POUVOIR JUDICIAIRE
C/28143/2009 ACJC/784/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
DU LUNDI 24 JUIN 2013
Entre
A.______ SA, sise à ______ (ZH), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 25 mai 2012, comparant par Me Jacques Berta, avocat, rue Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
Monsieur B.______ et Madame C.______, domiciliés ______ (GE), intimés, comparant par l'ASLOCA, rue du Lac 12, case postale 6150, 1211 Genève 6 en les bureaux de laquelle ils font élection de domicile,
d'autre part,
EN FAIT
A. Par jugement du 25 mai 2012 communiqué aux parties par plis du 30 mai 2012, le Tribunal des baux et loyers a annulé l'avis officiel de modification de bail notifié le 5 octobre 2009 par A______ SA (ci-après : A______) à B______ et C______, a débouté les parties de toutes autres conclusions et a dit que la procédure était gratuite.
En substance, le Tribunal, constatant que le bailleur souhaitait mettre dorénavant à charge des locataires des frais accessoires et déduire du loyer le montant de ces frais, a considéré que si cette démarche était en soi possible sans justification particulière, il incombait au bailleur de justifier précisément les bases de calcul lui permettant d'estimer l'acompte relatif aux frais accessoires, le juge devant s'assurer que la démarche n'était pas abusive. Si les montants retenus en l'occurrence pour la consommation d'eau et son épuration ainsi que la consommation d'électricité semblaient adéquats, les coûts relatifs à la conciergerie, aux ascenseurs, au nettoyage des canalisations, au contrôle des éclairages de secours et au service des extincteurs, et au jardin ne pouvaient pas être déterminés, faute d'indications suffisamment précises; par ailleurs, l'acompte retenu pour le téléréseau s'avérait inférieur au coût effectif des deux dernières périodes. En outre, le bailleur utilisait deux clés de répartition différentes pour répartir les charges entre les locataires, une pour le chauffage et l'autre pour l'eau chaude, et il n'indiquait pas pourquoi il appliquait la clé de répartition du chauffage pour la répartition des frais accessoires dont il sollicitait l'introduction, plutôt que la clé de répartition de l'eau chaude. En raison de l'absence d'indications suffisamment précises des coûts accessoires précités et de l'absence de justification du choix de la clé de répartition, les premiers juges ont considéré que la modification de bail souhaitée devait être globalement refusée.
B. a. Par acte déposé le 29 juin 2012 au greffe de la Cour, A______ a interjeté appel de ce jugement dont elle demande l'annulation, invitant la Cour, principalement, à lui donner acte de ce qu'elle renonce à facturer les frais accessoires relatifs au contrôle des abris PC ainsi que les frais accessoires relatifs à la maintenance du jardin, à fixer le loyer annuel de l'appartement de 6 pièces n° _____ loué par B______ et C______ au ______ème étage de l'immeuble sis ______ à ______ (GE), à 25'476 fr., charges chauffage/eau chaude et frais accessoires non compris, avec effet au 1er mai 2010, à fixer le montant annuel de la provision pour frais accessoires due par les locataires dès le 1er mai 2010, à 3'244 fr., à dire que la provision pour frais de chauffage/eau chaude reste fixée à 1'440 fr. et à débouter les intimés de toutes autres ou contraires conclusions, subsidiairement, à renvoyer la cause au Tribunal des baux et loyers pour nouvelle décision dans le sens des considérants, plus subsidiairement encore, à l'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans son mémoire d'appel.
Dans son acte d'appel, l'appelante soutient que le jugement querellé a été rendu en violation des articles 274d al. 3 aCO, 269d al. 3 CO, 270b CO et 8 CC. Selon elle, les premiers juges n'ont pas instruit la cause, n'ordonnant pas de comparution personnelle, ne sollicitant pas de pièces complémentaires et n'ouvrant pas d'enquêtes, en contradiction avec les dispositions précitées.
D'après l'appelante, en ne retenant pas certains postes des frais accessoires, le jugement entrepris méconnait les art. 269d al. 3 CO et 270b CO. Elle produit à cet égard de nouvelles pièces et fournit de nouvelles explications, dont elle déduit que les prestations de conciergerie fournies par D______ constituent des frais accessoires, dont le coût s'élève à 26'976 fr. et s'avère ainsi inférieur à l'acompte retenu pour ce poste (27'500 fr.), que les contrats de service des ascenseurs, qu'elle verse à la procédure, établissent que les prestations convenues, y compris le dépannage, pour un montant forfaitaire de 3'352 fr. par ascenseur correspondent à des frais accessoires, que le nettoyage des canalisations fait l'objet d'un contrat de 1991 qu'elle produit, en substitution à une convention de 1982 produite en première instance, et rentre dans les frais accessoires, que le contrôle des éclairages de secours relève de l'usage de la chose et non son entretien, de sorte que le coût modique de ce contrôle imposait en vertu du principe de la proportionnalité de l’intégrer dans les frais accessoires, qu’il en va de même pour le contrôle des extincteurs, que le coût du téléréseau doit être revu à la hausse à raison de 16 fr. en raison de la réduction à 32 du nombre de prises depuis le 1er avril 2011, ainsi que de l'introduction d'un coût mensuel de 2 fr. 18 au titre de droits d'auteur, cette hausse étant compensée par une baisse de loyer correspondante (sous réserve d'un arrondi à la hausse de 4 fr. pour pouvoir diviser le loyer par 12).
L'appelante indique en outre renoncer à facturer la maintenance du jardin au titre des frais accessoires.
S'agissant de la clé de répartition des frais, l'appelante expose avoir retenu celle appliquée à l'eau chaude, fondée uniquement sur les m2, plutôt que celle, différente, appliquée au chauffage, qui varie en fonction des étages.
Enfin, elle considère que le Tribunal aurait dû admettre l'introduction des postes de frais accessoires qui n'appellent pas de remarques particulières, à savoir la consommation et l'épuration d'eau, la consommation d'électricité générale, le service des lave-linge, le contrôle et de la nettoyage des toitures, ainsi que les frais administratifs pour le traitement et la gestion des frais accessoires. En la déboutant de toutes ses conclusions, le Tribunal a méconnu l'art. 270c CO.
b. Dans leur mémoire de réponse déposé le 28 août 2012 au greffe de la Cour, les intimés ont conclu au rejet de l'appel.
Tout en se référant également à leurs écritures antérieures, ils relèvent que l'appelante a eu l'opportunité à une dizaine de reprises de produire toutes les pièces utiles et que s'étant dispensée de fournir tous les documents en possession, elle ne peut obtenir un renvoi de la cause au Tribunal, lequel n'avait pas à l'interpeller, la maxime inquisitoire sociale instaurée par l'art. 274d aCO ne pouvant être invoquée par un propriétaire institutionnel représenté par une importante régie et assisté par un avocat expérimenté en droit du bail.
Les intimés soulignent qu'ils n'ont pas la moindre influence sur les différents postes invoqués à titre de frais accessoires par l'appelante et que ceux-ci sont sans rapport avec l'usage effectif de ces installations par les différents locataires.
Les intimés soulignent que le fait de leur facturer les frais accessoires ne permet en rien à l'appelante d'atteindre le but invoqué à l'appui de cette modification du bail, soit l'uniformisation de la gestion de ses immeubles, et que le but réellement poursuivi consiste à reporter sur les locataires le risque de fluctuation des frais accessoires, alors qu'ils ne sont en rien associés à leur gestion, les locataires ne pouvant ni choisir l'entreprise, ni déterminer l'étendue de ses prestations.
Ils observent, s'agissant des différents postes de frais accessoires, que la société chargée de fournir les prestations de conciergerie appartient à l'appelante et que celle-ci n'avait pas estimé utile de leur transmettre le contrat de conciergerie, nonobstant leur demande en ce sens du 10 octobre 2011, de sorte qu'elle est malvenue de se plaindre de n'avoir pas eu l'occasion de le produire; que, s'agissant des contrats de service pour ascenseur, du 3 mars 2010 et du contrat de nettoyage des canalisations, de 1991, leur production par devant la Cour est irrecevable, que la principe de proportionnalité invoquée par l'appelante relève du droit administratif et n'a pas sa place en droit civil et que le montant des frais accessoires pour le téléréseau ne peut pas être revu à la hausse, l'avis de modification de bail formant le cadre des débats.
c. Les parties ont été informées par le greffe de la Cour de justice par avis du 12 septembre 2012 de la mise en délibéré de la cause.
C. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Les parties sont liées par un contrat de bail à loyer du 15 avril 1996, portant sur la location d'un appartement n° ______ de 6 pièces au ______ème étage de l'immeuble sis à ______ (GE).
Le bail a été conclu pour une durée indéterminée à compter du 1er juillet 1996.
Le loyer annuel, charges non comprises, a été fixé initialement à 27'360 fr.
Les acomptes sur frais de chauffage et d'eau chaude s'élèvent à 120 fr. par mois.
b. Par jugement du 16 mai 2001, le Tribunal des baux et loyers, statuant d'accord entre les parties, a notamment dit que celles-ci seraient liées dès le 1er mai 2000 par un contrat de bail indexé de cinq ans, renouvelable de cinq ans en cinq ans, sauf résiliation nécessitant un préavis de trois mois, le loyer annuel étant fixé 26'292 fr. dès le 1er mai 2000.
c. Par avis du 22 novembre 2004, l’appelante a introduit dans les nombreux immeubles dont elle est propriétaire à Genève le système des coûts effectifs avec paiement d'acomptes pour la perception de certains frais accessoires précédemment compris dans le loyer. Les intimés, tout comme plusieurs autres locataires, ont contesté cette modification de bail auprès de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers.
Statuant sur un cas pilote, et à l'instar du Tribunal des baux et loyers, la Cour de justice a constaté le 5 février 2007 la nullité des avis de modification de bail alors notifiés, la Cour rappelant qu'il incombait au bailleur de justifier précisément les bases de calcul lui permettant d'estimer l'acompte relatif aux frais accessoires, afin que le locataire puisse saisir toute la portée de la modification voulue.
Par lettre du 26 avril 2007, l'appelante a déclaré retirer tous ses avis de majoration de loyer ou d’autres modifications du bail tendant à l'introduction du système des coûts effectifs.
d. Par avis officiel du 5 octobre 2009, l'appelante a informé les intimés de sa décision de baisser le loyer annuel de 28'716 fr à 25'488 fr. dès le 1er mai 2010, de laisser les charges inchangées à 1'440 fr. par an et d'introduire un acompte de frais accessoires de 3'228 fr.
L'avis est motivé comme suit : «Introduction du système des coûts effectifs avec paiement d'acompte pour la perception des frais accessoires précédemment compris dans le loyer, soit : Conso. d’eau et épuration d’eau, Conso d’électricité générale, Conciergerie y.c. charges sociales, matériel d’entretien et révision machines. Les abonnements divers suivants : Service des ascenseurs, Service des extincteurs, Service des lave-linges, Contrôle des éclairages de secours, Contrôle des abris PC, Contrôle et nettoyage des toitures, Nettoyage des canalisations, Maintenance du jardin (tailles, tontes, fournitures) hors grands arbres. Les taxes TV et les Frais admin. Pour le traitement et la gestion des frais accessoires : Motivation : voir lettre annexée avec calcul des frais introduits et votre quote-part (art. 19 OBLF al. 1 et 1 bis)».
Dans la lettre d'accompagnement, l'appelante a expliqué que plusieurs des immeubles lui appartenant étaient d’ores et déjà soumis à ce régime et qu’elle souhaitait étendre ce système à l’ensemble de son parc immobilier, afin d’en uniformiser la gestion.
Selon elle, le système du coût effectif «a également pour motif de procéder à une séparation entre la part du loyer destinée à la rémunération du capital investi et à l'entretien de l’objet loué, et celle visant à couvrir les charges liées à l'utilisation de l'immeuble, ce qui évitera que l'évolution du taux de l'intérêt hypothécaire et/ou de l'indice suisse des prix à la consommation n'influence la part du loyer qui couvre la rémunération des charges d'utilisation».
L'appelante a également énuméré les «postes exclusifs» des frais accessoires, à savoir :
«Consommation d’eau et épuration d’eau;
Consommation d’électricité générale;
Conciergerie, y compris les charges sociales, le matériel d’entretien et la révision des machines;
Les abonnements suivants :
Service des ascenseurs
Service des extincteurs
Service des lave-linges
Contrôle des éclairages de secours
Contrôle des abris PC
Contrôle et nettoyage des toitures
Nettoyage des canalisations
Maintenance du jardin (tailles, tontes, fournitures) hors grands arbres
Taxes TV (téléréseau);
Frais administratifs pour le traitement et la gestion des frais accessoires».
En outre, l'appelante a exposé que le calcul de l'acompte annuel tenait compte de la moyenne annuelle des quatre dernières années pour l'ensemble des postes mentionnés, à l'exception du téléréseau, soit un montant global de 86'155 fr. dû par l'ensemble des locataires de l'immeuble, étant précisé que cette moyenne était de 4'766 fr. 45 plus élevée que la moyenne réelle pour tenir compte de l'évolution future des prix et des contrats de maintenance en cours. Ce montant global a ensuite été réparti entre les locataires sur la base de la clé de répartition en millièmes utilisée pour les frais de chauffage et d'eau chaude, de sorte qu'un montant de 2'935 fr. 80 par an a été mis à la charge des intimés sur la base des 126 millièmes correspondant à leur appartement; en outre un montant annuel de 284 fr. 45 au titre d'abonnement au téléréseau a été mis à charge des intimés, ce montant représentant une quote-part du coût total de l’abonnement au téléréseau, soit 9'387 fr., réparti par appartement. C'est donc un acompte annuel total arrondi à 3'228 fr. que l'appelante a expliqué mettre à la charge des intimés.
Un tableau récapitulant le montant des frais accessoires concernés au cours des 4 derniers exercices était joint à la lettre. Les frais accessoires étaient répartis en «consommation d'eau et frais d'épuration d'eau», «consommation d'électricité générale», «conciergerie, y. c. charges sociales, matériel d’entretien, révisions des machines» et «abonnements divers». Les taxes du téléréseau étaient également listées.
e. Par requête déposée le 2 novembre 2009 à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, les intimés ont contesté cette modification de leur bail, dont ils considèrent qu'elle tend à leur faire supporter les responsabilités financières qui incombent au seul propriétaire.
f. L'affaire a été déclarée non conciliée lors de l'audience de la Commission de conciliation du 16 mars 2010.
g. Par acte du 12 avril 2010, l'appelante a saisi le Tribunal des baux et loyers d'une demande en validation de modification du bail par laquelle elle a conclu à ce que le Tribunal, préalablement, lui octroie, cas échéant, un délai pour compléter sa demande en produisant les pièces nécessaires à l'établissement du calcul de la moyenne sur quatre ans des frais accessoires anciennement compris dans le loyer (exercices 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 et 2008/2009) et, principalement, fixe le loyer annuel de l'appartement à 25'488 fr., charges chauffage/eau chaude et frais accessoires non compris, dès le 1er mai 2010, fixe le montant annuel de la provision pour frais accessoires due par les intimés à 3'228 fr. dès le 1er mai 2010 et dise que la provision pour frais chauffage/eau chaude reste fixée à 1'440 fr.
h. Dans leur réponse du 19 mai 2010, les intimés ont conclu à ce que le Tribunal, principalement, déboute l'appelante de toutes ses conclusions et, subsidiairement, lui ordonne de produire les charges d'exploitation de l'immeuble pour les années 2004 à 2009, lui ordonne de produire toutes les pièces justificatives, contrats, factures pour tous les nouveaux frais accessoires qu'elle entend mettre à leur charge pour les années 2004 à 2009 et lui ordonne de produire la liste des immeubles dont elle est propriétaire avec les contrats et avenants de tous ses locataires.
A l'appui de leurs conclusions, les intimés ont notamment produit les décomptes de charges pour les saisons 2003/2004 à 2008/2009, laissant apparaître pour chaque période un solde en faveur de l'appelante oscillant entre 404 fr. 45 et 1'130 fr.
i. Dans ses écritures du 28 mai 2010, l'appelante a persisté dans ses conclusions.
j. Le Tribunal a constaté la nullité de l'avis officiel de modification du bail, par jugement du 15 septembre 2010. Saisie par l'appelante, la Cour a annulé ce jugement le 16 mai 2011 (ACJC/592/2011), la cause étant renvoyée au Tribunal pour instruction et nouveau jugement.
La Cour a considéré que si la validité formelle de l'avis de modification devait être admise, les locataires étant en mesure de comprendre le principe et la justification de la modification souhaitée, ainsi que ses incidences sur le plan financier, sa validité matérielle devait en revanche être vérifiée, tant pour chacun des postes concernés, que globalement (consid. 2.3).
k. Par ordonnance du 28 novembre 2011, le Tribunal a ordonné à l'appelante de «produire toutes les pièces justificatives, contrats, factures etc. pour tous les nouveaux frais accessoires qu’elle entend mettre à la charge des locataires pour les années 2005 à 2009», un délai au 25 janvier 2012 lui étant imparti pour produire les pièces requises et compléter ses écritures.
l. L'appelante a produit en temps utile un chargé complémentaire, comportant les pièces 9 à 228.
Les pièces produites comprennent notamment un «contrat d'objet» (pièce 226) entre D______, d'une part, et A______, représentée par E______, d'autre part. Ce contrat porte sur l'immeuble sis au 32-34, avenue de Champel, à Genève et est basé sur le «contrat d’entreprise entre A______, représentée par E______, et F______.», «contrat d'entreprise» qui n’a pas été produit. Le «contrat d'objet» prévoit un «helpdesk» mais exclut tout service de piquet. Son coût annuel est fixé forfaitairement à 26'976 fr., dès son entrée en vigueur, fixée au 1er septembre 2011. L'exemplaire produit n'est pas signé.
m. L'appelante a pour l'essentiel invité le Tribunal à fixer le loyer annuel de l'appartement concerné à 25'488 fr. et le montant de la provision pour frais accessoires à 3'228 fr., la provision pour frais de chauffage/eau chaude demeurant inchangée.
n. Les intimés ont également produit de nouvelles pièces devant le Tribunal des baux et loyers, par bordereau complémentaire du 21 février 2012, comportant notamment un organigramme de E______ au 1er février 2012 (pièce 22), dont il ressort que D______ est intégrée fonctionnement à E______ et directement subordonnée au président de celle-ci.
o. A l'appui de son appel, l'appelante a produit le 29 juin 2012 un chargé complémentaire de 11 pièces, dont un cahier des charges attaché au contrat conclu avec D______ (pièce 234), qui mentionne les prestations prévues et leur fréquence. Le chargé décrit cette pièce comme étant le «cahier des charges attaché au contrat conclu avec D______ le 19 août 2011».
D. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-dessous dans la mesure utile.
EN DROIT
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un recours dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1er janvier 2011, la présente cause est donc régie par le nouveau code de procédure civile.
2.1 La décision attaquée est une décision finale de première instance.
2.1.1 La cause étant de nature patrimoniale, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 lit. a et al. 2 CPC).
2.1.2 La valeur du litige est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPC). Est relevante la situation du litige prévalant au dernier état des conclusions de première instance (art. 308 al. 2 CPC; JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n° 13 ad art. 308 CPC).
En l'occurrence, l'appelante indique que la valeur litigieuse s'élève à 64'560 fr., soit le montant de la provision pour frais accessoires contestée, soit 3’228 fr., multipliée par 20 (art. 92 al. 2 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_268/2011 du 6 juillet 2011 consid. 1).
2.1.3 Le délai d'appel est de 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
L'appel doit être écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC; LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, Lausanne 2011, p. 195, ch. 3.4.1). Il doit aussi indiquer la décision attaquée et exposer les motifs de fait et de droit qui le justifient (LACHAT, op. cit., p. 186, ch. 2.3.1).
2.1.4 En l'occurrence, l'appel a été déposé dans le délai prescrit et dans la forme requise par la loi. Il est ainsi recevable.
2.2 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 6 ad art. 317 CPC).
En l'espèce, l'appelante produit des pièces nouvelles en appel, antérieures de plusieurs mois voire années, aux dernières écritures de l'appelante en première instance. Elle n'inique pas pour quel motif ces pièces n'ont pas été produites devant les premiers juges, de sorte qu'elles sont irrecevables.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si l'ancien droit cantonal s'applique aussi en cas de renvoi de la cause à l'autorité dont la décision finale clôturant l'instance a été annulée par l'autorité de recours à une date postérieure à l'entrée en vigueur du CPC. TAPPY et LACHAT répondent par l'affirmative (TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 20 ad art. 404 CPC; LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, Lausanne, 2011, p. 34, ch. 1.7), tandis qu'Ivo SCHWANDER plaide pour l'application du nouveau droit (SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), DIKE-Kommentar, 2011, n° 29 ad art. 404 CPC). FREI et WILLISEGGER estiment quant à eux que pour des motifs de coordination, le juge de renvoi doit appliquer le même droit de procédure que l'autorité de recours qui lui retourne la cause (FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 13 ad art. 404 CPC); le droit applicable après renvoi serait ainsi celui qui était en vigueur au moment de la communication de la décision annulée et qui a déterminé la procédure de recours (art. 405 al. 1 CPC).
Pour le Tribunal fédéral, l'annulation de la décision ayant mis fin à la procédure devant l'instance et le renvoi de la cause à cette instance pour nouvelle décision ont pour effet de reporter la procédure au stade où elle se trouvait immédiatement avant que cette instance se prononce. L'autorité de renvoi ne se trouve pas saisie d'une nouvelle procédure, mais reprend la précédente procédure qui n'est pas close, faute de décision finale. Il découle de l'art. 404 CPC que l'ancien droit de procédure reste applicable y compris après un renvoi; à cet égard, il importe peu qu'il n'y ait jamais eu de décision finale, ou qu'une décision finale ait été rendue, puis annulée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_641/2011 du 27 janvier 2012, consid. 2.2, confirmé arrêt du Tribunal fédéral 5D_179/2011du 19 novembre 2012, consid. 1).
Il en résulte que les dispositions légales abrogées par le CPC, en particulier celles de nature procédurale, continuent à s’appliquer (TAPPY, op. cit,. n° 5 ad art. 404 CPC). Il s'agit notamment des art. 274 à 276 aCO (LACHAT, op. cit., p. 33, ch. 1.3).
Les frais accessoires sont à la charge du preneur en vertu du bail, seuls les frais effectifs peuvent être demandés. Le bailleur ne peut réaliser aucun profit sur les frais accessoires (ATF 107 II 264 consid. 2a). Les prestations du bailleur sans lien avec l'usage de la chose louée ne peuvent être facturées comme frais accessoires. C'est le cas des dépenses en rapport avec la propriété ou l'existence même de la chose, soit des frais dus indépendamment de l'occupation de l'immeuble ou de la conclusion d'un contrat de bail. Sont également visées les dépenses consacrées par le bailleur à l'entretien de la chose louée ou à la rénovation des locaux. Les art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires sont impératifs (ATF 137 I 135, consid. 2.4).
Par ailleurs, si le bailleur perçoit les frais accessoires de manière forfaitaire, il doit se fonder sur une moyenne calculée sur une période de trois ans (art. 4 al. 2 OBLF). Le décompte de frais accessoires doit ainsi comporter :
la liste chiffrée des frais accessoires mis en compte (chauffage, eau chaude, taxe d’épuration, frais de concierge, etc.);
le total de ces frais accessoires;
la clé de répartition des frais accessoires entre les locataires;
le montant dû par le locataire pour la période concernée;
le montant des acomptes payés en cours de l’exercice;
le solde dû par le locataire ou le trop perçu que le bailleur doit rembourser (LACHAT, op. cit., p. 340).
Si le décompte des frais de chauffage et d'eau chaude ne comporte pas suffisamment de détails, le bailleur doit indiquer que le locataire peut les exiger (art. 8 al. 1 OBLF). Le locataire a ainsi le droit de prendre connaissance des pièces justificatives qui fondent une prétention du bailleur relative aux frais accessoires (art. 257b al. 2 CO).
Il résulte de ce qui précède que le bailleur doit prouver le montant des frais qu'il réclame et les locataires doivent bénéficier des éventuels escomptes, prix de gros et ristournes consentis par les fournisseurs (LACHAT, op. cit., p. 338).
4.2 Le bailleur peut en tout temps majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation. L'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton (art. 269d al. 1 CO). La disposition précitée est aussi applicable lorsque le bailleur envisage d'apporter unilatéralement au contrat d'autres modifications au détriment du locataire, par exemple en diminuant ses prestations ou en introduisant de nouveaux frais accessoires (art. 269d al. 3 CO). Pour les baux d’habitation et de locaux commerciaux, les frais accessoires ne peuvent être modifiés en cours de bail qu'aux conditions des art. 269d al. 3 et 270b al. 2 CO, relatifs aux modifications unilatérales du contrat. L'introduction de nouveaux frais accessoires obéit aux mêmes règles (LACHAT, op. cit., p. 336-337).
Les clauses contractuelles relatives aux frais accessoires, ayant pour objet de spécifier les dépenses imputables au locataire et les montants que celui-ci doit verser périodiquement à titre de forfait ou d'acomptes, sont modifiables à l'initiative du bailleur ou du locataire selon les art. 269d, 270a et 270b CO qui visent au premier chef l'augmentation ou la diminution du loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4D_45/2010 du 31 mai 2010, consid. 3).
La demande du bailleur d'obtenir un paiement séparé de frais accessoires jusque-là compris dans le loyer constitue un cas de modification unilatérale au détriment du locataire (RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitation et de locaux commerciaux, 12ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 17-18, ch. 57-58; ACJC 140 du 5 février 2007, consid. 1.2).
A peine de nullité, le bailleur doit désigner précisément sur la formule officielle les frais accessoires qu'il entend mettre désormais à la charge du locataire, la date de leur entrée en vigueur et les motifs précis les justifiant (art. 19 al. 1 let. b OBLF).
Le motif de la modification peut figurer dans un courrier d'accompagnement, auquel cas l'avis officiel doit expressément s'y référer (art. 19 al. 1bis OBLF).
La formule officielle ou la lettre d'accompagnement à laquelle elle renvoie doit énumérer les nouveaux frais accessoires, et préciser pour chacun d'entre eux les motifs de la prétention et les provisions correspondantes (art. 19 al. 1 let. a ch. 4 OBLF).
L'utilisation d'une formule créée par le bailleur et dont le contenu satisfait aux exigences de 19 OBLF n'est admissible que si elle a été homologuée par l'autorité cantonale compétente (ATF 121 III 214 - JT 1996 I 38).
Les motifs de l'avis de majoration doivent être précis et permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité ou non de la contester (ATF 121 III 6). Le sens des motifs figurant dans l'avis s'interprète à la lumière du principe de la confiance, en d'autres termes la volonté du bailleur telle que peut la comprendre le locataire destinataire de bonne foi (ATF 118 II 130 consid. 2b). Les conditions de forme particulièrement rigoureuses qui sont imposées au bailleur mettent le locataire en mesure de contester le loyer qui lui est annoncé et d'invoquer les règles édictées contre les loyers abusifs (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009, n° 2637). Ces conditions de forme sont donc indissociables du système de protection contre les loyers abusifs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_177/2010 du 14 juin 2010, consid. 3).
La motivation indiquée dans l'avis de majoration constitue une manifestation de volonté du bailleur, soit un acte juridique unilatéral qui se manifeste sous la forme d'un droit formateur (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, vol. I, 5e éd., p. 24 ss n. 151 ss). La détermination de son sens et de sa portée s'effectue conformément aux principes généraux en matière d'interprétation des manifestations de volonté (KRAMER, Commentaire bernois, n. 50 ad art. 18 CO), ce qui vaut également pour l'exigence de clarté. Si les parties ne sont pas d'accord sur le sens à donner aux motifs figurant dans l'avis formel de majoration, il y a lieu d'interpréter ceux-ci selon le principe de la confiance.
On examinera d'après les facultés de compréhension du locataire et au vu de toutes les circonstances du cas particulier si les motifs donnés sont suffisamment clairs et précis pour que l'intéressé puisse décider en toute connaissance de cause s'il veut s'opposer ou non aux nouvelles clauses contractuelles (ATF 121 III 6, consid. 3 c). Lorsque le contenu des motifs n’est pas suffisamment clair et précis, renvoyant par exemple à des facteurs de hausse incompatibles entre eux, il est nul (ATF 121 III 6).
Le droit du bail est un domaine juridique empreint de formalisme, dans lequel il convient de se montrer strict en matière de respect des prescriptions de forme. Il ne faut en principe pas admettre d’exceptions aux règles édictées dans l'intérêt du locataire (ATF 121 III 6 consid. 3a).
4.3 En l'occurrence, la Cour a déjà indiqué dans son arrêt du 16 mai 2011 (ACJC/592/2011) que les locataires étaient en mesure de comprendre tant le principe et la justification de la modification souhaitée, que ses incidences sur le plan financier, et qu'ils pouvaient donc apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité ou non de la contester. La validité de l'avis officiel de modification notifié le 5 octobre 2009 a par conséquent été reconnue sur le plan formel.
La question qui demeure ouverte et sera examinée ci-dessous consiste à savoir si cette communication était fondée, ou plus précisément si les changements sollicités sont matériellement admissibles au regard du droit du bail.
L'art. 274 d al. 3 aCO a été abrogé avec effet au 1er janvier 2011, ainsi que l'intégralité du chapitre IV du titre huitième du Code des obligations (annexe II CPC, 5. Code des obligations, RO 2010 1739). Toutefois en vertu des dispositions transitoires (art. 404 CPC), cette disposition est demeurée applicable par devant les premiers juges (consid. 3 ci-dessus). Elle tend à protéger la partie la plus faible économiquement et à accélérer la procédure (BOHNET, op. cit., n° 165 et n°166, p. 46 et 47), et continue de s'appliquer durant la procédure d'appel.
L'art. 8 CC confère quand à lui un droit à la preuve pour autant que le justiciable cherche à établir un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause et qu'il propose une mesure probatoire adéquate, régulièrement offerte dans les formes et délais prévus par la loi de procédure applicable. Le juge peut refuser une mesure probatoire lorsqu'il est parvenu à se forger une conviction exempte d'arbitraire sur la base des preuves déjà recueillies et qu'il conclut sans arbitraire que la mesure requise ne conduirait pas à modifier sa conviction (ATF 134 I 140 consid. 5.3; 133 III 295 consid. 7.1; 129 III 18 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2012 du 13 novembre 2012, consid. 2.2).
L'art. 8 CC n'impose pas de modes de preuve. Avant l'unification de la procédure civile, ceux-ci relevaient en principe du droit cantonal (POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n° 4.4.2 et n° 4.5.1 ad art. 43 OJ). Ils sont désormais énoncés à l'art. 168 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2012 du 13 novembre 2012, consid. 2.2).
Le juge enfreint l'art. 8 CC lorsqu'il refuse d'administrer une preuve régulièrement offerte et portant sur un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause (arrêt du Tribunal fédéral 5A_814/2012 du 8 mars 2013, consid. 4.1; ATF 133 III 189 consid. 5.2.2 et 295 consid. 7.1).
5.2 En l'occurrence, le grief de l'appelante est matériellement infondé, confinant à la témérité. En effet, dans son arrêt du 16 mai 2011, la Cour avait constaté qu'il restait à examiner la validité matérielle de la démarche de l'appelante, tant pour chacun des postes concernés, que globalement, la cause étant renvoyée à cette fin aux premiers juges. Ceux-ci ont invité l'appelante à verser à la procédure toutes les pièces utiles, lui ordonnant ainsi, par ordonnance préparatoire du 28 novembre 2011, notamment de «produire toutes les pièces justificatives, contrats, factures etc. pour tous les nouveaux frais accessoires qu'elle entend mettre à la charge des locataires pour les années 2005 à 2009».
Dans ces circonstances, il incombait à l'évidence à l'appelante de produire l'ensemble des documents pertinents, dont elle devait raisonnablement s'attendre à ce qu'ils soient utiles à la résolution du présent litige.
Il en va ainsi du cahier des charges relatif au service de conciergerie, ainsi que des contrats de service pour les ascenseurs et du contrat relatif au nettoyage des canalisations du 25 janvier 1991.
La Cour observe, s'agissant spécifiquement de ce dernier contrat, que les premiers juges n'avaient aucune raison de supposer que la convention qui avait été produite en première instance (pièce 224) constituait une ancienne version, annulée et remplacée par le contrat produit en appel, lequel est irrecevable.
De même, l'appelante devait-elle fournir toutes les explications utiles à propos du téléréseau.
Demeure la problématique de la TVA en lien avec le contrat de services de conciergerie, les premiers juges ayant constaté que le montant annuel annoncé ne comportait pas de TVA, de sorte qu'il convenait d'ajouter le montant de cette taxe pour arriver au coût effectif, ce que l'appelante conteste, au motif que D______ aurait le même numéro de TVA que A______ , à qui elle appartient, ce qu’elle aurait pu confirmer si elle avait été entendue.
Rien ne permettait toutefois aux premiers juges de supposer que D______ appartiendrait au propriétaire de l’immeuble, A______, alors que l'organigramme de E______ définit D______ comme un de ses services, hiérarchiquement et fonctionnellement soumis à la direction de E______ (pièce 22 intimés). Il s'agit par ailleurs d'un élément à l'évidence pertinent, dans la mesure où le fait que le bailleur mandate une entreprise tierce ou charge une entité qui lui appartient et se trouve dans une proximité forte avec lui, au point de constituer le même contribuable TVA, n'est évidemment pas anodin.
S'agissant ainsi d'éléments pertinents et insolites, il incombait à l'appelante d'en informer spontanément les premiers juges. Comme cela ressort des pièces produites par les intimés, l'appelante a déjà tenté au cours des dernières années de passer à un système de «coûts effectifs», avec le versement d'acomptes au titre de frais accessoires, compensés par une baisse équivalente du loyer, et son attention a déjà été attirée par la Cour sur le fait qu'il «incombe au bailleur de justifier précisément les bases de calcul lui permettant d'estimer l'acompte relatif aux frais accessoires. Il n'appartient pas à l'autorité judiciaire de se substituer à ce dernier pour établir le calcul des postes des frais répondant aux critères préconisés par la jurisprudence fédérale et pouvant de ce fait être facturés séparément aux locataires, cet aspect comptable des choses demeurant dans la sphère du bailleur, de même que sur le plan informatique» (ACJC/140 du 5 février 2007, consid. 2, p. 10 in fine, et la jurisprudence citée).
En outre, lorsqu'une partie est expressément invitée par le juge à produire l'ensemble des pièces justificatives, il ne lui appartient pas de procéder à un tri, mais bien de verser à la procédure l'ensemble des documents en sa possession, en lien avec l'objet de ses prétentions. Ainsi, le bailleur qui entend mettre à charge des locataires un certain nombre de frais, auparavant inclus dans le loyer, doit-il communiquer au tribunal l'ensemble des éléments qui justifient ses frais, tant dans leur pertinence que leur montant.
En l'occurrence, l'appelante a produit un chargé complémentaire comportant 220 pièces. Le devoir d'interpellation du Tribunal ne devait pas la conduire à supposer que l'appelante retenait par devers elle des éléments qu'elle aurait dû communiquer, respectivement, à constater que la cause n'était pas en état d'être jugée, l'état de fait n'étant pas complet, et à inviter l'appelante à produire les pièces qu'elle détenait encore.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, la Cour considère que les premiers juges n'avaient pas à instruire davantage la cause. Sauf à prolonger la procédure, ils n'avaient pas à supposer qu'une partie conservait par devers elle des documents pertinents et pouvaient en particulier inférer de la production de 220 pièces que leur ordonnance préparatoire avait bien été comprise et respectée. C'est le lieu de relever que l'appelante tente notoirement et depuis plusieurs années d'introduire dans le canton de Genève le système des «frais effectifs», qu'elle pratique dans d’autres parties de la Suisse, et qu'elle est rompue aux réalités judiciaires. Elle ne peut raisonnablement prétendre qu'elle ignorait son devoir de collaboration et en particulier qu'elle ne se rendait pas compte qu'il lui incombait de produire l'intégralité d'un contrat, et non simplement sa page de garde ainsi que celle comportant les signatures, ou encore qu'elle pouvait se dispenser de fournir les annexes du contrat relatif aux services de conciergerie, qui permettent de comprendre la portée de ce contrat. La maxime inquisitoriale sociale tend à protéger la partie la plus faible économiquement et à accélérer la procédure (BOHNET, op. cit., n° 165 et n° 166, p. 46 et 47), et il apparaît pour le moins singulier que l'appelante s'en prévale en l'occurrence, alors qu'elle n'est évidemment pas la partie la plus faible économiquement et qu'il ne dépendait que d'elle que la procédure puisse aller de l'avant.
Le moyen préalable de l'appelante apparait ainsi comme dénué de fondement.
6.1 L'appelante a produit 48 fiches de salaires de conciergerie, ainsi qu'un contrat du 19 août 2011 avec D______ (pièce 226), basé sur un «contrat d'entreprise» non produit. Le contrat du 19 août 2011 ne dit rien des prestations convenues, mais chiffre leur prix. Le cahier des charges relatif à ces prestations a été produit la première fois devant la Cour et est par conséquent irrecevable, comme déjà exposé (consid. 2.1.6 ci-dessus).
Les fiches de salaires de la concierge permettent de constater qu'elle réside sur place et travaille à temps partiel. Le contrat conclu avec la concierge n'a toutefois pas été produit, de sorte qu'il n'est pas possible de connaitre son cahier des charges effectif.
La comparaison entre les prestations d'une concierge résidant sur place, d'une part, et celles d'une entreprise extérieure, d'autre part, n'est jamais chose aisée, dans la mesure où un concierge résidant sur place assure notoirement une présence qui contribue à la qualité de vie d'un immeuble. En l'occurrence, l'absence des pièces dont la production était une évidence et qui pour certaines avaient d'ailleurs été réclamées par les intimés (pièces 19 à 21 intimés), soit le contrat de travail de la concierge et le contrat ou tout autre document décrivant les prestations fournies par la société destinée à fournir les prestations de conciergerie, rend toute appréciation objective impossible. Il en résulte que la Cour n'est pas en mesure de s'assurer de la conformité des frais accessoires dont l'appelante sollicite l'introduction, tant dans leur principe que leur montant.
En outre, les liens entre la société et l'appelante auraient dû être clarifiés par celle-ci. L'appelante indique que la société lui appartient, alors qu'un organigramme produit par les intimés en première instance (pièce 22) indique que la société appartient à la régie. Rien n'interdit évidemment à un bailleur de procéder par le biais d'entreprises qu'il domine juridiquement à un certain nombre de prestations, mais il doit alors être d'autant plus à même de documenter leur nécessité et leur facturation.
6.2 Le service des ascenseurs que l'appelante souhaite facturer au titre de frais accessoires n'est davantage documenté, dans la mesure où l'appelante indique avoir produit 2 contrats (pièces 218 et 219), alors qu'en réalité elle a versé la page de garde ainsi que la dernière page, comprenant la durée du contrat ainsi que la signature des parties.
Ce n'est qu'en appel, que la version intégrale des contrats a été produite, comprenant la description des prestations prévues. La Cour ne peut toutefois pas en tenir compte, pour les motifs déjà exposés (consid. 2.1.6 ci-dessus). Or, si les frais d'exploitation des ascenseurs entrent dans les frais accessoires, il n'en va pas de même des frais d’entretien, de réparation ou d’amortissement (BIERI, in : Commentaire pratique, droit du bail à loyer, BOHNET/MONTINI, 2010, n° 77 ad art. 257a-257b CO, p. 174).
Il en résulte que la Cour n'est pas en mesure de s'assurer de la conformité des frais accessoires dont l'appelante sollicite l'introduction, tant dans leur principe que leur montant.
6.3 Le coût du nettoyage des canalisations s’est élevé en moyenne à 535 fr. 65, selon les calculs des premiers juges, que l’appelante ne conteste pas. Celle-ci produit en appel une nouvelle pièce tendant à expliquer et justifier ce montant. Toutefois, cette pièce n’est pas recevable (consid. 2.1.6 ci-dessus).
Il en résulte que la Cour n'est pas en mesure de s'assurer de la conformité des frais accessoires dont l'appelante sollicite l'introduction.
6.4 Les éclairages de secours sont litigieux, l'appelante considérant que les ampoules sont des éléments consommables, qui font partie de l'usage de la chose, de sorte qu’elles rentrent dans la définition des frais accessoires. La détermination des intimés n'est pas claire, mais il faut retenir qu’ils contestent le point de vue de l'appelante.
En matière de baux d'habitations et de locaux commerciaux, on entend par frais accessoires les dépenses effectives du bailleur pour des prestations en rapport avec l'usage de la chose, telles que frais de chauffage, d'eau chaude et autres frais d'exploitation, ainsi que les contributions publiques qui résultent de l'utilisation de la chose (art. 257b al. 1 CO); les «autres frais d'exploitation» recouvrent les frais d'électricité, de gaz de climatisation ou bien les frais de concierge, d'exploitation de l'ascenseur ou encore les redevances pour le réseau de télévision par câble (LACHAT, op. cit., p. 332, ch. 1.1).
Une ampoule ne constitue pas un bien dont la nature et la fonction impliquent qu'il se consomme, à la différence de l'eau, du combustible pour le chauffage ou de l'électricité. Le remplacement des ampoule relève ainsi de l’entretien; les dépenses d'entretien ne rentrent pas dans les frais accessoires (LACHAT, op. cit., p. 332, ch. 1.2). Les contrats de service ne doivent ainsi pas inclure le coût des réparations et/ou le changement des pièces (RICHARD, op. cit., p. 7 ss).
Dès lors que le contrat produit ne permet pas de chiffrer et différencier le coût des différentes prestations fournies (maintenance, surveillance et remplacement des pièces défectueuses), les premiers juges ne pouvaient admettre le coût de ce contrat, aussi modeste puisse-t-il être, au titre de frais accessoires. La décision entreprise ne peut qu’être confirmée sur ce point.
6.5 Le service des extincteurs devrait rentrer dans les frais accessoires selon l'appelante, qui admet que les factures produites comprennent, outre le coût de la maintenance, le coût de pièces de rechange, tout en relevant que les montants les plus importants concernent le remplissage des extincteurs, ce qui légitime la prise en charge globale des prestations, selon le principe de proportionnalité. Les intimés contestent ce point de vue.
Si la maintenance peut être facturée au locataire au titre de frais accessoires, il n'en va pas de même du remplacement de pièces défectueuses, qui relève de l'entretien.
C'est par conséquent à juste titre que les premiers juges ont écarté cette nouvelle prétention, qui ne peut être considérée comme justifiée dans son principe.
6.6 Le coût du téléréseau constitue sans conteste des frais accessoires au sens de l'art. 257b CO (LACHAT, op. cit., p. 332, ch. 1.1).
Le coût global de l'abonnement a été chiffré à 9'387 fr., soit 23 fr. 70 par mois et par logement, selon les éléments fournis dans le courrier explicatif annexé à l'avis officiel. Il a évolué depuis, compte tenu de frais liés aux droits d'auteur, mais la Cour ne peut pas en tenir compte, cet élément ayant été invoqué, et la pièce justificative produite, pour la première fois par devant elle (art. 317 CPC).
Force est toutefois de constater que cette prétention n'est pas abusive et que, sur le principe, l'introduction au titre de frais accessoires du coût de l'abonnement au téléréseau n'est pas contestable.
6.7 La clé de répartition appliquée par l'appelante a été expliquée pour la première fois dans le cadre de l'appel du 29 juin 2012. La Cour ne peut pas en tenir compte (art. 317 CPC) et doit par conséquent constater que les éléments disponibles en première instance ne permettent pas, comme l'avaient déjà relevé les premiers juges, de s'assurer de la fiabilité de la clé de répartition appliquée pour ventiler les coûts entre les différents locataires.
Le jugement entrepris doit ainsi être confirmé. L'absence de fiabilité de la clé de répartition, faute de toute explication recevable, prohibe l'introduction de nouveaux frais accessoires, quand bien même certains seraient en eux-mêmes recevables.
La procédure est gratuite (art. 22 al. 1 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l’appel interjeté par A______ SA contre le jugement JTBL/514/2012 rendu par le Tribunal des baux et loyers le 25 mai 2012 dans la cause C/28143/2009-2-L.
Déclare irrecevables les pièces nouvelles produites par A______ SA.
Au fond :
Confirme le jugement.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Blaise PAGAN et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Laurence CRUCHON et Monsieur Bertrand REICH, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.