rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1747/2024 ATAS/727/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 septembre 2024
Chambre 10
En la cause
A______ représenté par le Syndicat SIT, soit pour lui Madame Sarah GAJARDO, mandataire
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1990, de nationalité américaine, titulaire d’un Master of Arts in History, a travaillé en dernier lieu pour l’Institut de hautes études internationales et du développement (ci-après : IHEID) en qualité de doctorant assistant d’enseignement, au taux de 45%, sous contrat de durée déterminée, lequel est arrivé à échéance le 29 février 2024. Il est titulaire d’un titre de séjour « Autorisations B », valable jusqu’au 30 septembre 2024, lequel mentionne sous observations « Formation avec activité », « Chaque prise ou changement d’emploi soumis a permis ».
b. Le 28 février 2024, l’assuré s’est inscrit auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), indiquant chercher un emploi à 100% dès le 1er mars 2024.
c. Par courriel du 1er mars 2024, le service juridique de l’OCE a demandé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) si l’assuré était autorisé à travailler en Suisse et, cas échéant, à quelles conditions.
d. Le jour même, l’OCPM a répondu que tout étranger qui venait en Suisse dans le cadre d’une formation sans activité (étudiant « classique ») ou avec activité (doctorant, post-doctorant) ne disposait pas de la mobilité professionnelle, c’est-à-dire qu’il ne pouvait pas travailler pour un autre employeur que celui qui avait été agréé pour ses études, qui était souvent l’université dans laquelle il étudiait. Ainsi, l’étranger n’était autorisé à travailler que dans le cadre de sa formation. S’il s’inscrivait au chômage, c’était que sa formation était terminée et qu’il souhaitait « trouver un emploi ». Ces personnes ne disposant pas de la mobilité professionnelle, aucun employeur n’était en mesure de les engager « de suite ». Chaque employeur devrait démontrer, s’il souhaitait engager cet étranger, qu’il n’avait pas été en mesure de trouver un ressortissant suisse ou de l’Union européenne, ou un détenteur de permis C ou de permis B qui disposait d’un accès au marché du travail. Cette procédure était assez longue et les recherches devaient être démontrées. Seul l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) – service de la main d’œuvre étrangère (ci-après : SMOE), avec l’aval du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) était autorisé à délivrer l’autorisation de travailler. La prise d’emploi n’était pas autorisée sans l’avis positif du SMOE et du SEM. En résumé, aucun doctorant ou post-doctorant ressortissant d’un pays non membre de l’UE/AELE ne disposait de la mobilité professionnelle, à moins de se marier entre temps avec une personne disposant d’un titre de séjour durable en Suisse ou d’une personne de nationalité suisse. Au terme de ses études, l’étudiant ou le doctorant pouvait avoir un permis L d’une durée de six mois, permis permettant de travailler jusqu’à maximum quinze heures par semaine et à 100% durant les vacances scolaires, même s’il n’était plus en formation, durant la validité du permis. L’activité devait être annoncée à l’OCPM. Il ne s’agissait toutefois pas d’une mobilité professionnelle au sens juridique du terme, puisque cet accès limité à l’emploi s’éteignait de suite à l’échéance du permis L, qui ne pouvait pas être prolongé. Partant, dans le cas présent, la réponse était « NON ».
B. a. Par décision non datée, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement depuis le premier jour contrôlé, soit le 1er mars 2024, dès lors qu’il n’était pas autorisé à travailler en Suisse.
b. Le 27 mars 2024, l’assuré, représenté par le syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après : SIT), a formé opposition à l’encontre de cette décision, faisant valoir qu’il était encore en études et qu’il avait été en emploi jusqu’au 29 février 2024. Il bénéficiait donc d’une autorisation de séjour pour études, conformément à l’art. 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), auprès de l’IHEID.
Il a notamment remis une attestation d’inscription datée du 18 mars 2024, aux termes de laquelle il était inscrit auprès de l’IHEID depuis le 17 septembre 2018 en qualité d’étudiant régulier à plein temps au programme de doctorat en histoire internationale pour le semestre de printemps 2023-2024, soit du 19 février au 13 septembre 2024. La durée réglementaire des études de doctorat était de quatre ans. La Direction des études avait autorisé l’intéressé à terminer ses études d’ici juin 2025. Il bénéficiait d’une exonération complète de son écolage.
Il a également produit un courriel reçu par l’OCPM le 26 mars 2024, mentionnant qu’il pouvait être autorisé à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps, en vertu de l’art. 40 OASA, si la formation continue constituait le but principal du séjour et s’il s’agissait d’une activité scientifique dans son domaine de spécialisation. L’activité lucrative devait donc entrer dans le domaine visé par sa thèse, s’exercer dans une université ou une haute école parallèlement à la préparation de sa thèse de doctorat et ne devait pas retarder sa réalisation. Si l’activité lucrative entrant dans le domaine visé était exercée en dehors de l’université ou de la haute école, une convention écrite devait être passée entre l’université et l’employeur privé sur les modalités de collaboration. Si les conditions de l’art. 22 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) étaient respectées, l’autorisation était délivrée directement par l’OCPM et ne nécessitait pas une décision préalable des autorités du marché du travail. Par ailleurs, à l’instar des autres étudiants ressortissants d’un État tiers, six mois après le début de la formation, l’intéressé pouvait également obtenir, conformément à l’art. 38 OASA, une autorisation de travail pour une activité accessoire de maximum quinze heures par semaine (40 heures par semaine durant les vacances semestrielles), si cela ne retardait pas sa formation. Les changements d’activité accessoire ou nouvelles demandes demeuraient soumis à autorisation de l’OCPM, car la mobilité économique prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’appliquait pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue.
c. En date du 4 avril 2024, l’OCE a demandé à l’OCPM de lui indiquer, au vu des avis des 1er et 26 mars 2023, si l’assuré était autorisé à travailler à Genève et/ou en Suisse et, cas échéant, à quel taux.
d. Le jour même, l’OCPM a répondu à l’OCE que l’assuré pouvait travailler au maximum quinze heures par semaine auprès d’un employeur suisse qui souhaitait l’engager, pour autant qu’il soit toujours en formation. Ce n’était pas la durée de validité du permis B qui faisait foi, mais l’effectivité du suivi d’une formation. Si, par contre, il avait terminé sa formation ou souhaitait obtenir un emploi à 100%, alors son autorisation de séjour actuelle ne lui permettait pas de travailler pour un quelconque employeur en Suisse. Toute demande de prise d’emploi devrait être soumise au service de la main d’œuvre étrangère. A priori et après rapide vérification du dossier, il semblait que l’assuré devait terminer son doctorat au printemps 2024. Il convenait donc de faire vérifier s’il était encore en formation.
e. Par décision sur opposition du 26 avril 2024, l’OCE a partiellement admis l’opposition et annulé sa décision du 24 mars 2024. Il a relevé qu’il ressortait notamment du curriculum vitae de l’assuré que ce dernier avait achevé son mémoire préliminaire de thèse et que son doctorat devrait être terminé dans le courant de l’été 2024. Il était donc autorisé à travailler à raison de quinze heures par semaine jusqu’au terme de sa formation, soit jusqu’à la fin du semestre de printemps 2023-2024. Il considérait donc que l’intéressé était apte au placement à raison d’une disponibilité à l’emploi de 38% du 1er mars au 13 septembre 2024.
C. a. Par acte du 23 mai 2024, l’assuré, représenté par le SIT, a interjeté recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, préalablement, à ce qu’une comparution personnelle des parties soit ordonnée. Principalement, il a conclu à l’annulation de la décision entreprise et à ce qu’il soit dit qu’il était apte au placement à raison d’une disponibilité à l’emploi de 100% jusqu’à la fin de ses études, estimée à juin 2025. En substance, le recourant a rappelé qu’il était au bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation en qualité de doctorant à l’IHEID, soit une haute école suisse. La formation constituait le but principal de son séjour et il s’agissait d’une activité scientifique dans son domaine de spécialisation. À ce titre, il était autorisé à exercer une activité lucrative à temps plein, comme attesté par l’OCPM. D’ailleurs, il avait exercé plusieurs activités lucratives de type scientifique dans son domaine de spécialisation. En effet, durant les douze derniers mois, il avait exercé durant six mois un 82,5% du taux d’activité en cumulant deux contrats de travail. L’intimé avait donc considéré à tort qu’il n’était apte au placement qu’à raison d’une disponibilité à l’emploi de 38%. Cette disponibilité à l’emploi s’élevait en effet à 100%.
À l’appui de son écriture, le recourant a notamment produit :
un « contrat de travail et de formation » conclu le 6 juillet 2023 avec l’IHEID, dont il ressort qu’il avait occupé le poste de doctorant assistant d’enseignement pour le programme de Master interdisciplinaire, contrat conclu du 1er septembre 2023 au 28 février 2024 au plus tard, au taux de 45% annualisé ; le salaire brut annuel s’élevait à CHF 11'400.-, payé en six mensualités de CHF 1'900.- brut ; en cas d’interruption des études, le contrat était de facto interrompu, sous réserve de l’application du délai de congé de un mois pour la fin d’un mois ;
un « contrat de travail et de formation » similaire, daté du 30 juin 2022, portant sur la période du 1er septembre 2022 au 31 août 2023 ;
un « contrat de travail » signé le 24 mars 2023, portant sur la période du 15 janvier au 14 juillet 2023, précisant que sa validité était subordonnée à l’obtention du permis de travail ; le taux d’activité était fixé à 37.5%, soit 15 heures par semaine, et le salaire mensuel brut arrêté à CHF 1'807.-.
b. Dans sa réponse du 14 juin 2024, l’intimé a conclu au rejet du recours, l’intéressé n’ayant apporté aucun élément nouveau permettant de revoir la décision entreprise.
c. Le 2 septembre 2024, le recourant a produit une attestation de l’IHEID, datée du 29 août 2024, aux termes de laquelle il était inscrit à plein temps au programme de doctorat en histoire internationale pour le semestre d’automne 2024-2025, soit du 16 septembre 2024 au 14 février 2025. Son inscription pour le semestre en cours deviendrait définitive une fois l’écolage de CHF 8'000.- entièrement payé. Par ailleurs, il était rappelé que le recourant avait été autorisé à terminer ses études de doctorat d’ici juin 2025.
d. Le 6 septembre 2024, la chambre de céans a transmis cette pièce à l’intimé.
EN DROIT
1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2 Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision sur opposition du 26 avril 2024, par laquelle l’intimé a reconnu au recourant une disponibilité à l’emploi de 38%, du 1er mars au 13 septembre 2024.
Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l’indemnité de chômage, notamment, s’il est apte au placement (let. f).
Les conditions de l'art. 8 al. 1 LACI, cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2), sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), ainsi que – dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et les références citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin relatif à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI IC).
3.1 Aux termes de l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer – de manière prospective sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition – si l'intéressé, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et les références). Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, ils doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 72 ad art. 15). Un renseignement donné dans un cas concret par l’autorité compétente, selon lequel un étranger peut compter sur l’octroi d’une autorisation de travail, est suffisant à cet effet (ATF 126 V 376 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.4). Si l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001 consid. 2b, Bulletin LACI IC publié par le SECO, ch. B 230).
3.2 L’art. 3 al. 1 LEI prévoit que l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée.
Selon l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
L’art. 18 LEI dispose qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).
Aux termes de l’art. 21 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3)
D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2 (al. 3) : les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c).
L’art. 30 al. 1 let. g LEI prévoit qu’il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue
À teneur de l’art. 33 LEI, l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d’une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d’autres conditions (al. 2). Sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 al. 1 (al. 3).
L’art. 38 LEI prévoit que le titulaire d’une autorisation de courte durée admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante peut l’exercer dans toute la Suisse. Il peut obtenir l’autorisation de changer d’emploi lorsque des raisons majeures le justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies (al. 1). Le titulaire d’une autorisation de séjour admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante p peut l’exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d’emploi sans autre autorisation (al. 2).
L’art. 40 al. 2 LEI stipule que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.
3.3 À teneur de l'art. 38 OASA, les étrangers qui suivent en Suisse une formation ou une formation continue dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si : la direction de l’école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n’en retarde pas la fin (let. a) ; la durée de travail n’excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances (let. b) ; il existe une demande d’un employeur (art. 18 let. b LEI ; let. c) ; les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI ; let. d).
L’art. 40 OASA dispose que les étrangers qui suivent une formation postgrade dans une haute école ou une haute école spécialisée en Suisse peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de spécialisation scientifique si (al. 1) : il existe une demande d’un employeur (art. 18 let. b LEI ; let. a) ; les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI ; let. b). L’activité lucrative ne doit pas entraver la formation postgrade (al. 2).
L’art. 54 OASA prévoit que si une autorisation de séjour ou de courte durée a été octroyée en vertu d’une disposition d’admission pour un séjour avec un but déterminé, une nouvelle autorisation est requise si le but du séjour change.
3.4 Selon les directives et commentaires « Domaine des étrangers » du SEM (chapitre 4 Séjour avec activité lucrative ; ci-après : directives LEI), les personnes qui suivent une formation ou une formation continue dans une haute école suisse ou une haute école spécialisée suisse peuvent être autorisées à exercer une activité accessoire en vertu de l’art. 38 OASA au plus tôt six mois après le début de la formation si la formation constitue le but principal du séjour. Les étrangers qui souhaitent avant tout travailler ne peuvent venir en Suisse à ce titre. Les changements d’emploi restent soumis à autorisation également pour les activités accessoires car la mobilité prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’applique pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue. Les étudiants titulaires d’un diplôme de bachelor délivré par une université étrangère qui sont inscrits en filière master dans la même discipline ou une discipline voisine peuvent exercer une activité accessoire au sein de l’institut (université, haute école, haute école spécialisée) auquel ils sont affiliés sans attendre le délai de six mois. En revanche, si l’activité accessoire n’a pas de lien étroit avec les branches étudiées, ils devront attendre six mois avant de pouvoir l’exercer. Un travail accessoire peut être autorisé si l’école ou l’université confirme que cette activité ne retarde pas la fin des études. Par conséquent, le nombre d’heures hebdomadaires de travail en cas de formation ou de formation continue (art. 38 OASA) sera limité à 15 heures par semaine durant le semestre. Dans la mesure où l’établissement donne son accord écrit, une activité à temps complet peut être autorisée durant les vacances semestrielles. Cette disposition ne s’applique pas aux élèves des écoles du soir, car celles-ci s’adressent en règle générale aux personnes exerçant une activité lucrative. Les étudiants et les boursiers qui suivent un cours de langue afin d’acquérir des connaissances d’une langue nationale suisse avant de commencer leurs études ne sont pas non plus autorisés à exercer une activité lucrative accessoire (directives LEI, ch. 4.4.3).
Les directives précisent, concernant l’activité lucrative pendant une formation post-grade dans une haute école (art. 40 OASA) que, outre les étudiants qui exercent une activité lucrative accessoire parallèlement à leur formation, afin d’assurer une partie des frais d’entretien, le milieu universitaire connaît des situations particulières qui concernent des personnes qui, au-delà de leur formation universitaire de base, poursuivent leurs études ou leurs travaux de recherche à des fins de spécialisation. Leur collaboration au sein des hautes écoles est d’une importance capitale pour assurer la relève et la masse critique indispensable au développement optimal de la science et de la technologie. Une personne peut être autorisée à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps en vertu de l’art. 40 OASA si la formation continue constitue le but principal du séjour et s’il s’agit d’une activité scientifique dans le domaine de spécialisation de l’intéressé. Une autorisation ne peut pas être accordée pour des activités d’un autre type, ne concernant pas le domaine ou non scientifiques (tâches administratives, par ex.). Les changements d’emploi restent soumis à autorisation également pour cette activité accessoire, car la mobilité prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’applique pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue (directives LEI ch. 4.4.5.1).
Cette réglementation spéciale est applicable aux doctorants, aux post-doctorants, aux boursiers et aux hôtes académiques qui travaillent dans une université cantonale, une école polytechnique fédérale, une haute école spécialisée, une haute école pédagogique ou une autre institution du domaine des hautes écoles de la Confédération et des cantons à laquelle l’art. 2 de la loi du 30 septembre 2011 sur l’encouragement et la coordination des hautes écoles (LEHE - RS 414.20) est applicable (directives LEI ch. 4.4.5.2).
Les doctorants peuvent être admis en vertu de l’art. 40 OASA, premièrement, quand ils exercent une activité lucrative parallèlement à la préparation de leur thèse de doctorat (par ex. en qualité d’assistant) dans une université ou une haute école, pour autant que l’activité entre dans le domaine visé par la thèse et ne retarde pas sa réalisation. Deuxièmement, ils peuvent être admis quand ils exercent une activité lucrative hors de l’université ou de la haute école, pour autant que l’activité entre dans le domaine visé par la thèse et ne retarde pas sa réalisation. Dans ces cas, une convention écrite sera passée entre l’université et l’employeur privé sur les modalités de collaboration (par ex. spin-off de hautes écoles). Il y sera également précisé que les droits à la propriété reviennent au doctorant. Troisièmement, les doctorants peuvent être admis quand, parallèlement à la préparation de leur thèse de doctorat, ils exercent une activité lucrative accessoire de 15 heures par semaine au maximum hors de l’université ou de la haute école, activité qui n’a pas de lien avec le sujet de la thèse et ne retarde pas sa réalisation. La disposition de l’art. 40 OASA s’applique uniquement aux séjours dont le but principal est la spécialisation universitaire du doctorant dans son domaine scientifique. Les autorités cantonales compétentes en matière de marché du travail et d’étrangers doivent s’assurer que les doctorants achèvent leur thèse de doctorat durant la période prévue à cet effet. Le statut de doctorant est limité à la durée d’élaboration de la thèse de doctorat, soit en règle générale 3 à 4 ans, au maximum 8 ans de séjour. Des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’une formation continue visant un but précis (art. 23 al. 3 OASA) (directives LEI ch. 4.4.5.3).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid. 1d).
Cette décision repose sur les indications de l’OCPM, lequel a clairement répondu à l’intimé le 1er mars 2024 que le recourant n’était pas autorisé à travailler. Il a précisé que les doctorants ne disposaient pas de la mobilité professionnelle et ne pouvaient donc pas travailler pour un autre employeur que celui qui avait été agréé pour leurs études. Un potentiel employeur n’était pas en mesure de les engager immédiatement, car il devait préalablement démontrer qu’il n’avait pas pu trouver un ressortissant suisse ou de l’Union européenne, ou un détenteur de permis C ou de permis B qui disposait d’un accès au marché du travail. L’autorisation de travailler requérait l’avis positif du SMEO et du SEM.
Dans son message du 4 avril 2024, l’OCPM a en outre indiqué à l’intimé que le recourant pouvait travailler au maximum quinze heures par semaine, pour autant qu’il soit toujours en formation.
5.1 Le recourant pour sa part soutient qu’il est autorisé à travailler à 100%.
Il se réfère au courriel de l’OCPM du 26 mars 2024, mentionnant qu’il pouvait être autorisé à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps, en vertu de l’art. 40 OASA, si la formation continue constituait le but principal du séjour et s’il s’agissait d’une activité scientifique entrant dans son domaine de spécialisation. Par ailleurs, il pouvait également, conformément à l’art. 38 OASA, obtenir six mois après le début de sa formation une autorisation de travail pour une activité accessoire de maximum quinze heures par semaine (40 heures par semaine durant les vacances semestrielles), si cela ne retardait pas sa formation.
5.2 Il convient donc de déterminer si le recourant détenait, au 1er mars 2024, une autorisation de travail lui permettant d’être engagé dès cette date pour plus de 15 heures par semaine par un employeur potentiel ou, à défaut, s’il pouvait prétendre à en obtenir une, cas échéant également pour la période postérieure au 13 septembre 2024.
La chambre de céans rappelle en premier lieu que lors de son inscription auprès de l’intimé, soit le 28 février 2024, le recourant était titulaire d’un permis de séjour de type B pour « formation avec activité », valable jusqu’au 30 septembre 2024. Ce permis est intimement lié au but du séjour, soit celui de compléter une formation doctorale auprès de l’IHEID, laquelle a été prolongée jusqu’au mois de juin 2025. Il ne lui permet pas d’exercer une autre activité que celle effectuée auprès de l’IHEID. L’intéressé était donc uniquement autorisé à travailler, à temps partiel ou à plein temps, auprès de l’IHEID, en application de l’art. 40 OASA, ce qui ressort en outre expressément de son permis de séjour, lequel mentionne que « chaque prise ou changement d’emploi est soumis à permis ».
Or, les rapports de travail entre l’IHEID et le recourant ont pris fin le 28 février 2024, selon les indications figurant dans le contrat du 6 juillet 2023, de sorte que la prise de tout autre emploi requiert l'obtention d'un nouveau permis de travail, lequel doit être approuvé par les autorités compétentes. Cela ressort en outre clairement des indications de l’OCPM, lequel a rappelé à réitérées reprises que le recourant ne peut pas se prévaloir de la mobilité professionnelle et que toute demande de permis de travail doit faire l’objet d’une nouvelle autorisation.
5.2.1 Il y a donc lieu d’examiner si, sous l’angle de l’art. 40 OASA qui règle l’activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée, le recourant peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail à temps complet.
Conformément à la législation en vigueur, un étudiant étranger peut être autorisé à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps en vertu de l’art. 40 OASA si la formation continue constitue le but principal du séjour et s’il s’agit d’une activité scientifique dans le domaine de spécialisation de l’intéressé. Cette réglementation s’applique notamment aux doctorants travaillant dans des hautes écoles, à l’instar du recourant, et présuppose l’existence d’une demande d’un employeur.
Or, sous cet angle, l’employabilité du recourant apparait très restreinte, étant rappelée sa qualité de doctorant en milieu académique dans le domaine de l’histoire internationale. De tels postes sont manifestement peu nombreux, ce qui est au demeurant confirmé par les preuves de recherches personnelles d’emploi effectuées par le recourant. En effet, sur les neuf offres effectuées au mois de janvier 2024, six ont été adressées à l’étranger, majoritairement aux États-Unis. Au mois d’avril, plusieurs des dix offres ne concernaient pas sa spécialisation, puisqu’il a notamment postulé dans les domaines du marketing et de la communication, ou encore comme assistant en ressources humaines. De plus, trois de ces candidatures ont été adressées au World Economic Forum et l’une visait un poste de doctorant, alors qu’il n’a pas encore achevé son doctorat.
Par conséquent, faute d’emplois potentiels suffisants en Suisse, le recourant ne pouvait pas s’attendre à recevoir une autorisation de travail. Par surabondance, il sera relevé que les conditions spécifiques de l’art. 40 OASA ne trouvent plus application au vu des recherches d’emploi de l’intéressé, dont la situation doit être analysée sur la base des conditions générales d’admission de la LEI.
En l’occurrence, on ne saurait admettre que le recourant pouvait escompter obtenir une autorisation de travail lorsqu’il s’est inscrit au chômage. En effet, en tant que ressortissant d’un État tiers, il est soumis à la règle de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI, selon laquelle il ne peut être admis que s’il a pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ne correspond au profil recherché. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un État tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Par ailleurs, le recourant ne peut pas bénéficier de la dérogation à la règle de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEI, puisqu’il n’est en l’état pas titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse.
5.2.2 En revanche, sous l’angle de l’art. 38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois.
5.2.3 En conclusion, le recourant n'était pas autorisé à travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’IHEID et seule une autorisation lui permettant de travailler jusqu’à 15 heures par semaine pouvait être escomptée.
La décision litigieuse, en ce qu’elle retient une aptitude au placement du recourant, dès le 1er mars 2024, à raison d’une disponibilité de 38%, n’est donc pas critiquable.
En revanche, rien ne justifiait de limiter l’aptitude au placement du recourant au 13 septembre 2024. L’intimé a en effet retenu à tort que le recourant devait terminer son doctorat dans le courant de l’été 2024, alors qu’il ressort des attestations de l’IHEID qu’il a été autorisé à l’achever jusqu’au mois de juin 2025. En procédant à une estimation des chances de succès, il peut être retenu que l’intéressé peut compter sur l'obtention d'une autorisation de travail accessoire conformément à l’art. 38 LEI, puisque cette dernière dépendra uniquement de la confirmation de l’IHEID qu’un tel emploi ne retarde pas la fin des études.
La décision sur opposition du 26 avril 2024 est confirmée s’agissant de l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38%, mais réformée en ce qui concerne la durée de cette aptitude, laquelle est admise jusqu’au 30 juin 2025.
Le recourant, représenté, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés à CHF 1'000.- (art. 89H al. 3 LPA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Confirme la décision du 26 avril 2024 en tant qu’elle prononce l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38% dès le 1er mars 2024.
La réforme s’agissant de la durée de cette aptitude au placement, admise jusqu’au 30 juin 2025.
Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 1'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie KOMAISKI
La présidente
Joanna JODRY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le