POUVOIR JUDICIAIRE
C/6565/2012 ACJC/1109/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
du LUNDI 22 SEPTEMBRE 2014
Entre
A______, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 5 février 2014, comparant par Me Yves Magnin, avocat, rue de la Rôtisserie 2, case postale 3809, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
B______, représentée par C______, _______, intimée, comparant par Me Jacques Berta, avocat, rue Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement du 5 février 2014, expédié pour notification aux parties le 10 février 2014, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a débouté A______ de ses conclusions en paiement (ch. 1 du dispositif), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et a dit que la procédure était gratuite (ch. 3). Il a indiqué les voies de droit au pied de la décision.
En substance, les premiers juges ont retenu que B______ ne devait pas de dommages-intérêts à A______, dans la mesure où elle n'avait pas commis de faute. En effet, le refus qu'elle avait opposé en 2007 au transfert de bail était fondé sur une clause contractuelle conforme à la pratique des milieux professionnels et dont la validité était présumée, jusqu'à l'arrêt ACJC/______ rendu par la Cour de justice le 7 septembre 2009 dans la cause C/______ qui avait opposé les parties à la présente procédure.
B. a. Par acte expédié le 13 mars 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ (ci-après : l'appelante) forme appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut, principalement, à la condamnation de B______ à lui verser la somme de 286'865 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er avril 2008 (terme moyen), avec suite de frais et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal pour complément d'instruction dans le sens des considérants.
b. Dans sa réponse du 16 avril 2014, B______ (ci-après : la bailleresse ou l'intimée) requiert le déboutement de l'appelante de toutes ses conclusions et la confirmation du jugement entrepris.
c. Par sa réplique du 12 mai 2014, l'appelante a persisté dans ses conclusions.
d. Les parties ont été avisées le 10 juin 2014 par le greffe de la Cour de ce que la cause était gardée à juger, l'intimée n'ayant pas fait usage de son droit de dupliquer.
C. Les éléments suivants résultent de la procédure :
a. B______ est propriétaire de l'immeuble sis ______ à Genève, dont la gérance est confiée à C______.
b. Au début de l'année 1980, D______ (ci-après : le locataire) a pris à bail des locaux commerciaux dans cet immeuble, alors propriété de , destinés à l'exploitation d'un magasin de chaussures et d'articles de sport à l'enseigne "".
c. Par contrat du 19 octobre 1992 conclu avec ______, alors propriétaire représentée par , annulant et remplaçant le précédent contrat établi le 26 février 1980, D est devenu, avec effet au 1er janvier 1993, locataire des surfaces de 95m2 au rez-de-chaussée (surface de vente), 76m2 au premier sous-sol (surface de vente) et 24m2 au deuxième sous-sol (dépôt) de l'immeuble. Le bail a été conclu pour une durée de dix ans, soit jusqu'au 31 décembre 2003, renouvelable ensuite par tacite reconduction de cinq ans en cinq ans, sauf résiliation avec préavis de six mois. Le montant du loyer a été fixé en dernier lieu à 89'424 fr. par an dès le 1er janvier 2007.
d. L'art. 6 al. 2 et 3 du contrat, repris du bail paritaire genevois pour les locaux commerciaux entré en vigueur le 1er juillet 1991, prévoyait qu'en cas de demande de transfert de bail par le locataire, le bailleur disposait d'un délai de trente jours, après avoir eu connaissance des conditions de transfert du bail et obtenu les renseignements précis quant à la personne du bénéficiaire et à l'activité que celui-ci comptait déployer dans les locaux loués, pour accepter ou refuser le transfert ou "pour se substituer au bénéficiaire du transfert aux conditions convenues par ce dernier avec le locataire". Ces dispositions ont été maintenues dans les "conditions générales pour locaux commerciaux" établies par la Société des Régisseurs de Genève et la Chambre Genevoise Immobilière, dans leurs éditions 1996, 2006 et 2010 (art. 4 al. 2 et 3).
e. Les 16 avril 1981 et 13 septembre 1995, D______ a également loué deux box en sous-sol de l'immeuble, dont les loyers annuels ont été portés, au 1er juillet 2006, à 4'080 fr. pour le premier et à 4'800 fr. pour le second. Ces baux étaient renouvelables d'année en année par tacite reconduction.
f. D______ a connu depuis l'année 2002 des difficultés financières qui l'ont amené dès 2005 à envisager de vendre son commerce.
g. En 2007, il a entamé des pourparlers avec E______, administrateur de G______, en vue de la remise du fonds de commerce de la boutique qu'il exploitait dans les locaux en question.
h. Le 22 mai 2007, D______ a sollicité de la bailleresse le transfert du bail commercial (arcade, dépôts et places de parking) à E______, administrateur de G______, "______".
i. Sur requête de la régie qui demandait à connaître les conditions précises du transfert du bail, D______ lui a transmis le 29 juin 2007 copie d'une lettre de E______ du 26 juin 2007 qui garantissait que l'affectation des locaux resterait inchangée.
j. Le 10 août 2007, D______ a fait parvenir à la bailleresse une copie du contrat de remise de commerce entre G______ et lui-même, à teneur duquel il cédait à cette société, au 31 décembre 2007 et au prix de 100'000 fr., le fonds de commerce de la "", son enseigne sur Genève, son droit aux baux des locaux et des deux places de parc, son "goodwill" et l'ensemble de l'agencement et des biens immobiliers qui garnissaient les locaux. La vente du fonds de commerce était subordonnée à l'acceptation du transfert du bail avec effet au 1er janvier 2008 et à la remise des clefs du commerce le 31 décembre 2007 au plus tard. En cas de consentement du bailleur au transfert du bail, G pouvait prétendre à des dommages intérêts si les clefs n'étaient pas mises à sa disposition dans ce délai, D______ lui restituant par ailleurs l'acompte de 25'000 fr. versé à la signature du contrat.
k. Par pli recommandé du 28 août 2007, B______ a déclaré qu'elle se substituait à G______ en application de l'art. 6 al. 3 du contrat de bail, aux conditions figurant dans la convention de remise de commerce, et qu'elle réglerait au locataire la somme prévue de 100'000 fr. moyennant la restitution des locaux au 31 décembre 2007.
l. Par courrier du 10 septembre 2007, D______ s'est opposé à la substitution de la bailleresse dans le contrat de remise de commerce, en précisant que le contrat de remise de commerce ne faisait mention que d'une partie de l'accord conclu avec G______, s'agissant de la collaboration envisagée avec E______. Il devait en effet prendre une participation minoritaire dans la société et être engagé en qualité de collaborateur. Il entendait associer ses boutiques à un autre groupe pour bénéficier d'une nouvelle synergie.
m. Par courrier du 20 septembre 2007, B______ a contesté la position du locataire. En exerçant, à réception du contrat de remise de commerce, le droit formateur de substitution prévu par l'art. 6 al. 3 du bail, elle était devenue titulaire des droits et obligations découlant de la convention conclue avec G______.
n. Le 11 décembre 2007, la bailleresse a invité le locataire à donner suite à sa déclaration de substitution et notamment à libérer les locaux.
o. D______ ayant refusé de libérer les locaux au 31 décembre 2007, B______ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une demande en évacuation.
Cette procédure, enregistrée sous le n° C/, a abouti à l'arrêt ACJC/ de la Cour de justice du 7 septembre 2009 qui a confirmé le jugement du Tribunal du 26 novembre 2008 déboutant la bailleresse de sa requête. Ayant admis la nullité de la clause prévue à l'art. 6 al. 3 du bail, parce qu'elle contrevenait aux dispositions impératives de la loi, la Cour a considéré que la bailleresse n'avait pas pris la place de G______ dans le contrat de remise de commerce, de sorte qu'elle ne pouvait pas poursuivre l'exécution et notamment pas prétendre à l'évacuation du locataire en l'absence de résiliation du bail.
p. D______ a continué à exploiter son commerce. Selon ses propres déclarations, il a remis le 15 février 2009 son affaire en gérance libre et gratuite à G______, "après 21 mois de pertes".
q. Par courrier du 7 avril 2010, la bailleresse a consenti au transfert du bail à G______, ce qui a été formalisé dans une convention portant la date du 13 janvier 2010.
r. Par demande déposée le 30 mars 2012 devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, déclarée non conciliée le 13 juillet 2012 et portée devant le Tribunal le 13 août 2012, D______ a assigné B______ en paiement de 286'865 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2008 correspondant au dommage subi en raison du refus injustifié de transférer le bail à G______ sollicité le 22 mai 2007. A cet effet, il a produit les bilans des années 2004 à 2009.
s. Par réponse du 30 octobre 2012 la bailleresse s'est opposée à la demande au motif qu'elle n'avait pas commis de violation du contrat ni de faute. Elle a notamment soutenu avoir agi en conformité avec l'art. 6 al. 3 du bail en ignorant de bonne foi que cette disposition serait par la suite invalidée. Elle a également affirmé que les dommages invoqués n'étaient ni prouvés, ni allégués avec suffisamment de précision.
t. Le 5 novembre 2012, D______ est décédé. Par ordonnance du 7 novembre 2012, le Tribunal a ordonné la suspension de la procédure. Le 5 novembre 2013, le Conseil de feu D______ a transmis au Tribunal l'identité de l'héritière unique de ce dernier, à savoir son épouse A______. Par ordonnance du 11 novembre 2013, le Tribunal a ordonné la reprise de l'instruction, a rectifié la qualité des parties en ce sens que A______ succédait à D______, a limité la procédure à la question de savoir si la bailleresse avait commis une faute en opposant son droit de substitution, prévu par l'art. 6 al. 3 du bail, à la demande de D______ de transférer son bail à G______ et a remis la cause à plaider sur cette question.
u. Lors des plaidoiries orales du 16 décembre 2013 devant le Tribunal, les parties ont persisté dans leurs conclusions. A______ a soutenu qu'en tant que professionnelle de l'immobilier, la bailleresse ne pouvait pas ignorer que la clause de substitution était entachée de nullité, ceci étant connu dès l'adoption de l'art. 263 CO comme relevé par certains auteurs de doctrine.
La bailleresse a exposé que cette clause était conforme aux "Conditions générales pour locaux commerciaux" établies par la Société des Régisseurs de Genève et la Chambre Genevoise Immobilière, dans leurs éditions 1996 et 2006 (art. 4 al. 2 et 3) et que sa validité était par ailleurs admise par certains auteurs de doctrine.
Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience.
D. L'argumentation juridique des parties sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
La valeur litigieuse est déterminée par les dernières conclusions de première instance (art. 91 al. 1 CPC; JEANDIN, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 13 ad art. 308 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2012 du 28 février 2013).
1.2 En l'espèce, les dernières conclusions prises en première instance étaient de 286'865 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; Retornaz, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, n° 121, p. 392).
La notion de justes motifs est plus large que celle des "inconvénients majeurs" permettant au bailleur de s'opposer à la sous-location (art. 262 al. 2 let. c CO) : les Chambres ont modifié le projet du Conseil fédéral, qui évoquait des "inconvénients considérables" (FF 1985 I p. 1425), pour rétablir le concept de "justes motifs" introduit par la Commission Soliva (BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 33 ss, not. p. 52/53 no 38; BO CE 1988 p. 158 cité par LACHAT, Le bail à loyer, 2008, ch. 23 no 3.3.7, note 134). Le transfert de bail a en effet pour conséquence d'imposer au bailleur un partenaire contractuel qu'il n'a pas choisi alors même que le locataire cédant sera à terme (art. 263 al. 4 CO) libéré de ses obligations envers le bailleur (JACQUEMOUD-ROSSARI, Le transfert du bail commercial, 8ème séminaire Neuchâtel 1994, p. 12). Selon LACHAT, qui se réfère à SVIT-Kommentar, 3ème éd. 2008, n. 17 ad art. 263 CO et à BARBEY, op. cit. p. 53/54 no 39, il y a de justes motifs dès qu'il y a un risque de détérioration de la situation du bailleur (LACHAT, op. cit., ch. 23 no 3.3.7).
Les prescriptions relatives au transfert du bail commercial sont de droit absolument impératif (LACHAT, op. cit., ch. 23 no 3.5.1 et les références), sous réserve de la responsabilité du transférant limitée dans le temps (art. 263 al. 4, deuxième phrase, CO) qui est de droit relativement impératif, avec la conséquence qu'une clause interdisant le transfert de bail ou le limitant au-delà des justes motifs est nulle (LACHAT, ibidem).
Si le bailleur ne répond pas à la demande du locataire ou si, sans justes motifs, il refuse le transfert, le transférant peut s'adresser à l'autorité de conciliation. Il lui demandera d'autoriser le transfert et, s'il subit un préjudice, de condamner le bailleur à des dommages-intérêts (art. 97 ss. CO; LACHAT, op. cit., ch. 23 no 3.3.10).
2.2 Selon l'art. 97 al. 1 CO, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2).
Il appartient au créancier d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO). Il appartient au débiteur d'établir qu'il n'a pas commis de faute pour échapper à sa responsabilité.
Le Tribunal a limité son examen à la question de savoir si la bailleresse avait commis une faute, en opposant son droit de substitution, prévu par l'art. 6 al. 3 du bail, à la demande de D______ du 22 mai 2007 de transférer son bail à G______. Au vu du principe du double degré de juridiction, la Cour limitera son examen à cette seule condition de la responsabilité contractuelle.
2.3 La faute est un manquement à la diligence due. Est fautif le débiteur qui, connaissant son obligation, sait ou doit savoir qu'il ne l'accomplit pas. Le débiteur doit tout mettre en œuvre pour en assurer l'exécution régulière et ponctuelle, c'est-à-dire faire ou éviter tout ce qui dépend de lui pour que le créancier reçoive la satisfaction qui lui est due, en temps voulu. Le débiteur répond en général de toute faute : peu importe qu'elle soit intentionnelle ou non, grave ou légère (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 712; THEVENOZ, Commentaire romand, 2003, n. 50 ss ad art. 97 CO).
La présomption de faute s'applique sans difficulté aux obligations de résultat. En effet, lorsque le créancier a prouvé que le résultat n'est pas intervenu, il reste au débiteur à démontrer en quoi son comportement était néanmoins diligent, qu'il a fait tout ce que le créancier était en droit d'attendre de lui aux termes du contrat (THEVENOZ, op. cit., art. 97 CO n. 54). La diligence due par le débiteur d'une obligation est déterminée par la nature et les particularités du rapport d'obligation concret et, lorsqu'il s'agit d'un contrat, par l'interprétation de la volonté des parties. La diligence du professionnel s'apprécie par référence à un professionnel de mêmes qualifications générales offrant les mêmes biens ou services que le débiteur. Le juge peut ici se fonder sur les usages professionnels et les règles de l'art (THEVENOZ, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 97 CO).
2.4 En l'espèce, la bailleresse a opposé à la demande de transfert du bail commercial du 22 mai 2007 son droit de substitution, prévu à l'art. 6 al. 3 du contrat de bail du 19 octobre 1992. Cette disposition comprenait, en sus de la possibilité pour la bailleresse de refuser le transfert pour les justes motifs explicités à l'al. 4, celle de se substituer au bénéficiaire du transfert aux conditions convenues par ce dernier avec le locataire. Cette disposition est reprise du bail à loyer paritaire genevois pour les locaux commerciaux entré en vigueur le 1er juillet 1991. La même clause figure dans les éditions 1996, 2006 et 2010 des conditions générales applicables dans le canton de Genève.
La question de la licéité de cette clause a été tranchée pour la première fois dans le cadre de la procédure C/, qui a donné lieu à l'arrêt ACJC/ de la Cour du 7 septembre 2009.
Quant à la doctrine romande, LACHAT relève que le bailleur peut faire obstacle au transfert du bail et, partant, à une demande de dommages-intérêts de la part du locataire, en refusant le transfert, mais en payant au transférant une indemnité équivalente à celle prévue par le contrat de reprise de commerce. Il ajoute, sans plus de développements, que certains contrats-types autorisent d'ailleurs le bailleur à se substituer au bénéficiaire du transfert dans la reprise du fonds de commerce (LACHAT, op. cit., ch. 23 no 3.3.10, dernier §, étant précisé que l'auteur n'abordait pas cette problématique dans l'édition de 1997 de son ouvrage). BISE et PLANAS se réfèrent à LACHAT et relèvent que la possibilité mentionnée par cet auteur est prévue en particulier dans les conditions générales du contrat-type applicable dans le canton de Neuchâtel, qui va toutefois plus loin encore en précisant que l'indemnité doit être adaptée à la nature de l'exploitation, à dire d'experts (article 9 du contrat-type neuchâtelois). Selon ces auteurs, cette clause contreviendrait à la nature semi-impérative de l'art. 263 CO si l'expert fixe l'indemnité à un montant inférieur à celui prévu dans le contrat de remise de commerce (CPra Bail- BISE et PLANAS, n. 48 ad art. 263 CO). BARBEY se borne à indiquer que la clause figurant dans le bail qui confère au bailleur ou à un de ses proches un droit de préemption sur le commerce du locataire lui apparaît valable au regard de l'article 263 al. 2 CO (BARBEY, op. cit., p. 62, ch. 55 in fine). Enfin, JACQUEMOUD-ROSSARI examine en détail la portée et l'admissibilité des conditions fixées dans les baux paritaires de différents cantons romands en rapport avec le transfert du bail tel qu'il est défini à l'art. 263 CO. En relation avec le droit de substitution du bailleur de l'art. 6. al. 3 du bail à loyer paritaire genevois pour les locaux commerciaux entré en vigueur le 1er juillet 1991, elle relève que son admissibilité sous l'angle de la nature impérative de l'art. 263 CO paraît douteuse. Elle argumente comme suit : si cette clause semble ne pas nuire au locataire cédant, puisque le bailleur ne peut se substituer qu'aux mêmes conditions convenues avec le bénéficiaire, elle peut néanmoins l'affecter dans la mesure où par exemple le locataire cédant exploite une entreprise familiale et qu'il entend céder le bail à un membre de sa famille avec laquelle il a par exemple convenu de conditions plus favorables que s'il avait remis le bail à un tiers. Le bailleur pourrait ainsi reprendre à bon compte une exploitation florissante. En outre, si l'art. 263 CO déroge à la libre autonomie des parties dans le choix de leur partenaire contractuel en imposant au bailleur un locataire déterminé, il ne permet pas de s'immiscer dans le cadre du contrat de remise de commerce qui intervient uniquement entre le locataire sortant et le tiers reprenant s'agissant d'un contrat sui generis indépendant du contrat de bail. Par cette clause, le bail paritaire introduit une nouvelle brèche au principe de l'autonomie des parties en imposant cette fois au locataire sortant un partenaire contractuel, le bailleur, dans la convention de remise de commerce. Ce droit de substitution élude d'une certaine façon les justes motifs de refus puisqu'il permet sans motifs de s'opposer en réalité à une transaction convenue entre le locataire et un tiers. Par ailleurs, l'obligation pour le locataire d'accepter le bailleur comme partenaire contractuel dans la remise de commerce ne lui permet pas d'avoir des garanties sur la solvabilité du bailleur. Pour ces différentes raisons, cette clause ne paraît pas compatible avec la portée et le but poursuivi par l'art. 263 CO (JACQUEMOUD-ROSSARI, op. cit., p. 20).
La Cour, dans son arrêt ACJC/______ du 7 septembre 2009, s'est référée à ce dernier auteur pour parvenir à la conclusion que la clause litigieuse était incompatible avec l'article 263 CO, en ce sens qu'elle en limite la portée et le but poursuivi au-delà des justes motifs (arrêt, consid. 2).
Il résulte des développements qui précèdent qu'avant cet arrêt la question de la licéité de la clause prévoyant le droit de substitution du bailleur faisait l'objet, en Suisse romande, d'une controverse doctrinale. Un seul auteur soutenait que cette disposition était nulle. Dans ces conditions, l'on ne peut reprocher à la bailleresse, même s'il s'agit d'un professionnel de l'immobilier, d'avoir manqué à la diligence due au locataire en partant de l'idée que la clause contractuelle en question était valable. En 2007, le locataire n'avait pas invoqué la nullité de la cause et la bailleresse pouvait de bonne foi se fonder sur les usages professionnels, à savoir en l'espèce le bail à loyer paritaire genevois pour les locaux commerciaux. En définitive, en refusant le transfert, elle n'a pas commis de faute, de sorte que l'une des conditions de l'art. 97 CO fait défaut.
Le jugement attaqué sera ainsi confirmé.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 13 mars 2014 par A______ contre le jugement JTBL/123/2014 rendu le 5 février 2014 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/6565/2012-5-OOD.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Laurence MIZRAHI et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. (cf. consid. 1.2).