au niveau des appartements; les représentants de l'appelante ont en effet confirmé que le commerce était resté ouvert jusqu'à leur restitution, en décembre 2010, et n'avait subi aucun arrêt d'exploitation. A titre comparatif, tel n'avait pas été le cas du commerce abritant la boucherie voisine, qui avait nécessité d'importants travaux de mise en conformité et qui n'était pas du tout exploitable pendant les travaux. Contrairement à ce que soutient l'appelante, le fait que l’immeuble n'aurait pas fait l'objet d'un entretien courant régulier accentuait plutôt la nécessité de procéder rapidement aux travaux de réfection de la façade du bâtiment et de l'isolation de sa toiture, ainsi qu'à la rénovation de ses logements et de ses installations techniques; la situation du café-restaurant de l'appelante ne pouvait d'ailleurs faire obstacle à ces travaux du moment que l'intérieur de l'arcade ne devait faire l'objet d’aucuns travaux. Ainsi, l'intérêt de E______ de maintenir et d'améliorer, par une rénovation nécessaire, l'état général de l'immeuble l'emportait nettement sur celui de l'appelante de jouir des locaux sans entraves, entraves qui sont restées, dans le présent cas, celles usuellement rencontrées (bruit, perte de luminosité, poussières, empiètement de l'échafaudage sur la terrasse). L'équivalence des prestations fournies a donc été respectée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.382/2002 précité, consid. 3.1).
La volonté des parties de mettre fin au bail est au surplus intervenue après l'ouverture du chantier, survenue au mois de juin 2010, auquel l'appelante ne s'est d'ailleurs jamais opposée.
Il apparaît donc que E______ était en droit de procéder à la rénovation projetée en présence de l'appelante, les conditions d'application de l'art. 260 CO étant réunies.
4.3.2. La Cour partage l'appréciation des premiers juges les ayant conduit à retenir que E______ n'avait pas failli à son devoir de diligence dans le cadre de la conduite des travaux de rénovation dans l'immeuble et qu'ainsi, aucune faute ne lui était imputable.
En effet, il est ressorti des enquêtes que le chantier avait débuté au moins de juin 2010 et que les travaux de gros-œuvre s'étaient terminés au mois de février 2011, au moment de la dépose des échafaudages, conformément au planning qui avait été respecté, tout comme les horaires de chantier (8h00 - 17h00; absence de travaux en soirée et le week-end); les nuisances subies par les occupants de l'immeuble dans le présent cas avaient été celles usuellement rencontrées pour un chantier de cette envergure (bruit, poussière, perte de luminosité); aucune difficulté dans la gestion technique du chantier n'avait été rencontrée et la direction du chantier n'avait fait l'objet d'aucune doléance particulière des locataires quant au déroulement des travaux; une information régulière avait été assurée par les architectes mandataires, qui étaient constamment sur place, ainsi que par les ouvriers travaillant sur le chantier; diverses séances d'information de l'ensemble des locataires, tenues préalablement à l'ouverture du chantier, avaient été organisées en 2008-2009, G______ ayant d'ailleurs participé à l'une d'elles.
Si l'on peut certes retenir une certaine passivité de l'intimé dans les démarches entreprises auprès de E______ pour obtenir une réparation pour le compte de l'appelante, il apparaît que cette dernière a été en mesure d'intervenir directement auprès de la F______ qui est finalement entrée en matière sur l'octroi d'une réduction de loyer certes versée en mains de l'intimé, mais admise en déduction des arriérés de fermage accumulés. Cet élément, pris isolément, ne suffit pas à retenir un manque de diligence fautif de la part du propriétaire de l'immeuble, respectivement de l'intimé, dans la bonne conduite du chantier et des mesures prises pour réduire au maximum les nuisances générées par le chantier. Parmi les mesures prises en ce sens, il y a lieu de relever que les parois des appartements rénovés avaient été pour la plupart conservées, limitant ainsi la casse des murs et l'usage des marteaux-piqueurs; le dévaloir et la sapine étaient équipés d'une bâche de protection plastifiée; les devantures du café-restaurant n'avaient été masquées par les bâches de l'échafaudage qu'en leur partie sommitale, limitant l'effet d'obscurcissement; enfin, une publicité avec la mention "Le Café de D______ est ouvert" avait été apposée sur la bâche de l'échafaudage afin que celui-ci puisse être aperçu depuis la voie publique sans difficulté. On ne voit pas ainsi quelles mesures supplémentaires auraient pu être attendues de l'appelante, qui a été dûment renseignée de l'avancement et du déroulement des travaux par les mandataires-architectes et les ouvriers présents constamment sur place.
Partant, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que les travaux de rénovation avaient été entrepris par E______ en respectant les exigences de l'art. 260 CO et sans faute de sa part.
Le droit de l'appelante de réclamer des dommages-intérêts, notamment la perte de chiffre d'affaires générée par le reflux de clientèle, n'est donc pas ouvert en pareille circonstance, ceci conformément à la jurisprudence, la réduction de loyer déterminée ci-dessus (cf. consid. 3 à 3.4.2.) suffisant en l'absence de faute à compenser l'entrave subie dans l'exploitation des locaux.
L'appelante sera donc déboutée des conclusions prises à titre de paiement de dommages-intérêts au sens de l'art. 259e CO, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le bien-fondé de ses prétentions, ainsi que le lien de causalité entre le dommage allégué et le défaut, l'absence de faute du bailleur ayant été démontrée.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
L'appelante reconnaît en effet devoir à l'intimé la somme de 33'000 fr. correspondant aux fermages impayés pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2010 (6 x 5'500 fr.).
Doivent être déduits de cette somme les montants de :
· 3'000 fr. versés le 30 septembre 2010 par l'appelante, fait admis par l'intimé;
· 5'385 fr. correspondant à l'indemnisation de E______, versée directement en mains de l'intimé, perçue à titre de réduction du loyer liée à l'exécution des travaux que les premiers juges ont manifestement omis, par inadvertance, de déduire du montant finalement dû par l'intimé; cette déduction est également admise par l'intimé;
· 11'550 fr. correspondant à la réduction du fermage de l'ordre de 30% retenue ci-dessus (cf. consid. 3 à 3.4.2), sur une période de sept mois (30% x 5'500 fr. x 7).
5.1. Une controverse subsiste sur les montants que devait l'intimé à l'appelante à titre de dépens. L'appelante chiffre le montant de ces dépens à 3'311 fr. et non à 2'304 fr. montant qui a été, selon elle, retenu à tort par les premiers juges.
5.2. Les frais comprennent d'une part les frais judiciaires, soit notamment l'émolument forfaitaire de conciliation, l’émolument forfaitaire de décision, les frais d'administration des preuves, les frais de traduction (art. 95 al. 2 CPC), d'autre part les dépens, soit notamment les débours nécessaires, le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 2 let. a et b CPC).
Le tribunal statue sur les frais dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC). Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC); le tribunal fixe les dépens selon le tarif des frais établi par le canton (art. 105 al. 2 CPC)
Les frais sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC).
5.3. Les dépens, mis à charge de l'intimé dans le cadre du jugement du Tribunal de première instance du 26 octobre 2011 (JTBL/3______ dans la cause C/6______), ont été fixés à 804 fr. Ce montant ne souffre aucune discussion et est dû par l'intimé, ce qu'il ne conteste pas.
S'agissant de la cause C/7______ ayant opposé les parties, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de l'appelante et l'a condamnée aux frais de la cause arrêtés à 590 fr. (JTPI/4______du 13 janvier 2011).
Par arrêt du 24 mars 2011, la Cour de justice a annulé ce jugement et a rejeté la requête en faillite sans poursuite préalable interjetée par l'intimé; elle a condamné ce dernier aux frais de première instance et de recours ainsi qu'aux dépens de recours de A______ de 1'500 fr.
Il découle du considérant 3 de l'arrêt de la Cour susvisé que cette dernière a expressément indiqué mettre à charge de l'intimé les frais de première instance et de recours, ainsi que des dépens, l'appelante étant assistée d'un conseil dans la procédure par-devant elle. Les dépens ont été fixés par la Cour à 1'500 fr.; cette somme ne couvrait que les dépens de seconde instance. La Cour a en outre expressément mis les frais de première instance et de recours à charge de l'intimé, en sus des dépens. Selon l'état de frais versé à la procédure par l'appelante, les frais qu'elle avait assumés étaient constitués d'un émolument de mise au rôle de 800 fr. et de frais de l'Office des faillites de 270 fr. ayant fait l'objet d'une quittance datée du 19 janvier 2011. L'intimé n'apporte en outre aucun élément permettant de mettre en doute l'existence de ces frais et leur couverture par l'appelante. Partant, il revient à l'intimé de supprimer la somme de 2'570 fr. due à l'appelante à titre de frais et dépens mis à sa charge par la Cour dans le cadre de la procédure de faillite sans poursuites préalables ayant opposé les parties.
Au final, l’intimé est redevable d’un montant de 3'374 fr. (804 fr. + 2'570 fr.) à titre de frais et dépens dans les procédures susvisées. Le jugement sera donc réformé sur ce point.
5.4. En résumé, l'appelante devra être condamnée à verser en mains de l'intimé la somme de 9'691 fr. (33'000 fr. - 3'000 fr. - 5'385 fr. - 11'550 fr. - 3'374 fr.), la mainlevée provisoire requise étant prononcée à concurrence dudit montant.
Partant, le jugement entrepris sera annulé au chiffre 1 de son dispositif et, sur réforme, l'appelante sera condamnée à payer à l’intimé la somme de 9'691 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er octobre 2010 (date moyenne).
Le jugement sera confirmé pour le surplus.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, des frais ne sont pas dus dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 6.2).
A l'appui de ses dernières conclusions prises en première instance et dans le cadre de la présente procédure d'appel, l'intimé a conclu à la condamnation de l'appelante au paiement de la somme de 22'311 fr.; l'appelante a pour sa part conclu au déboutement de l'intimé, sans former de demande reconventionnelle. La valeur litigieuse est manifestement supérieure à 15'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et art. 74 al. 1 let. d LTF), ouvrant la voie du recours en matière civile.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel déposé par A______ le 3 janvier 2014 contre le jugement JTBL/1293/2013 rendu le 15 novembre 2013 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/24838/2011-1-OSD.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris.
Cela fait et statuant à nouveau :
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 9'691 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er octobre 2010 (date moyenne).
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit que la procédure est gratuite.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Messieurs Laurent RIEBEN et Ivo BUETTI, juges; Madame Laurence MIZRAHI et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Sylvie DROIN
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies et délais de recours :
Conformément aux art. 72 ss. de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. (cf. considérant 7 supra).