rÉpublique et
1.1canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2911/2023 ATAS/667/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 septembre 2024
Chambre 5
En la cause
A______
représenté par Me Agrippino RENDA, avocat
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré), né en ______ 1998, s'est inscrit auprès de l'office régional de placement (ci-après : l'ORP). Il a déclaré avoir été licencié pour le 31 novembre 2018 et rechercher un emploi à 100% en qualité de technicien mécanique. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur, du 4 février 2019 au 3 février 2021.
b. Par décision du 21 juin 2019, le service juridique de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a déclaré l'assuré inapte au placement, dès le 1er mai 2019, en raison de ses nombreux manquements dans ses obligations envers l'assurance-chômage. L'assuré ne s'est pas opposé à la décision, qui est entrée en force.
c. Après avoir exécuté un contrat de travail de durée déterminée, à fin décembre 2019, l'assuré s'est réinscrit auprès de l'OCE le 28 février 2020 et a sollicité des indemnités de chômage dès cette date. Par courrier du 11 mars 2020, le service juridique de l'OCE a informé l'assuré qu'un délai d'observation allait courir pendant trois mois, à compter du 28 février 2020, au regard de la décision d'inaptitude au placement qui avait été prise en date du 21 juin 2019.
d. Les recherches d'emploi pour les mois de décembre 2019 et janvier 2020 ont été inexistantes et celles pour le mois de février 2020 ont été jugées insuffisantes. De plus, l'assuré a manqué un entretien de suivi avec sa conseillère en personnel le 18 mai 2020.
e. Par décision du 25 mai 2020, l'OCE s'est référé à la précédente décision d'inaptitude au placement du 21 juin 2019 et après avoir examiné si l'assuré avait modifié son comportement suite à sa réinscription, le 28 février 2020, a considéré qu'en raison de nouveaux manquements, la première décision d'inaptitude au placement était toujours d'actualité. L'OCE a donc confirmé l'inaptitude au placement de l'assuré, dès le 1er mai 2019, respectivement dès le 28 février 2020.
B. a. Par l'entremise de son mandataire, l'assuré s'est opposé, le 26 juin 2020, à la décision de l'OCE du 25 mai 2020 et a communiqué un certificat médical établi par le docteur B______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, attestant qu'il était en incapacité de travail pour raison de santé, depuis le 1er janvier 2020 jusqu'au 28 février 2020, puis dès le 1er mars 2020.
b. Par décision sur opposition du 4 août 2020, l'OCE a rejeté l'opposition du 26 juin 2020 et confirmé la décision du 25 mai 2020. La motivation était la même que celle figurant dans la précédente décision.
c. Dans le cadre de la procédure de recours interjetée par l'assuré contre cette décision devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci‑après : la chambre de céans), une audience s'est tenue le 10 février 2022, lors de laquelle les parties et le Dr B______ ont été entendus.
d. Lors de l’audience, l’assuré a exposé qu’il était allé au cycle d'orientation, puis avait été placé une année au foyer C______, à Sion, car il avait des problèmes avec ses parents. Quand il était revenu, il était allé au service des classes d’accueil et d’insertion (SCAI), où il suivait des cours trois jours par semaine et un préapprentissage, sous la forme d'un stage chez un carrossier-tôlier. Il avait ensuite travaillé chez un marchand de pneus, de mai à novembre 2018, qu’il avait dû quitter, car ce dernier avait déménagé à Fribourg, après quoi il s’était inscrit auprès de l’ORP en février 2019. L’assuré a expliqué qu’il voulait travailler mais qu’il n’était pas très administratif et avait du mal à comprendre et remplir les formulaires. Il se plaignait du fait que son conseiller en placement ne lui avait pas expliqué en détail ses obligations, ce d’autant plus qu’il avait du mal à comprendre ce qui figurait dans les formulaires et c’était sa mère qui l’aidait à comprendre ces derniers ; il ajoutait qu’il avait des difficultés de lecture et qu’il était faible en français lorsqu’il était à l’école.
L’assuré suivait une psychothérapie, chez le Dr B______, qu’il avait commencée, à son souvenir, en 2018, année où disait-il « il partait en dépression », en raison de ses problèmes de travail et de ses problèmes avec sa famille. Il disait qu’à l’époque il était « en galère », ce à quoi venait s'ajouter « la paperasse » qu’il devait remplir pour le chômage. Actuellement (en février 2022), il se rendait deux fois par mois chez le psychologue D______, délégué par le Dr B______. Il ajoutait avoir déposé une demande de réinsertion auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'OAI), qui devait instruire son dossier, car il espérait obtenir une aide en formation pour faire un certificat fédéral de capacité d’agent d’exploitation.
Délié du secret médical et entendu en qualité de témoin lors de la même audience, le Dr B______ a confirmé que le recourant l’avait consulté, la première fois, en 2018, car il présentait un trouble dépressif récurrent qui, comme son nom l'indiquait, variait, pouvait disparaître, puis revenir. Il présentait également des dépendances au cannabis et à l’alcool (F19.2) évoluant avec des hauts, des bas et des périodes d'abstinence ; ces éléments pouvaient avoir des effets sur la dépression. Il souffrait d'un trouble de la personnalité émotionnellement labile (F60.30) et d'un trouble dépressif (F33.0/1/2).
Il était suivi par le psychologue D______, avec des pauses qui dépendaient de ses rechutes ou au contraire de ses rémissions. L’assuré était complètement responsable de ses actes ; quand il allait mieux, le médecin mettait fin au suivi d'un commun accord, et quand il rechutait, il revenait le voir.
Sa situation posait un problème car il pouvait parfois être dans un épisode dépressif moyen ou sévère, et parfois ne pas l'être du tout, en fonction de ses fluctuations. Il était très sensible au regard d'autrui et au milieu dans lequel il se trouvait, ce qui pouvait avoir une influence sur les fluctuations. Son état n’était pas stabilisé ; il était encore jeune et pouvait remplir certains critères, à certains moments et ne plus les remplir à d'autres moments. Cela dépendait également de son milieu professionnel et de la façon dont il s'y sentait à l'aise.
Le médecin traitant considérait que l’assuré était de bonne foi, en ceci qu'il n’avait pas essayé d'obtenir un bénéfice secondaire, soit demander un certificat d'arrêt de travail partiel ou complet, pour cause de maladie, alors même qu'il aurait pu et qu'on le lui aurait certainement délivré ; de même qu’il n’avait pas essayé de demander une rente AI avec une expertise qui aurait favorisé sa demande.
À l’issue de l’audience, la représentante de l’OCE a précisé que lorsqu'on lui transmettait un dossier qui impliquait un problème de santé, le dossier était soumis au médecin-conseil de l’OCE, avant de prononcer une éventuelle inaptitude ; toutefois, dans le cas d’espèce, le problème des troubles psychiques n’avait jamais été soulevé (avant que la décision ne soit rendue) et le médecin-conseil n'avait donc pas été consulté.
e. Par arrêt du 30 juin 2022 (ATAS/603/2022 rendu dans la cause A/2791/2020), la chambre de céans a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l’OCE au motif que s’il existait des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un assuré, l’autorité cantonale devait ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance. Dès lors, il appartenait à l’intimé de compléter l’instruction, en soumettant le cas du recourant à son médecin-conseil.
C. a. À la suite de cet arrêt, l'OCE a repris l'instruction de la cause et a informé l'assuré, par courrier du 15 août 2022, qu'il devait se rendre auprès de son médecin-conseil, le docteur E______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, pour une visite médicale devant se dérouler le 22 août 2022.
b. L'assuré ne s'étant pas présenté à l'entretien médical, l'OCE a rendu, en date du 9 septembre 2022, une nouvelle décision sur opposition, par laquelle il a confirmé l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 1er mai 2019, respectivement dès le 28 février 2020, au motif qu'il avait refusé, de manière inexcusable, de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction de la cause, de sorte que l'opposition du 26 juin 2020 était rejetée et la décision du 25 mai 2020 confirmée.
c. Par acte du 19 octobre 2022, l'assuré a déféré cette décision par-devant la chambre de céans, concluant à son annulation et à ce que son aptitude au placement soit reconnue.
d. Par arrêt du 4 mai 2023 (ATAS/307/2023 rendu dans la cause A/3468/2022), le recours a été partiellement admis, la décision sur opposition du 9 septembre 2022 a été annulée et la cause a été renvoyée à l'OCE pour complément d'instruction au sens des considérants. L'assuré n'avait pas manqué à son obligation de collaborer, dès lors qu'il n'avait pas refusé de se rendre à la visite médicale du 22 août 2022 mais qu'il en avait été informé tardivement. La cause était donc renvoyée une nouvelle fois à l'OCE afin qu'il examine l'aptitude au placement de l'assuré en le soumettant à une instruction médicale complète, comme déjà demandé dans l'arrêt de la chambre de céans du 30 juin 2022.
D. a. Le 6 juin 2023, l'OCE a informé l'assuré avoir demandé une expertise auprès de son médecin-conseil, afin de déterminer, de manière précise, dans quelles conditions il pouvait exercer une activité professionnelle. Un rendez-vous était donc fixé en ce sens auprès du Dr E______ le 29 juin 2023.
b. Dans son rapport du 29 juin 2023, le Dr E______ a indiqué qu'il n'avait pas reçu de rapports des médecins de l'assuré, que celui-ci était présent au rendez-vous, qu'il était en incapacité de travail depuis environ deux ans, que celle-ci était temporaire moyennant traitement et que la dernière activité exercée avant l'inscription à l'ORP ne pouvait plus lui être assignée. À la question de savoir si l'on pouvait exiger de l'assuré une autre activité, le Dr E______ a répondu que celui-ci allait être en formation par l'assurance-invalidité en tant que logisticien, la mesure débutant en août. Aucune limitation fonctionnelle n'était relevée sur le plan physique. Le médecin-conseil ne s'est pas prononcé sur la compatibilité de l'état de santé physique et psychique avec une reconversion professionnelle et sur la motivation à suivre celle-ci. Dans ses observations complémentaires, il a relevé que l'assuré souffrait d'un trouble déjà diagnostiqué dans l'enfance et soigné pharmacologiquement étant précisé que le traitement avait été arrêté vers l'âge de quatorze ans. Aujourd'hui, le trouble était bien présent, responsable de tous les éléments de sa situation et de ses difficultés. Il avait tenté de convaincre l'assuré de ré-envisager un traitement spécifique avec le Dr B______.
c. Répondant à un courrier électronique d'une juriste de l'OCE s'enquérant de l'aptitude au placement de l'assuré depuis le 1er mai 2019 et depuis le 28 février 2020, le Dr E______ a répondu, le 4 juillet 2023, que non traité depuis l'âge de quatorze ans, l'assuré n'était probablement, en 2019 et 2020, pas plus apte qu'aujourd'hui.
d. Par décision sur opposition du 25 juillet 2023, l'OCE, se fondant sur l'avis du Dr E______, a confirmé l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 1er mai 2019, respectivement dès le 28 février 2020, et a donc rejeté l'opposition et confirmé la décision du 25 mai 2020. Il n'y avait pas lieu de déclarer l'assuré inapte au placement en raison de ses nombreux manquements envers l'assurance-chômage mais en raison de son état de santé. Sa maladie était durable et non passagère et ne tombait pas sous le coup de l'art. 28 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Il était par ailleurs établi et non contesté que l'assuré ne remplissait pas les conditions de l'art. 15 LACI.
E. a. Par acte du 14 septembre 2023, l'assuré, sous la plume de son mandataire, a saisi la chambre de céans d'un recours à l'encontre de la décision sur opposition du 25 juillet 2023, concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement, à l'apport des procédures A/2791/2020 et A/3468/2022, à la comparution personnelle des parties, à l'audition de témoins, dont le Dr B______, et à ce qu'une instruction médicale complète soit ordonnée afin de statuer sur son aptitude au placement, principalement, à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du 25 juillet 2023, à ce qu'il soit déclaré apte au placement dès le 1er mai 2019 et dès le 28 février 2020, à ce qu'il soit dit qu'il avait droit à l'intégralité de ses indemnités de chômage à compter du 1er mai 2019 et du 28 février 2020 et à ce qu'il soit dit qu'il n'aura pas à subir de sanction. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à l'intimé. `
À l'appui de son recours, le recourant a expliqué qu'il était au bénéfice de mesures professionnelles octroyées par l'OAI, de sorte qu'il était parfaitement apte au placement. Il poursuivait, plus précisément, un apprentissage de conducteur de véhicules légers sous la forme d'une attestation fédérale de formation professionnelle (ci-après : AFP). Le recourant a remis à cet égard deux documents, soit :
une copie d'une communication de l'OAI du 4 septembre 2023 faisant suite à une demande du 23 février 2021, octroyant au recourant des mesures préparatoires durant l'orientation professionnelle au sens de l'art. 15 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20) pour la période du 19 juin au 13 août 2023 auprès de PRO Entreprise Sociale Privée, le droit aux indemnités journalières n'étant pas ouvert ;
une copie du contrat d'apprentissage signé le 18 août 2023 visant à l'obtention de l'AFP de conducteur de véhicules légers suite à une formation de deux ans du 14 août 2023 au 17 août 2025 dispensée par ASTAG section Genève.
Le recourant s'est par ailleurs prévalu du fait que l'intimé aurait dû instruire plus avant la problématique de sa situation médicale et de son aptitude au placement, qui ne pouvait, sur la base de l'appréciation du Dr E______ rendue après un entretien particulièrement bref de 30 à 40 minutes, être confirmée, sauf à verser dans l'arbitraire. L'arrêt du 4 mai 2023 imposait à l'intimé de réaliser une expertise médicale détaillée, portant sur la question de savoir s'il était effectivement atteint d'une maladie, si ladite maladie était durable et, le cas échéant, si un traitement médical pouvait être envisagé pour influer positivement sur son aptitude au placement. Par ailleurs, il aurait dû avoir la possibilité de s'exprimer sur la cause avant qu'une décision sur opposition soit rendue et l'intimé aurait donc dû rendre un projet de décision afin de respecter son droit d'être entendu. L'intimé avait arbitrairement exclu l'application de l'art. 28 LACI, considérant que sa maladie était durable et son incapacité non passagère, en se basant sur l'avis non-étayé du Dr E______ et en omettant de retenir que son état de santé ne l'avait jamais empêché de travailler dans le passé. Lors de son audition, le Dr B______ n'avait jamais fait la moindre allusion à une éventuelle inaptitude au placement ; il avait uniquement fait état d'une dépendance fluctuante à plusieurs substances et à des épisodes dépressifs espacés dans le temps. Un handicap mental ne lui avait jamais été diagnostiqué et, de surcroît, la réglementation légale imposait à l'intimé de verser ses prestations, jusqu'à la décision de l'OAI.
b. Le 20 octobre 2023, l'intimé a déposé sa réponse au recours, soulignant que le recourant n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée, de sorte qu'il persistait intégralement dans les termes de celle-ci.
c. Par réplique du 19 février 2024, le recourant a persisté dans ses conclusions et requis l'audition du Dr B______.
d. Après avoir cherché à obtenir des réponses écrites du Dr B______ quant aux questions de savoir quels étaient les troubles du recourant, si ceux-ci affectaient sa capacité de travail, quelle avait été l'évolution de celle-ci depuis le mois de février 2020 et comment il se prononçait sur le rapport du Dr E______ concernant l'aptitude au placement du recourant, la chambre de céans l'a convoqué en tant que témoin à une audience. L'audition du Dr B______ a été remplacée par celle de D______, psychologue FSP, après que le premier eut informé la chambre de céans de ce qu'il n'était pas en mesure de donner des informations médicales sur l'évolution du patient depuis deux ans, car une seule consultation avait eu lieu en 2022, au mois de septembre. Il avait ensuite été opéré en novembre 2022 et le recourant avait continué son suivi bimensuel avec D______, couplé d'un suivi psychiatrique ponctuel avec la psychiatre qui le remplaçait, la docteure F______.
e. D______ ayant indiqué qu'il n'était pas disponible à l'audience appointée, pour cause de formation et qu'il serait disponible dès le mois de juillet 2024, la chambre de céans a renoncé à l'entendre en audience et l'a invité à rendre un rapport concernant la prise en charge du recourant, lequel devait exposer les troubles affectant le recourant, la date à laquelle le traitement avait débuté, l'évolution depuis lors et l'aptitude au placement du recourant.
f. Le 6 juin 2024, D______ a certifié que le recourant bénéficiait d'un suivi psychothérapeutique, en raison d'un trouble de la personnalité borderline (F60.3), ainsi que d'un trouble dépressif (F33.2) actuellement en rémission. Le suivi psychothérapeutique était d'abord bimensuel puis mensuel à la suite d'une amélioration clinique qui lui permettait de travailler à 100% dans une activité adaptée. Selon l'anamnèse, le recourant avait présenté une rechute dépressive en février 2022. Avant et après cette période, sa capacité de travail était conservée en raison d'une évolution positive (hormis l'épisode de rechute de février 2022) et, concernant les années 2019 et 2020, il était donc apte au placement. Depuis 2021, le recourant pouvait travailler à 80% dans une activité adaptée sans stress social.
g. Ledit rapport a été transmis aux parties. Par observations du 25 juin 2024, l'intimé a persisté dans ses conclusions. Dans ses déterminations du 3 juillet 2024, le recourant a sollicité l'audition de D______, de la Dre F______ et du Dr E______, et a maintenu ses précédentes conclusions.
h. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la LACI.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA -E 5 10]), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
En l'espèce, certaines conclusions du recourant excèdent l'objet de la décision querellée, laquelle portait sur son inaptitude au placement en raison de son état de santé. Il en va ainsi de ses conclusions par lesquelles il requiert la reconnaissance de son droit à l'intégralité des indemnités de chômage à compter du 1er mai 2019 et du 28 février 2020 et l'absence de sanctions à son égard. Il ne sera donc pas entré en matière sur ces éléments du recours.
Il n'y a pas non plus lieu de traiter sa conclusion visant à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 1er mai 2019, cette question ayant fait l'objet de la décision du 21 juin 2019, non contestée et entrée en force, quand bien même l'intimé s'est à nouveau exprimé (à tort) sur ce point dans ses décisions ultérieures.
Le litige porte ainsi sur le bien-fondé de la décision de l'intimé du 25 juillet 2023, par laquelle il a déclaré le recourant inapte au placement dès le 28 février 2020 en raison de son état de santé.
Selon l'art. 8 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2023, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire et qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI ‑ RS 837.02), ainsi que – dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d'État à l'économie en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2023 du 30 août 2023 consid. 4.1). L'aptitude au placement est évaluée de manière prospective d'après l'état de fait existant jusqu'au moment où la décision sur opposition a été rendue (ATF 146 V 210 consid. 3.2 ; 143 V 168 consid. 2 et les références).
L’aptitude au placement n’est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement (par exemple une inaptitude « partielle ») auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. Lorsqu’un assuré est disposé à n’accepter qu’un travail à temps partiel – jusqu’à concurrence de 20% au moins d’un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI) –, il convient en effet non pas d’admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100%, mais, à l’inverse, d’admettre purement et simplement l’aptitude au placement de l’intéressé dans le cadre d’une perte de travail partielle (ATF 145 V 399 consid. 2.2 ; 136 V 95 consid. 5.1). C’est sous l’angle de la perte de travail à prendre en considération qu’il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 124 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.3).
Dans ce contexte, les exigences d'aptitude au placement de l'art. 15 al. 1 LACI s'apprécient avec davantage de souplesse. Ainsi, l'aptitude au placement ne peut être niée que si l'assuré est manifestement inapte au placement. La réduction des exigences ne touche cependant que l'un des éléments de l'aptitude au placement, à savoir la condition de la capacité de travailler, et non celle de la volonté de réintégrer le marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_242/2019 du 5 mars 2020 consid. 2 ; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 3ème éd. 2016, n. 279 p. 2351 ; voir également Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 88 ss ad art. 15 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_680/2019 du 16 septembre 2020 consid. 3.1). La disponibilité sur le marché du travail doit toujours exister durant la période d'attente de la décision de l'office AI. Il faut que le chômeur handicapé soit disposé à accepter un emploi correspondant à sa capacité de travail résiduelle et qu'il recherche effectivement un tel emploi. S'il n'est pas disposé à accepter un tel emploi ou s'estime totalement incapable de travailler, il est inapte au placement et ne peut prétendre à l'avance des prestations par l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_242/2019 du 5 mars 2020 consid. 2 et la référence). La personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteintes à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage, fondée sur l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les prestations, si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement (ATF 136 V 95 consid. 7.3).
Sur la base de la délégation de compétences prévue à l'art. 15 al. 2 LACI, le Conseil fédéral a édicté l'art. 15 OACI réglant l'examen de l'aptitude au placement des handicapés. Aux termes de l'al. 3, lorsque, dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n’est pas manifestement inapte au placement et qu’il s’est annoncé à l’assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l’al. 2, il est réputé apte au placement jusqu’à la décision de l’autre assurance. Cette reconnaissance n’a aucune incidence sur l’appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l’exercice d’une activité lucrative.
Cette disposition réglementaire contient une présomption en faveur de l'aptitude au placement aussi et en particulier lorsque des doutes existent à cet égard. Conclure à une inaptitude au placement au sens de l'art. 15 al. 3 OACI implique par conséquent que l'inaptitude au placement peut être clairement établie sur la base de documents de l'assurance-chômage, d'éventuelles investigations des autres assurances sociales ou de certaines circonstances sans que des recherches complémentaires ne soient nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral C 77/01 du 8 février 2002 consid. 3d reproduit in DTA 2002 p. 238).
L'art. 70 al. 2 let. b LPGA prévoit, lui aussi, l'obligation pour l'assurance-chômage d'avancer les prestations dont la prise en charge par l'assurance-invalidité est contestée. Pour ne pas vider l'art. 70 al. 2 let. b LPGA de sa substance, il faut que l'aptitude au placement fasse l'objet d'une définition large pour les handicapés physiques ou mentaux, comme le prévoit l'art. 15 al. 2 LACI (Ghislaine FRÉSARD-FELLEY/Jean-Maurice FRÉSARD, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n. 22 ad art. 70 LPGA).
Le but des art. 15 al. 3 OACI et 70 al. 2 let. b LPGA est d'éviter qu'une personne atteinte dans sa santé, mais dont l'inaptitude au placement n'est pas manifeste, ne puisse prétendre à aucune indemnisation de sa perte de gain tant que sa demande de prestation de l'assurance-invalidité n'est pas tranchée. Afin d'éviter une telle lacune, les dispositions citées prévoient l'obligation pour l'assurance-chômage d'avancer les prestations. L'assurance-chômage est tenue d'avancer la totalité des prestations, sans réduction, même lorsque la personne assurée présente une incapacité de travail partielle attestée médicalement. La personne assurée doit toutefois être disposée à accepter un emploi correspondant à sa capacité de travail résiduelle et rechercher effectivement un tel emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_627/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.2 et la référence).
Après que l'office de l’assurance-invalidité se soit prononcé, il ne suffit plus, pour admettre l'aptitude au placement d'un assuré, que l'inaptitude manifeste au sens de l'art. 15 al. 3 OACI puisse être niée mais il convient d'examiner si l'intéressé peut prétendre à une indemnité de chômage en tant que chômeur handicapé, dont l'aptitude au placement est réglée à l'art. 15 al. 2 LACI (arrêts du Tribunal fédéral 8C_245/2010 du 9 février 2011 consid. 4.2 et 8C_490/2010 du 23 février 2011 consid. 4.1).
Sont considérés comme chômeurs handicapés au sens de l'art. 15 al. 2 LACI et de l'art. 15 OACI ceux qui ont une capacité de travail réduite pour des raisons psychiques ou physiques d'une certaine importance et depuis plus d'une année. Les incapacités de moindre durée relèvent quant à elles de l'art. 28 LACI, dont l'al. 1 prescrit que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie, d’un accident ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité (Boris RUBIN, op. cit. , n. 76 ad art. 15 ; voir également THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., n. 280 p. 2351). Autrement dit, en cas de capacité de travail réduite, il convient de distinguer une absence de capacité ou une capacité réduite temporaire d'une absence de capacité ou d'une capacité réduite durable (Bulletin LACI IC, B223).
Le point de savoir si un assuré est incapable de travailler s'apprécie sur la base des constatations médicales. Si les rapports médicaux sont contradictoires, l'inaptitude n'est pas réputée manifeste. Il y a donc lieu d'admettre l'aptitude au placement, aussi longtemps que l'inaptitude ne ressort pas, sans ambiguïté, des rapports médicaux (arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2007 du 3 septembre 2008 consid. 5.4 et la référence ; arrêt du Tribunal fédéral C 77/01 du 8 février 2002 consid. 4bb reproduit in DTA 2002 p. 238, l'incapacité de travail attestée oscillant en l'occurrence entre 0% et 100%).
Par ailleurs, aux termes de l'art. 15 al. 3 LACI, s'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance. Selon le chiffre B223 du Bulletin LACI IC, le médecin-conseil se prononcera sur l’état de santé de l’assuré et en particulier sur le degré de sa capacité de travail, sur les activités entrant en ligne de compte pour l’assuré et les éventuelles restrictions à sa place de travail. Le chiffre B254 précise, pour les personnes en situation de handicap, que le médecin doit établir l'état de santé de l'assuré, les activités qu'il est en mesure d'exercer et les conditions quant au poste et à l'horaire de travail dans lesquelles il peut le faire. S'il constate une atteinte à la santé psychique ou un trouble du comportement susceptible de compromettre l'aptitude au placement de l'assuré, il doit également se prononcer sur ces faits.
Dans son rapport du même jour, le médecin-conseil a établi que le recourant était en incapacité de travail depuis environ deux ans et que l'incapacité était temporaire moyennant traitement. La dernière activité exercée ne pouvait plus être assignée et, à la question de savoir si une autre activité pouvait être exercée, il a répondu que le recourant allait être en formation par l'assurance-invalidité, en tant que logisticien depuis le mois d'août. À la demande de l'intimé, le Dr E______ a complété son évaluation et expliqué que, non traité depuis l'âge de quatorze ans, le recourant n'était très probablement pas plus apte au placement en 2019 et 2020 qu'en 2023.
En tant que telles, les conclusions du Dr E______ ne sont pas claires et paraissent ambiguës. Si, dans son complément de réponse, le médecin-conseil a certes indiqué que le recourant était « très probablement » inapte au placement en 2019 et 2020, il a cependant considéré, dans son rapport du 29 juin 2023, que l'incapacité de travail existait depuis environ deux ans, soit était apparue en 2021. Le médecin-conseil motive, par ailleurs, sa conclusion par le fait que le recourant n'était plus traité depuis l'âge de quatorze ans, ce qu'il avait aussi souligné dans son rapport. Or, il apparaît que le recourant avait entrepris un suivi psychothérapeutique avec le Dr B______ en 2018 et il n'est pas fait mention dans le dossier d'une quelconque absence de médication qui compromettrait le traitement. En outre, le Dr E______ n'a pas répondu à plusieurs questions du questionnaire qui lui avait été soumis, de sorte que son rapport ne répond qu'imparfaitement aux exigences posées par le Bulletin LACI IC.
Par ailleurs, il sied de constater que les autres éléments médicaux au dossier ne confirment pas les conclusions du Dr E______. Entendu en audience, le Dr B______ n'a pas mentionné que le trouble dépressif récurrent qui affectait le recourant entraînait une incapacité de travail, à tout le moins durable. Il a, au contraire, insisté sur le caractère fluctuant du trouble et le fait que le recourant pouvait, à certains moments, remplir certains critères, et ne plus les remplir à d'autres moments, sans donner de plus amples précisions à cet égard, notamment temporelles. Quant au psychologue traitant du recourant, il précise, dans le rapport du 6 juin 2024, qu'hormis un épisode de rechute en février 2022, la capacité de travail du recourant était préservée, en raison d'une évolution positive. Selon lui, le recourant était ainsi apte au placement en 2019 et 2020 et, depuis 2021, il pouvait travailler à 80% dans une activité adaptée sans stress social.
Les conditions posées par la jurisprudence pour reconnaître une inaptitude au placement, à savoir que celle-ci doit ressortir sans ambiguïté des rapports médicaux et être manifeste, ne sont par conséquent pas remplies. La présence de rapports médicaux contradictoires au dossier doit au contraire conduire à l'admission de l'aptitude au placement du recourant, étant rappelé que les exigences à ce propos doivent s'apprécier avec davantage de souplesse dans le cas de personnes handicapées.
En outre, le recourant a commencé une mesure d'orientation professionnelle au sens de l'art. 15 LAI au mois de juin 2023 et a signé un contrat d'apprentissage au mois d'août 2023, ce qui ne va pas non plus dans le sens d'une incapacité de travail à cette époque-là, étant rappelé que l'aptitude au placement doit être évaluée de manière prospective d'après l'état de fait existant jusqu'au moment où la décision sur opposition a été rendue.
Qui plus est, il ressort de la communication de l'OAI du 4 septembre 2023 que le recourant avait déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en février 2021, laquelle n'avait pas encore été tranchée au moment du prononcé de la décision litigieuse. Dès février 2021, le cas du recourant doit ainsi être appréhendé sous l'angle de l'art. 15 al. 3 OACI. Or, cette disposition contient une présomption en faveur de l'aptitude au placement du chômeur handicapé jusqu'à la décision de l'assurance-invalidité. Dans le même sens, l'art. 70 al. 2 let. b LPGA prescrit que l'assurance-chômage doit prendre provisoirement le cas à sa charge lorsqu'une demande AI a été déposée.
Il ressort des éléments qui précèdent que l'aptitude au placement du recourant, sous l'angle de sa capacité de travail, devait être admise et d'éventuelles périodes d'incapacité de travail devaient tomber sous le coup de l'art. 28 LACI.
Au surplus, il ne ressort pas du dossier ou de l'audition du recourant qu'il ne serait pas disposé à accepter un travail convenable et s'estimerait incapable de travailler. L'intimé ne l'allègue pas non plus. Sous cet angle, l'aptitude au placement du recourant doit aussi être admise.
Il découle de ce qui précède que la décision querellée prononçant l'inaptitude au placement du recourant dès le 28 février 2020 n'est pas conforme au droit et doit être annulée.
La chambre de céans observe, par ailleurs, que la gestion de cette cause présente des lacunes au niveau de l’instruction, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si cela ressort d’un manquement de l’intimé, qui aurait dû spontanément s’adresser à l’OAI pour connaître le niveau d’avancement de la procédure et des mesures entreprises, ou si cela ressort d’un manquement du conseil du recourant, qui aurait failli à informer régulièrement l’OCE des mesures prises par l’OAI et de l’évolution du suivi psychothérapeutique. On ne peut que souhaiter que le dossier du recourant, qui a déjà fait l’objet de trois procédures de recours auprès de la chambre de céans (procédures A/2791/2020, A/3468/2022 et A/2911/2023) soit, à présent, instruit de manière exhaustive et diligente.
La cause sera renvoyée à l'intimé, pour qu'il examine si les autres conditions nécessaires au versement de l'indemnité de chômage sont remplies et rende une nouvelle décision à ce propos.
Au vu de l'issue du recours, les mesures d'instruction sollicitées par le recourant n'apparaissent pas déterminantes ni nécessaires et il n'y sera pas fait suite.
10.1 Le recours est partiellement admis.
10.2 La décision sur opposition du 25 juillet 2023 est annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour examen des autres conditions du droit aux prestations et nouvelle décision.
10.3 Le recourant, représenté, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés à CHF 1’500.- (art. 89H al. 3 LPA).
10.4 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 25 juillet 2023 et renvoie la cause à l'intimé au sens des considérants.
Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 1'500.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le