POUVOIR JUDICIAIRE
C/29166/2009 ACJC/72/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des baux et loyers
DU LUNDI 21 JANVIER 2013
Entre
Monsieur A______, ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 10 octobre 2011, comparant par Me Christian Buonomo, avocat, quai Gustave-Ador 26, case postale 6253, 1211 Genève 6, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, sans domicile ni résidence connus, intimé,
Monsieur C______, domicilié ______ (GE), autre intimé, comparant tous deux par l'ASLOCA, rue du Lac 12, case postale 6150, 1211 Genève 6 en les bureaux de laquelle ils font élection de domicile,
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Cour le 17 novembre 2011, A______ appelle du jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 10 octobre 2011, lequel condamne B______ à lui payer la somme de 90'623 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 2010 et déboute les parties de toutes autres conclusions. Ledit jugement a été communiqué aux parties le 17 octobre 2011.
L’appelant conclut à l’annulation dudit jugement et à la condamnation de B______ et de C______, pris conjointement et solidairement, à lui verser un montant de 536'456 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2008 et au prononcé, à due concurrence, de la mainlevée définitive de l’opposition formée par C______ au commandement de payer poursuite no 09 256771 notifié le 25 janvier 2010.
B______ et C______, intimés, concluent à la confirmation du jugement querellé.
L’appelant fait grief au Tribunal d’avoir libéré de toute responsabilité C______, colocataire des locaux, pour le profit réalisé sur la sous-location abusive de ceux-ci; il n’a pas été établi que C______ n’avait pas participé à l’exploitation des locaux ni touché un quelconque revenu de la sous-location; peu importe même que tel soit le cas pour entraîner la responsabilité du colocataire.
L’appelant critique en outre que le profit illicite ne soit reconnu qu’à compter de l’arrêt de la Chambre d’appel du 7 septembre 2009 constatant la validité du congé notifié en raison d’une sous-location abusive. Pour l’appelant, rien ne justifie d’exempter B______ pour le profit réalisé à partir du 1er février 2006, suivant le congé anticipé notifié avec effet au 31 janvier 2006. Une majoration du sous-loyer, de l’ordre de 20% par rapport au loyer principal, ne se justifiait même pas, du fait qu’aucun service particulier n’était fourni au sous-locataire. Le calcul du bailleur est fonction d’un sous-loyer de 1'890 fr. par pièce et par mois alors que le prix facturé pour une chambre pouvait atteindre 2'400 fr. par mois lorsqu’elle était utilisée par deux occupants.
B. Il résulte du dossier les éléments pertinents suivants :
a. Par contrat du 9 février 1996, D______ et E______, bailleurs, ont loué à F______, B______ et C______, agissant conjointement et solidairement entre eux, une surface commerciale d’environ 130 m2, au 1er étage de l’immeuble sis ______ (GE), à destination d’un centre de relaxation, à compter du 1er mars 1996. Ce bail d’une durée d’une année se renouvelait d’année en année, sauf résiliation donnée 6 mois au moins avant une échéance contractuelle. Le loyer a été fixé initialement à 21'600 fr. par année et les provisions annuelles pour frais de chauffage et eau chaude à 1'800 fr., pour être réduit à 19'800 fr., soit à 1'650 fr. par mois et hors charges, selon lettre du 10 décembre 1998.
b. B______ a lui-même trouvé l’arcade considérée; vu sa situation financière, la régie a refusé de mettre le bail à son seul nom; il a donc fait appel à son beau-frère d’alors, C______ qui travaillait comme releveur de compteurs aux SIG depuis 1986. C______ a déclaré ultérieurement n’avoir jamais touché un centime de l’exploitation de la pension, fait attesté selon lui par un contrôle fiscal dont il a fait l’objet en 2005 pour les années 2001/2002.
Le bail indique que F______ n’a pas la personnalité juridique; les signataires sont B______ et C______.
c. Le 10 décembre 1998, la régie mandataire a accepté de ramener le loyer à 1'650 fr. par mois, hors charges.
d. A une date qui ne figure pas au dossier, A______ a acquis l’immeuble considéré, succédant à ses enfants, E______ et D______, les précédents bailleurs.
e. F______, sous la signature de B______, a écrit le 27 janvier 2000 à la régie mandataire l’informant du changement de raison sociale en G______ depuis le 11 novembre 1999. Le 28 août 2000, G______ a sollicité de la régie mandataire une autorisation pour une enseigne sur le domaine public. Le 5 juin 2000, la direction de la police des constructions a autorisé le changement d’affectation des locaux considérés en hôtel/pension.
Selon sa lettre du 25 septembre 2000, adressée à G______, à l’attention de B______, le bailleur demandait la communication de tous les documents d’autorisation nécessaires à l’exploitation de l’établissement. Le 16 novembre 2000, G______ a communiqué copie de la prise de position du 9 novembre 2000 du Département de justice et police indiquant que la pension n’était pas soumise à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du fait d’une capacité d’accueil inférieure à 10 personnes. Il lui appartenait néanmoins de faire remplir aux hôtes les bulletins d’arrivée et le livre de police les concernant.
Par lettre du 31 janvier 2001, adressée à F______, B______ et C______, le bailleur a pris note de l’autorisation d’exploiter délivrée par le Département de justice et police et indiqué : «étant donné le changement d’affectation de cette surface de centre de relaxation en hôtel/pension, il convient que nous établissions un nouveau bail à loyer aux deux noms de B______ et C______, solidairement responsables entre eux, dès le 1er mars 2001, prochaine échéance légale, aux conditions suivantes : bail de cinq ans indexé, loyer mensuel de 2'800 fr. plus 150 fr. de charges. Pour le bon ordre de notre dossier, vous voudrez bien retourner le double de la présente dûment signé bon pour accord. Dès réception nous vous adresserons un nouveau bail à loyer pour signature».
Par courrier du 2 février 2001, G______ sous la signature de B______ a estimé la proposition démesurée et inadmissible et a refusé les conditions du nouveau bail.
f. Par avis du 13 févier 2001, la régie mandataire a notifié à F______, B______ et C______, la résiliation du contrat pour le 28 févier 2002. Cette résiliation a été annulée par lettre de la Régie du 10 juillet 2001, un nouveau congé a été adressé cette fois séparément aux locataires en date du 6 août 2001 pour le 28 février 2002. Du fait que la contestation de la résiliation n’avait été formulée qu’à l’initiative de B______, l’autorité judiciaire cantonale a déclaré irrecevable cette contestation; par arrêt du 30 janvier 2004, le Tribunal fédéral a estimé qu’en raison de la ratification donnée par C______ et du fait que la requête en annulation de congé avait été formée au nom des deux colocataires, la décision d’irrecevabilité était empreinte de formalisme excessif; il a renvoyé la cause à l’instance cantonale. Par arrêt définitif de la Cour de justice du 3 mars 2008, le congé notifié a été annulé du fait qu’il s’agissait d’un congé représailles suite au refus des locataires d’accepter la proposition de hausse de loyer, dès lors que pendant près d’une année le bailleur ne s’était pas opposé au changement de destination des locaux qui lui avait été annoncé et que ce n’était que le 30 mai 2002 qu’il avait expliqué craindre une difficulté de relocation des locaux, argument que la Cour a qualifié de peu crédible.
g. A la demande du bailleur, l’agence H______ a rapporté que B______ était le seul exploitant de G______, que celui-ci était insolvable depuis l’année 1990, que cette exploitation n’était pas assujettie à la TVA de 2,3%, le chiffre d’affaires hypothétique de 136'080 fr. par année n’atteignant pas le seuil minimum d’une dette fiscale de 4'000 fr.; les chambres étaient munies d’un téléviseur et G______ était inscrite sur le répertoire des entreprises du canton figurant sur le site officiel de l’Etat de Genève avec les numéros de téléphone auxquels répond B______ et celui de son épouse; les chambres étaient meublées et louées au mois uniquement, au prix de 1'890 fr. pour un occupant, respectivement de 2'400 fr. pour deux occupants.
C. a. Par lettre du 15 novembre 2005, le bailleur a fait écrire au mandataire des locataires qu’il estimait que l’exploitation de la pension cachait une sous-location abusive des locaux et qu’il entendait qu’il y soit mis fin, faute de quoi le bail serait résilié de manière anticipée selon l’art. 257 f al. 3 CO. Après avoir accusé réception de cette missive, les locataires ont fait part par lettre du 19 décembre 2005, qu’ils contestaient l'existence d'une sous-location abusive étant donné l’affectation des locaux en exploitation d’une résidence.
b. Par avis officiel du 19 décembre 2005 adressé à chacun des deux colocataires, le bailleur a mis fin au bail pour l’échéance du 31 janvier 2006, sa lettre d’avertissement n’ayant pas été suivie d’effet. Les locataires se sont opposés à cette résiliation. Dans la procédure qui s’en est suivie, la Cour de justice a ordonné une comparution personnelle des parties, pour le 27 avril 2009; à cette occasion, C______ a confirmé ne pas s'occuper de G______, n'y retirer aucun revenu, et avoir eu plusieurs entretiens téléphoniques avec le bailleur, souhaitant arranger les choses consécutivement à la réception d’un avis de saisie; il n’a eu aucun contact avec B______ au sujet du bail jusqu’à la fin de l’année 2007 ou au début de l’année 2008, à l’exception de la signature de sa déclaration du 15 février 2002.
B______ a expliqué que G______ offrait un service de nettoyage des chambres et la fourniture de linges, draps, etc. dont s'occupait l’entreprise I______ à l’exception du lavage du linge dont il se chargeait personnellement; le coût de l’entreprise de nettoyage était de l’ordre de 500 fr. par mois; en 2006 les frais d’entretien se sont élevés à 3'300 fr.; la première année soit en 2000/2001, un service de petit déjeuner était en place; il a été interrompu par la suite; au départ il y avait un service de réception de 3 heures par jour; par la suite, la réception s’était faite par téléphone et était assurée par ses soins. Chaque chambre disposait d’un lit, d’une télévision et du mobilier usuel; conformément au rapport du détective, chaque chambre n’était pourvue que d’un seul lit. Il n’y avait pas eu de travaux dans les locaux hormis ceux concernant l’ancienne activité et représentés par l’installation de deux douches et d’une paroi en 1998. Son investissement était d’environ 60'000 fr. pour l’aménagement de la pension, pour le mobilier et les objets de décoration. B______ a encore déclaré que G______ était un hébergement social, en collaboration avec les services sociaux dont l’Hospice général et le Tuteur général qui lui envoyaient des clients dont les nuitées étaient financées à raison de 63 fr. chacune; les chambres étaient louées au mois pour 1'890 fr. sur plusieurs mois, voire même années.
Le Tribunal a entendu divers témoins. D______ a déclaré, à titre de renseignements, que la régie effectuait en amont le tri des locataires qu’elle jugeait insolvables.
J______, employée auprès de la régie, n’a aucun souvenir de cette location.
K______ est la compagne de C______. Celui-ci n’a pas saisi la raison du commandement de payer notifié en 2007 par la bailleresse et a tenté de trouver un arrangement avec cette dernière sur la suggestion de l’Office des poursuites. Il ignorait qu’il était possible de faire opposition au commandement de payer et a emprunté pour le régler. Le témoin, qui ouvre le courrier, est en mesure d’affirmer que son compagnon n’a jamais perçu un centime de la pension.
Le conseil des locataires a remis au Tribunal la dénonciation que A______ a adressée aux S.I.G. le 30 mai 2009 prétendant que C______ exploitait en commun l’hôtel/pension considéré.
EN DROIT
La valeur du litige est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPC). En l'occurrence, l’appelant a conclu au paiement d’un montant en capital de 536'456 fr. 40 et à ce que la mainlevée définitive de l’opposition formée au commandement de payer no 09 256771 soit prononcée à due concurrence. La valeur litigieuse est donc supérieure au montant minimum de 10'000 fr. pour la recevabilité d’un appel. En conséquence, la voie de l’appel est recevable contre la décision entreprise.
L’appel respecte le délai indiqué à l’art 311 al. 1 CPC et les conditions de forme; il est en conséquence recevable.
L’appel sera déclaré fondé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits, selon l’art. 310 let. a et b CPC.
Les maximes de procédure qui ont prévalu en première instance s’appliquent également en appel (VOLKART, DIKE-Komm-ZPO, 2011, no 7 ff. zu art. 316 ZPO; REETZ/HILBER, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, no 16 zu art. 316 ZPO).
La demande en paiement ayant été déposée avant le 1er janvier 2011, la procédure devant le Tribunal était régie par l’ancien droit de procédure (art. 404 al. 1 CPC), lequel prescrivait la maxime inquisitoire (art. 274d al. 3 aCO), qui s’appliquera également en appel.
Dans le cadre de son appel, l’appelant a produit, comme pièce nouvelle, un avis de virement de l’Office des poursuites de Genève datant du 11 mars 2011. Cette pièce nouvellement produite est irrecevable, car elle n’a pas été produite sans retard, alors qu’elle pouvait d’ores et déjà l'être dans la procédure de première instance, étant précisé que ces deux conditions sont cumulatives (art. 317 al. 1 let. a et b CPC, JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, art. 317, N. 6). L’appelant ne se détermine du reste pas sur la recevabilité de cette pièce. Quoi qu’il en soit, les premiers juges ont admis le fait contenu dans cette pièce, lequel n’est dès lors pas contesté.
L’appelant a en outre pris une conclusion nouvelle tendant au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition formée par C______ au commandement de payer poursuite no 09 256771 notifié le 25 janvier 2010, conclusion ajoutée puis abandonnée dans le cours de la procédure de première instance. L’appelant étant débouté de sa conclusion principale en paiement dans le cadre du présent arrêt, la question de la recevabilité de cette conclusion nouvelle peut demeurer ouverte.
Les premiers juges ont retenu ces faits en se basant sur le rapport de l’Agence H______ du 12 octobre 2005, produit sous pièce no 4 par l’appelant lui-même, sur les propos de C______ et de B______ lors des comparutions personnelles des parties des 27 avril 2009 et 10 janvier 2011 (pce 6 app., p. 7; pce 34 intimés) et eu égard au témoignage de K______, la compagne de C______. Il n’en reste pas moins que l’appelant n’a pas fait la démonstration que ces faits retenus par les premiers juges auraient été établis en violation du droit; au contraire, ils découlent clairement du résultat des enquêtes opérées par le Tribunal et aucun élément ne va dans un sens contraire; l’appelant échoue à prouver que les premiers juges auraient opéré une constatation inexacte des faits au sens de l’art. 310 let. b CPC.
L’état de fait de la décision ne peut donc pas valablement être remis en cause.
Les premiers juges ont considéré qu’en sa qualité de colocataire, C______ est débiteur solidaire au côté de B______ pour ce qui a trait aux obligations découlant du bail à loyer. Toutefois, ils ont retenu que s’agissant de la restitution du profit découlant d’une gestion d’affaire entreprise dans l’intérêt du gérant, une telle prétention impliquait que C______ ait effectivement participé à l’exploitation de G______ et réalisé un profit, ce qui n’avait pas été le cas.
3.2 L’article 423 al. 1 CO est applicable à la sous-location contraire à la loi ou au contrat. Lorsque la gestion n’a pas été entreprise dans l’intérêt du maître, celui-ci n’en a pas moins le droit de s’approprier les profits qui en résultent. Cette prétention du maître suppose que des profits aient effectivement été réalisés par le gérant, qu’il existe une ingérence et que celle-ci présente un lien de causalité avec les profits réalisés. Cette disposition ne s’applique qu’en cas de mauvaise foi de son auteur, soit lorsque celui-ci sait ou devrait savoir qu’il s’immisce dans la sphère d’autrui sans avoir de motif pour le faire (ATF 126 III 69 et références citées; ATF 4A_456/2010 du 18 avril 2011; ATF 4A_310/2007 du 4 décembre 2007).
3.3 En l'espèce, l’appelant ne peut fonder sa prétention contre C______ puisqu’il n’y a eu ni ingérence, ni profits réalisés par celui-ci. Une éventuelle mauvaise foi de ce dernier est encore moins établie, aucun élément ne ressortant du dossier à ce sujet. Par conséquent, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que C______ ne pouvait pas être condamné à restituer des profits qu’il n’avait pas réalisés, étant précisé que la position de ce dernier, en tant que débiteur solidaire des obligations découlant du bail à loyer, ne suffit pas à réaliser les conditions de la gestion imparfaite.
Les premiers juges ont estimé que la sous-location n’avait pris un caractère illicite qu’à compter de la notification de l’arrêt de la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du 7 septembre 2009. C’est dans cet arrêt que celle-ci a déterminé la qualification juridique du contrat existant entre B______ et les pensionnaires et statué qu’il s’agissait d’une convention de sous-location, à l’exclusion d’un contrat d’hôtellerie; elle a ainsi admis la validité du congé notifié aux locataires en raison d’une sous-location abusive des locaux. Le Tribunal a également pris en considération que le bailleur avait autorisé le changement d’affectation des locaux courant 2000 et que, par jugement du 8 mai 2008, était restée ouverte la question de la qualification des contrats liant B______ aux pensionnaires; compte tenu encore que le prix de 63 fr. par jour pour la location d’une chambre dans un hôtel-pension de ce type n’avait rien d’abusif, le Tribunal a déduit qu’il n’était pas démontré qu’à l’époque déjà, B______ aurait eu conscience d’exploiter la pension de façon contraire à la bonne foi, par le biais de contrats de sous-location.
Cet avis ne saurait être valablement contesté. L’appelant n’a pas démontré la mauvaise foi de B______ dès le 1er février 2006 et le seul motif invoqué pour la résiliation du bail n’était pas suffisant dans le cas d’espèce; l’appelant ne faisait pas valoir d’autres éléments permettant de douter de la bonne foi de B______ déjà à cette époque. En outre, G______ figurait sur la liste des hôtels et pensions du canton avec la publication de ses tarifs. Dans ces circonstances, B______ pouvait estimer de bonne foi qu’il ne commettait pas d’excès en pratiquant un tarif de pension, d’ailleurs admis par l’Hospice général, parfaitement au courant des normes admissibles en la matière. Ce n’est qu’à compter de la notification de l’arrêt de la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du 7 septembre 2009, retenant une sous-location abusive des locaux, que B______ devait en déduire qu’il devait mettre un terme à cette situation non-conforme au droit.
5.2 En cas de sous-location, la doctrine et la jurisprudence admettent que les prestations supplémentaires peuvent selon les circonstances justifier une majoration jusqu’à 15% ou 20% du loyer principal (ATF 119 II 353; LACHAT op. cit., p. 569).
5.3 C’est le lieu de rappeler qu’en matière de sous-loyer admissible, le juge dispose d’une certaine marge d’appréciation et que, dans ce cas, il n’a pas à faire preuve d’une grande rigueur mathématique (ATF 119 II 353, BOHNET/ MONTINI, Droit du bail à loyer, N. 40, ad art. 262 CO). La majoration du sous-loyer doit être calculée de manière concrète, eu égard à la valeur des prestations, du coût du mobilier loué, de son amortissement, d’un intérêt de 5% et d’une prime de risque (ATF 119 II 353, LACHAT, Le droit du bail, 2008, p. 569).
En premier lieu, les premiers juges ont pris en considération que la sous-location pratiquée par B______ était faite à titre commercial, ce qui n’est pas contesté par l’appelant. En outre, ils ont estimé qu’une majoration du sous-loyer par rapport au loyer principal, de l’ordre de 20% pouvait être admise, notamment eu égard aux meubles installés dans les chambres sous-louées, à la mise en place d’un service de nettoyage et à la fourniture des linges et des draps, si bien que seul le surplus présentait un caractère abusif et devait être restitué au bailleur.
C’est à tort que l’appelant évoque les services non fournis par B______ aux sous-locataires, puisqu’en matière de sous-loyer admissible, il n'y a pas lieu de constater les prestations qui ne sont pas offertes, mais bien au contraire celles proposées en plus de celles découlant d’ores et déjà du bail principal. En l’espèce, c’est à raison que les premiers juges ont arrêté la majoration admissible à 20% au vu des meubles installés dans les chambres sous-louées, du service de nettoyage organisé et de la fourniture des linges et des draps; l’appelant admet que le service du nettoyage peut représenter une dépense mensuelle de 275 fr. au maximum, après avoir consulté les pièces produites par B______; un tel montant représente déjà 16,66% du loyer principal, en sorte que la marge supplémentaire de 3,34%, destinée à couvrir la fourniture des linges et des draps par B______, les meubles installés dans les chambres et leur intérêt de 5%, plus une marge usuelle pour risques, n’apparaît pas exagérée; en tous les cas, l’appelant n’est pas à même de le rendre vraisemblable, d’autant moins que B______ a expliqué aux premiers juges avoir investi plusieurs dizaines de milliers de francs pour l’aménagement des chambres (lit, télévision et mobilier); celui-ci a encore ajouté que le service de nettoyage des chambres lui coûtait plusieurs centaines de francs par mois et qu’il lavait lui-même les draps et les linges; ces éléments justifient amplement le bien-fondé de la majoration du sous-loyer admise par les premiers juges. Au vu de ce qui précède, la démonstration de l’appelant ne permet donc pas de retenir que ceux-ci se seraient trompés à cet égard ou auraient excédé le pouvoir d’appréciation dont ils disposent en la matière. L’appelant a donc failli quant à établir que les premiers juges auraient violé le droit en admettant, dans le cas d’espèce, une majoration de 20% du sous-loyer.
L’appel est donc mal fondé et le jugement entrepris confirmé.
En application de l’art. 17 al. 1 LaCC, la procédure est gratuite et il n’est pas alloué de dépens.
La valeur litigieuse selon les conclusions prises en appel par les parties s’avère supérieure à 15'000 fr. au sens de la LTF.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers :
A la forme :
Déclare recevable l’appel formé par A______ à l’encontre du jugement JTBL/1199/2011 rendu par le Tribunal des baux et loyers le 10 octobre 2011 en la cause C/29166/2009-5-D.
Déclare irrecevable la pièce nouvelle versée par A______.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Dit que la procédure est gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Pierre CURTIN, président; Monsieur Blaise PAGAN et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Alain MAUNOIR et Monsieur Pierre DAUDIN, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière.
Le président :
Pierre CURTIN
Le greffier :
Maïté VALENTE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.