POUVOIR JUDICIAIRE
C/6762/2011 ACJC/26/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
DU LUNDI 13 JANVIER 2014
Entre
Monsieur A______, domicilié rue B______ 8, 1200 Genève, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 8 mars 2013, comparant par Me Mattia Deberti, avocat, avenue de la Roseraie 76A, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Monsieur C______, domicilié p.a. "D______" rue B______ 8, 1200 Genève, intimé, comparant par Me Sophie Berthaudin, avocate, rue Pédro-Meylan 1, case postale 507, 1211 Genève 17, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le mercredi 24 avril 2013, A______ forme appel à l’encontre du jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 8 mars 2013, communiqué aux parties le 11 mars 2013. Ce jugement a déclaré, sur demande principale, valable le congé notifié par C______ à A______ le 23 février 2011 pour le 31 mars 2011 pour l'appartement de trois pièces, situé au 4ème étage de l'immeuble sis 8, rue B______ à Genève (ch. 1), a condamné, sur demande reconventionnelle, A______ à évacuer immédiatement de sa personne, de ses biens ainsi que de toute personne faisant ménage commun avec lui, l'appartement de trois pièces, situé au 4ème étage de l'immeuble sis 8, rue B______ à Genève (ch. 2), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3), a dit que la procédure était gratuite (ch. 4) et indiqué les voies de droit (ch. 5).
En substance, les premiers juges ont retenu que le congé notifié le 23 février 2011 pour le 31 mars 2011 était valable, au motif qu'A______ avait échoué à apporter la preuve qu'il s'était acquitté de l'intégralité du solde de l'avis comminatoire du 15 novembre 2010, alors qu'il en supportait le fardeau. Conformément à l'art. 272a al. 1 lit. a CO, aucune prolongation de bail ne pouvait lui être octroyée. Comme A______ ne disposait plus d'aucun titre juridique l'autorisant à conserver la jouissance de l'appartement concerné et violait ainsi l'obligation de restituer la chose à la fin du bail, les premiers juges ont prononcé son évacuation.
b. A______ conclut principalement à la mise à néant du jugement querellé, à la nullité, subsidiairement à l'annulation du congé notifié le 23 février 2011 pour le 31 mars 2011 concernant l'appartement considéré.
C______ conclut à la confirmation de la décision attaquée et au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions.
c. Les parties ont été avisées le 4 juin 2013 de la mise en délibération de la cause.
B. L'appelant et l'intimé ne remettent pas en cause l'état de fait dressé par les premiers juges; les éléments suivants résultent de la procédure tels qu'arrêtés par ceux-ci.
a. En date du 4 novembre 2002, E______, propriétaire, et C______, locataire, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de 3 pièces au 4ème étage de l'immeuble sis rue B______ 8, à Genève.
b. C______ a sous-loué cet appartement à A______ à une date indéterminée. Le contrat de sous-location a été conclu pour une durée initiale d’un an, du 1er janvier 2003 au 1er janvier 2004, renouvelable tacitement pour une durée de douze mois, puis de six mois en six mois. Le sous-loyer annuel a été fixé à 14'400 fr. (1'200 fr. par mois), charges non comprises à teneur du contrat de bail à loyer.
Par jugement définitif du 5 mars 2012, le Tribunal des baux et loyers a débouté A______ de sa demande du 15 décembre 2010 en fixation judiciaire du sous-loyer à 900 fr. par mois dès le 1er janvier 2003 et en restitution du trop-perçu. Il a considéré que le sous-loyer, certes nul puisque non notifié sur formulaire officiel, était néanmoins admissible puisque contrairement à l'intitulé du contrat, il s'entendait charges comprises, et que la différence avec le loyer principal s’échelonnait, suivant les périodes, de 6,38% à 9,67%, laquelle respectait les limites fixées par la jurisprudence, eu égard au mobilier mis à disposition.
c. Par avis officiel du 9 août 2007, E______ a résilié le contrat de bail principal pour son échéance du 31 octobre 2008.
d. Par courrier du 20 mars 2008, la régie F______, représentant E______, a mis en demeure C______ d'intervenir auprès de ses sous-locataires, afin que ceux-ci cessent immédiatement leurs agissements (cris et hurlements à toutes heures du jour et de la nuit ainsi que disputes avec des couteaux) et adoptent une attitude conforme aux règles du bon voisinage, faute de quoi le bail serait résilié de manière anticipée. Ce courrier «s'entend[ait] sans préjudice du congé notifié le 9 août 2007 pour le 31 octobre 2008».
e. Par courrier du 20 juin 2008, C______, se référant au congé du bail principal, a prié A______ de quitter le logement au plus tard le 31 octobre 2008.
Ce courrier étant resté sans réponse, C______ en a renvoyé un le 10 juillet 2008 pour rappeler à A______ qu’il devait quitter l'appartement le 31 octobre 2008.
Par courrier du 24 juillet 2008, C______ a rappelé à A______ l'échéance du 31 octobre 2008 et l'a informé de ce que, sans nouvelles de sa part dans le délai imparti, il ferait appel aux forces de l'ordre pour l'évacuer.
f. Par avis officiel du 9 août 2008, E______ a résilié une seconde fois le bail principal pour le 31 octobre 2008 sur la base de l'art. 257f al. 3 CO.
g. Par requête du 3 novembre 2008, déposée le 7 novembre 2008 devant la Commission de conciliation en matière des baux et loyers, E______ a requis l'évacuation d'C______ de l'appartement en cause, non libéré à l'échéance du 31 octobre 2008.
Lors de l'audience de conciliation du 21 janvier 2009, E______ et C______ ont trouvé un accord : d’une part, ce dernier était condamné à évacuer l'appartement au 28 février 2009, le procès-verbal valant jugement d'évacuation au 1er mars 2009, d'autre part, il s'engageait à poursuivre «les mesures appropriées vis-à-vis de ses sous-locataires».
h. Le 10 mars 2009, C______ a requis du Tribunal des baux et loyers l'expulsion d'A______ de l'appartement, non libéré à l'échéance du 31 octobre 2008.
Par jugement définitif du 22 septembre 2010, le Tribunal des baux et loyers a débouté C______ de ses conclusions, après avoir constaté la nullité de la résiliation du bail de sous-location, vu l'absence de l'usage du formulaire officiel.
i. Par courrier du 27 septembre 2010, l'avocat de l'époque de C______, a sommé A______ de s'acquitter de l'arriéré de loyer de 9'600 fr. correspondant à la période de décembre 2007 à juillet 2008. A défaut, il expliquait qu'il se verrait contraint de «prendre des mesures plus sévères à son encontre».
j. Par courriers recommandés distincts du 15 novembre 2010 adressés à A______ et à l'amie de celui-ci, G______, C______, sous la plume de son conseil, les a sommés de régler dans les 30 jours leur arriéré de loyer de 26'400 fr., les menaçant à défaut de résilier leur bail conformément à l'art. 257d CO. Cette sommation ne détaillait pas le montant de cet arriéré de loyer.
A______ a réceptionné son pli le 19 novembre 2010.
k. Le 29 novembre 2010, le conseil d’A______, a contesté devoir cette somme «dans sa totalité, vu la nullité du [sous] loyer» «(absence d'avis de fixation du loyer initial)», et a ainsi déclaré compenser toute somme due avec le trop-perçu de sous-loyer, montant évalué en tout cas à 300 fr. par mois.
A______ a par ailleurs indiqué avoir payé directement en mains de C______ «en tout cas» 2'400 fr. le 7 juin 2008, avec témoins pour en attester si nécessaire.
Il a également invoqué en compensation les postes suivants :
313.50 fr. à titre de frais de facteur encourus durant 11 mois (28.50 fr. par mois), pour verser le loyer en cash en mains de C______, puisque celui-ci avait «refusé, pendant longtemps, de donner quittance des paiements et d'indiquer un numéro de compte, en vue du paiement du loyer […]».
900 fr. à titre de paiement du loyer «par attribution», par le biais du règlement de la facture de carrosserie du garagiste H______ du 5 avril 2008, «une soulte de Fr. 300.- ayant été versée directement à Monsieur C______».
4'000 fr. à titre de plus-value résiduelle des «travaux pour une somme de Fr. 8'000.- environ […] réalisés [par lui] au vu et au su (et avec l'autorisation) de Monsieur C______», au sujet desquels ils s'étaient mis d'accord «pour dire que la plus-value résiduelle issue de ces travaux pourrait être compensable avant même la fin du bail».
A______ s'est toutefois dit «disposé à payer, sans reconnaissance aucune, mais uniquement pour éviter une résiliation de bail, une somme de Fr. 18'000.-, qu'il a[vait] provisionnée en vue du paiement du loyer qu'il estimait dû».
l. A______ a donné un ordre de paiement de 18'000 fr. à sa banque, en date du 10 décembre 2010. Il a précisé que ce montant correspondait aux loyers de septembre 2009 à novembre 2010.
m. Par requête du 15 décembre 2010, A______ a contesté le montant du sous-loyer, procédure qui a conduit au jugement du 5 mars 2012 le déboutant de ses conclusions (cf. b.).
n. Par avis officiels du 23 février 2011 distincts adressés à A______ et à G______, C______, se fondant sur sa mise en demeure du 15 novembre 2010, a résilié le sous-bail pour le 31 mars 2011.
Dans ses courriers d'accompagnement, il s'est dit au regret de constater qu'en dépit de cette sommation «et du temps laissé dans le souci de [les] ménager, l'intégralité de l'arriéré de loyer n'a[vait] pas été recouvrée dans le délai imparti».
o. Par demande déposée en conciliation le 21 mars 2011, A______ a conclu à l'inefficacité de ce congé. Suite à l'échec de la tentative de conciliation, une autorisation de procéder lui a été délivrée le 3 mai 2012.
p. Dans sa demande portée devant le Tribunal des baux et loyers le 11 mai 2012, A______ a conclu principalement à l'annulation du congé et subsidiairement, à une prolongation de son bail de six ans.
Selon A______, l'ordre de paiement en 18'000 fr. du 10 décembre 2010 correspondant aux arriérés de loyers de septembre 2009 à novembre 2010, avait satisfait, dans le délai imparti, à la sommation du 15 novembre 2010 en 26'400 fr.
Le solde du montant réclamé, soit 8'400 fr. correspondant aux sous-loyers de décembre 2007 à juillet 2008, avait été versé à l’époque par G______, à plusieurs reprises et en liquide, de la main à la main à C______, qui refusait tant de remettre des récépissés de paiement que de communiquer ses coordonnées bancaires. Dès août 2008, et jusqu’en septembre 2009, A______ avait ensuite décidé de régler son loyer par versements postaux pour conserver une trace de ses paiements.
A______ a versé à la procédure deux attestations.
La première, datée du 12 mai 2010, émane de I______ qui déclare avoir constaté, lors de la soirée d'anniversaire de A______ le 7 juin 2008, que celui-ci avait remis 2'400 fr. pour son loyer à C______, sans recevoir de quittance.
La seconde datée du 21 mai 2010, émane de G______, qui déclare avoir plusieurs fois reçu de A______, lorsqu'ils vivaient ensemble, des sommes qu'elle avait remises tous les mois en mains propres à C______ pour payer le loyer, mais avec le refus constant de ce dernier de lui fournir des quittances.
A______ a produit copie des récépissés postaux mentionnant le paiement à C______ de 11 montants de 1'200 fr. entre les mois d'août 2008 et août 2009. Ces récépissés ne précisent pas à quels mois se rapportent les paiements effectués.
A______ a enfin souligné que dans ses courriers des 20 juin, 10 juillet et 24 juillet 2008 (cf. B.e.), C______ ne lui avait jamais réclamé le paiement d'un quelconque arriéré.
q. Dans son mémoire de réponse du 17 juillet 2012, C______ a conclu à la constatation de la validité du congé notifié le 23 février 2011, au refus de toute prolongation de bail et, reconventionnellement, à l'évacuation du demandeur.
La mise en demeure du 15 novembre 2010 pour 26'400 fr. correspondait pour 9'600 fr. aux loyers dus pour la période de décembre 2007 à juillet 2008 et pour 16'800 fr. pour celle de septembre 2009 à octobre 2010. Le montant de 18'000 fr. viré le 10 décembre 2010 correspondait aux loyers de cette seconde période, augmentés du loyer de novembre 2010. A______ restait donc devoir un solde de 9'600 fr. pour les loyers de décembre 2007 à juillet 2008, sans pouvoir prétendre à une compensation pour un éventuel trop-perçu étant donné le jugement du 5 mars 2012 le déboutant de sa contestation du sous-loyer initial.
C______ a ajouté que A______ continuait à s'acquitter de ses indemnités pour occupation illicite avec retard.
C______ s'est opposé à toute prolongation de bail, au motif que de telles conclusions n'avaient pas été prises en conciliation, que le congé n'était pas annulable et qu'en tout état, son bail principal avait valablement été résilié.
r. Dans sa réponse du 21 septembre 2012 à la demande reconventionnelle en évacuation, A______ a conclu au rejet de celle-ci, en réitérant qu'elle se fondait sur un congé annulable. Le paiement du 10 décembre 2010 en 18'000 fr. avait été fait durant le délai comminatoire, sans qu'il soit débiteur des loyers en 9'600 fr. réclamés pour la période de décembre 2007 à juillet 2008, puisque ce loyer, durant cette période, avait été payé en espèces en mains de C______, qui refusait de délivrer des quittances.
s. Lors de l'audience débats du 19 novembre 2012, les conseils des parties ont admis que la mise en demeure du 15 novembre 2010 pour 26'400 fr. concerne pour 9'600 fr. les loyers de décembre 2007 à juillet 2008 et pour 16'800 fr. de septembre 2009 jusqu’à octobre 2010.
C______ a au surplus expliqué que s'il n'avait pas mentionné cet arriéré dans ses courriers des 20 juin, 10 et 24 juillet 2008, pour ne le faire que le 27 septembre 2010 sous la plume de son avocat, c'était parce qu'il avait à l'époque des rapports amicaux avec A______ et qu’il espérait régler leur problème à l'amiable. Interpellé par le Tribunal des baux et loyers quant au ton peu amical desdits courriers, C______ a indiqué que ceux-ci avaient été en réalité rédigés par son conseil de l'époque, lequel avait opté pour procéder par ordre d'importance, à savoir d'abord exiger le départ de A______, puis lui réclamer le paiement de sa dette.
t. Le Tribunal a procédé à l'audition de deux témoins.
G______ a confirmé avoir signé l'attestation du 21 mai 2010, tout en disant ne plus se souvenir de son contenu, respectivement ne vouloir faire aucune déclaration à ce sujet. Elle a déclaré que du temps où elle vivait avec A______ et même après qu'elle avait quitté le domicile conjugal pour le Foyer Arabelle, elle s'était acquittée en espèces du sous-loyer de 1'200 fr., grâce à l'argent que celui-ci lui remettait. Elle allait à la fin du mois concerné au restaurant d'C______ pour lui donner cette somme, à lui ou à l'un de ses employés, dont elle ne se rappelait plus des noms. Tous avaient refusé de lui établir des quittances. Elle n'a pas su dire pourquoi elle avait rendu ce service à A______ après l'avoir quitté, si ce n'est qu’il demeurait le père de ses enfants, ni durant combien de temps elle avait continué à lui rendre ce service, mais en tout cas plusieurs mois.
I______ a confirmé avoir signé l'attestation du 12 mai 2010 dont il a précisé qu'elle avait été rédigée par lui-même et A______. Il n'avait eu aucune peine, deux ans après les faits, à se souvenir de cet événement, puisqu'il avait trouvé étonnant que son ami accepte, le jour de son anniversaire, de remettre à C______ une somme de 2'400 fr., selon les dires de A______, en se contentant de l'éventualité de recevoir un reçu plus tard.
u. Dans leurs plaidoiries écrites du 11 février 2013, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
C. L'argumentation juridique des parties sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1).
Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). La détermination de la valeur litigieuse suit les mêmes règles que pour la procédure devant le Tribunal fédéral (RETORNAZ in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 363; SPÜHLER BSK ZPO (2ème éd. en 2013, no 8 ad art. 308).
Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimale pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné ou l'a effectivement été. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF 136 III 196 consid. 1.1 et 137 III 389; arrêts du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 1.1; 4A_127/2008 du 2 juin 2008 consid. 1.1; 4A_516/2007 du 6 mars 2008 consid. 1.1). Quant au dies a quo, il court dès la fin de la procédure judiciaire. Dès lors que la valeur litigieuse doit être déterminable lors du dépôt du recours, il convient de se référer à la date de la décision cantonale (arrêts du Tribunal fédéral 4A_187/2011 du 9 juin 2011 et 4A_189/2011 du 4 juillet 2011).
1.2 En l'espèce, le loyer annuel des locaux convenu par les parties s'élève à 14'400 fr.
En prenant en compte uniquement la durée de protection de trois ans et le montant du loyer convenu par les parties, la valeur litigieuse est largement supérieure à 10'000 fr. (14'400 fr. x 3 = 43'200 fr.).
1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd. 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ, op. cit., p. 349 ss, n. 121).
1.5 Les maximes de procédure qui ont prévalu en première instance s’appliquent également en appel (VOLKART, DIKE-Komm, 2011, n° 7 ss ad art. 316 ZPO; REETZ/HILBER, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010 2ème éd. en 2013, n° 16 ad art. 316).
2.2 En l'espèce, la pièce B produite par l'intimé en appel est irrecevable en tant qu'elle n'a pas été produite sans retard et qu'elle pouvait d'ores et déjà être produite devant la première instance, puisqu'elle a été reçue par l'intimé au début de l'année 2011. L'intimé n'a donc pas fait preuve de la diligence requise en la produisant seulement au stade de l'appel. Elle sera donc écartée de la procédure.
3.2 A teneur de l'art. 257c al. 1 CO, le locataire doit payer le loyer et, le cas échéant, les frais accessoires, à la fin de chaque mois, mais au plus tard à l'expiration du bail, sauf convention ou usage local contraire.
Selon l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux est en retard dans le paiement de loyers ou frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai, de 30 jours au moins, et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail.
L'avis comminatoire de l'art. 257d al. 1 CO doit concerner une dette de loyer exigible. C'est le cas dès que le terme contractuel de paiement est échu, sans que le bailleur n'ait à interpeler le locataire (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 2008, p. 664-665). Selon la jurisprudence et la doctrine, cet avis doit expressément indiquer les loyers impayés et préciser qu’à défaut de paiement dans le délai imparti le bail sera résilié. Le montant impayé doit ressortir de cet avis de façon suffisamment claire et précise. Une indication chiffrée n’est pas indispensable; il suffit que l'objet de la mise en demeure soit déterminable sans discussion, par exemple avec une désignation précise des loyers restés en souffrance. Le locataire doit pouvoir reconnaître que le bailleur possède contre lui une créance exigible encore impayée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_134/2011 du 23 mai 2011 consid. et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 4C.123/2000 du 14 juin 2000, consid. 3b, CdB 2000 p. 109; LACHAT, op. cit., p. 666; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Commentaire SVIT du droit du bail, Lausanne 2011, p. 123; LACHAT, Commentaire romand CO I, 2003, HELDING, Bâle, art. 257d CO N 4; WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 17 ad art. 257d CO). Au besoin, il précisera de manière détaillée les loyers en souffrance (BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, p. 229).
Si l'une des conditions d'application de l'art. 257d CO n'est pas réalisée, le congé est inefficace (nul) (LACHAT, le bail à loyer, déjà cité, p. 670; BOHNET/MONTINI, op. cit., p. 230).
3.3 Les premiers juges ont observé à raison que les parties ont admis que l'avis comminatoire du 15 novembre 2010 portait sur un montant de 26'400 fr. Ce montant est expressément indiqué dans cet avis. Les mois correspondant aux loyers réclamés n'y sont en revanche pas mentionnés, créant ainsi un doute sur les mois impayés réclamés. Une telle indication doit être précisée, puisque la procédure a permis d'établir que les mois réclamés portent sur les périodes de septembre 2009 à octobre 2010 d'une part, mais aussi de décembre 2007 à juillet 2008 d'autre part, (huit mois). Cette indication est d'autant plus nécessaire que l'appelant a payé pendant longtemps les loyers de la main à la main, conformément aux témoignages recueillis, sans recevoir de quittance et a établi avoir réglé, onze loyers entre les mois d’août 2008 et août 2009, sans toutefois indiquer expressément sur quels mois portaient ces paiements (cf. 4.3). Le sous-bailleur se devait donc de préciser comment il avait comptabilisé ces paiements et il reste responsable de cet état de chose. Au vu de ce qui précède, le montant indiqué dans l'avis comminatoire du 15 novembre 2010 présente une incertitude sur les mois en retard et ne permet pas au locataire de se déterminer ni de justifier qu'il aurait payé les mois réclamés; les circonstances de l'espèce sont assez particulières puisque le locataire a établi avoir procédé à des paiements, sans recevoir de quittance en dépit de ses demandes.
Dans ces circonstances, les premiers juges ont violé l'art. 257d al. 1 CO, en déclarant valable l'avis comminatoire du 15 novembre 2010, et leur jugement doit être mis à néant, le congé notifié le 23 février 2011 étant inefficace faute d'avis comminatoire valable.
4.2 Selon l'art. 257d al. 2 CO, faute de paiement dans le délai de 30 jours fixé conformément à l’art. 257d al. 1 CO, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat. Les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.
Le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer, lors du paiement, laquelle il entend acquitter (art. 86 al. 1 CO). Faute de déclaration de sa part, le paiement est imputé sur la dette que le créancier désigne dans la quittance, si le débiteur ne s'y oppose immédiatement (art. 86 al. 2 CO).
Lorsqu'il n'existe pas de déclaration valable, ou que la quittance ne porte aucune imputation, le paiement s'impute sur la dette exigible. Si plusieurs dettes sont exigibles, sur celle qui a donné lieu aux premières poursuites contre le débiteur; s'il n'y a pas eu de poursuites, sur la dette échue la première (art. 87 al. 1 CO).
Bien que cela ne soit plus usuel, les parties conviennent parfois du paiement du loyer «de la main à la main», en espèces. Dans ce cas, le locataire est en droit d'exiger une quittance de la part du bailleur (art. 88 CO). Si le bailleur refuse sans raison de lui donner une telle quittance, le locataire n'est pas tenu de payer le loyer (art. 91 CO), et on ne saurait considérer qu'il est en demeure dans le paiement de son loyer (LACHAT, Le bail à loyer, p. 304).
Le congé est inefficace lorsque le locataire a payé l'arriéré dans le délai comminatoire (LACHAT, op. cit., p. 670 s).
4.3 Les premiers juges ont considéré que, pour tenir compte du refus du (sous-) bailleur de fournir des quittances ainsi que du nombre d'années écoulées entre le non-paiement du loyer et la réclamation de ceux-ci, ils pouvaient se montrer tolérants dans l'appréciation des preuves et admettre l'existence des paiements indiqués par I______ et G______. Ils ont toutefois retenu que l'appelant, alors qu'il en supportait le fardeau, avait échoué à rapporter la preuve qu'il s'était acquitté de l'intégralité du solde du montant de l'avis comminatoire du 15 novembre 2010. Celui-ci n'avait pas non plus prétendu avoir payé la totalité de la somme litigieuse ni à réception du premier courrier de réclamation de l'intimé du 27 septembre 2010, auquel il n'avait pas donné suite, ni lorsqu'il avait reçu la sommation du 15 novembre 2010, puisqu'il avait seulement indiqué avoir effectué un versement de la main à la main à hauteur de 2'400 fr. le 7 juin 2008 et avait invoqué la compensation pour le surplus. Il avait donc implicitement admis ne pas s'être acquitté de la totalité de son dû.
Il apparaît que les premiers juges ont violé la loi en admettant que l'intégralité de la mise en demeure n'avait pas été réglée. Il n'est pas contesté que, dans le délai comminatoire, l'appelant a réglé un montant de 18'000 fr. en indiquant précisément les mois payés, soit les mois de septembre 2009 à novembre 2010. Il reste donc à analyser si l'appelant a réglé ou non les loyers des mois de décembre 2007 à juillet 2008. Les premiers juges ont retenu avec raison que le témoin I______ avait admis s'être fondé sur les seuls dires de l'appelant pour déclarer que la somme versée était de 2'400 fr., quand bien même il avait attesté avoir vu la remise d'espèces. Toutefois, ils n'ont pas pris en considération les onze montants de 1'200 fr. chacun réglés à la Poste par l'appelant entre les mois d’août 2008 et août 2009, dont les récépissés ne portent aucune indication sur les mois concernés. C______ n'a pas établi de son côté de quittance de ces paiements. Chacun d'eux devait donc être imputé sur la dette échue en premier lieu conformément à la loi, c'est-à-dire la dette la plus ancienne, de sorte que l'arriéré de 9'600 fr. pour les loyers de décembre 2007 à juillet 2008 a été réglé par ces paiements. Le congé notifié le 23 février 2011 est donc inefficace, puisque le solde de l'arriéré de loyer a été payé par A______ dans le délai comminatoire.
Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'analyser le grief de l'appelant, selon lequel l'avis de résiliation du bail serait tardif. En outre, dès l'instant où le congé notifié le 23 février 2011 pour le 31 mars 2011 doit être déclaré inefficace, l'intimé bénéficie des droits et obligations découlant du bail de sous-location, de sorte que l'intimé doit être débouté de ses conclusions prises en évacuation découlant de sa demande reconventionnelle.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_607/2012 du 21 février 2013 consid. 2.6).
La valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. au sens de la LTF.
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 24 avril 2013 par A______ contre le jugement JTBL/235/2013 rendu le 8 mars 2013 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/6762/2011/5-OSB.
Au fond :
Annule ce jugement et statuant à nouveau :
Déclare inefficace le congé notifié par C______ à A______ le 23 février 2011 pour le 31 mars 2011 pour l’appartement de trois pièces, situé au 4ème étage de l'immeuble sis 8, rue B______ à Genève.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Daniela CHIABUDINI et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Monsieur Alain MAUNOIR et Monsieur Pierre DAUDIN, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente : La greffière :
Sylvie DROIN Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. (cf consid. 1.2)