rÉpublique et
1.1canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2243/2023 ATAS/614/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 août 2024
Chambre 3
En la cause
A______
représentée par Me Gazmend ELMAZI, avocat
recourante
contre
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE
intimée
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée), née en 1965, a exercé plusieurs activités salariées depuis 1986. Elle a, en particulier, travaillé pour l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2019 en tant que secrétaire.
b. De janvier 2020 à décembre 2022, elle a été gérante indépendante d’un bar – B______.
Aux fins d’exploiter ce bar, l’assurée a créé l’entreprise individuelle « C______ », inscrite au registre du commerce de Genève le 11 décembre 2019.
c. En janvier 2023, le but social de l’entreprise a été modifié pour englober tous « mandats temporaires de services, de gestion administrative et RH pour restaurants, cafés, bars, buvettes et de support logistique lié notamment à des événements sportifs, festifs, commerciaux, mobiles ainsi que de prestations de courtage et conseils en matière immobilière pour compte de tiers ».
d. L’entreprise individuelle a été radiée en janvier 2024, avant d’être réinscrite en mai 2024.
B. a. Le 2 novembre 2022, l’assurée s’est annoncée, une première fois, auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE), en raison de la cessation prévue de son activité indépendante le 31 décembre 2022.
b. Suite à un entretien avec Madame D______, conseillère en placement auprès de l’office régional de placement (ci-après : ORP), le 10 novembre 2022, l’assurée a retiré sa demande d’indemnités de chômage.
c. Le 10 février 2023, l’assurée s’est une nouvelle fois annoncée auprès de l’OCE et a choisi UNIA (ci-après : UNIA ou la caisse) comme caisse de chômage.
d. Après avoir rassemblé diverses pièces et informations, la caisse a rejeté, par décision du 24 mars 2023, la demande d’indemnités de chômage de l’assurée, au motif que celle-ci ne pouvait justifier d’aucun mois de cotisation pendant le délai-cadre de deux ans précédant sa demande.
e. Le 8 mai 2023, l’assurée s’est opposée à cette décision en arguant que le délai-cadre de cotisation pouvait être prolongé de deux ans au maximum en cas d’activité indépendante et qu’en tenant compte de cet élément, le droit aux indemnités de chômage aurait déjà dû lui être reconnu lors de sa première inscription, en novembre 2022. A cet égard, l’assurée a allégué qu’elle avait été « contrainte de se désinscrire » sur la base d’informations erronées données par sa conseillère en placement. Elle concluait à l’octroi d’indemnités de chômage à compter du 2 novembre 2022.
f. Interrogée par la caisse, l’assurée a expliqué, par courrier du 31 mai 2023, que son activité indépendante de gérante de café ne s’était pas déroulée comme prévu en raison, notamment, des mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre la propagation du Covid-19, soit en particulier la fermeture complète des restaurants, bars, etc. Après près de trois ans d’exploitation, dont deux compliqués, elle avait décidé de mettre un terme à son activité principale d’indépendante avec effet au 15 décembre 2022 et avait procédé à une première inscription au chômage le 2 novembre 2022. Lors de l’entretien du 10 novembre 2022, Mme D______ lui avait expliqué qu’elle n’aurait pas droit à une indemnité de chômage et que son inscription était inutile. Suivant les instructions de ladite conseillère en placement, il avait été procédé à l’annulation de son dossier de demandeuse d’emploi le même jour. Après avoir découvert que les indications de Mme D______ étaient erronées, l’assurée s’était à nouveau annoncée à l’ORP le 10 février 2023. En définitive, l’assurée demandait la prolongation du délai-cadre de cotisation de deux à quatre ans, antérieurs au 2 novembre 2022 ; dans ce délai prolongé, elle pouvait justifier de douze mois d’activité salariée soumise à cotisation.
A l’appui de sa position, l’assurée produisait, notamment :
l’inscription au chômage effectuée le 2 novembre 2022, en raison de la fin partielle ou totale de son activité indépendante ;
un courriel du 8 novembre 2022 de Mme D______, l’invitant à un premier entretien devant se tenir le 10 novembre 2022 ;
un courrier de l’OCE du 10 novembre 2022, annulant avec effet rétroactif au 2 novembre 2022, son dossier de demandeuse d’emploi.
g. Par décision du 5 juin 2023, UNIA a rejeté l’opposition du 8 mai 2023.
La caisse a considéré que l’assurée n’avait pas cessé son activité indépendante, puisqu’elle était toujours inscrite au registre du commerce et auprès de la caisse de compensation Gastrosocial en tant qu’indépendante. Ainsi, quand bien même elle avait réduit son activité indépendante, elle ne remplissait pas les conditions d’une prolongation de son délai-cadre de cotisation.
C. a. Le 5 juillet 2023, l’assurée a interjeté recours auprès de la Cour de céans en reprenant les arguments développés dans son opposition et en concluant principalement à ce que la caisse intimée lui verse des indemnités de chômage à compter du 15 décembre 2022.
b. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 25 juillet 2023, a conclu au rejet de son recours.
c. Par courrier du 16 août 2023, la recourante a persisté dans ses conclusions.
d. Le 8 février 2024 s’est tenue une audience de comparution personnelle et d’enquêtes.
A cette occasion, la recourante a expliqué qu’en novembre 2022, elle avait déjà licencié ses employés avec effet au 31 décembre 2022, date à laquelle son bail venait à échéance. Suite à son inscription au chômage, elle avait eu un entretien avec Mme D______, qui lui avait conseillé de se désinscrire avec effet rétroactif, dès lors que le droit aux indemnités de chômage ne pouvait lui être reconnu en sa qualité d’indépendante. Ayant par la suite appris que tout droit aux prestations n’était pas forcément exclu, la recourante s’était réinscrite en février 2023. L’intimée lui avait alors nié le droit aux prestations au motif qu’il lui manquait deux mois et qu’elle aurait dû s’inscrire fin 2022. Si elle n’avait été radiée du registre du commerce qu’en janvier 2024, c’est parce qu’elle avait gardé quelques petits mandats jusqu’alors.
Egalement entendue par la Cour de céans, Mme D______ a admis avoir indiqué à la recourante qu’il y avait un fort risque que le droit à l’indemnité ne lui soit pas reconnu, vu sa situation d’indépendante, sans examiner de manière plus précise si le droit aux prestations était ou non ouvert, cet aspect étant du ressort de la caisse. A l’issue de leur entretien, la recourante avait signé une demande d’annulation de dossier. Questionnée par la Cour de céans, la conseillère en placement a répondu qu’elle ne se souvenait plus pour quelle raison il n’avait pas été décidé de laisser la caisse de chômage examiner le cas. Elle ne savait pas non plus si la recourante avait été bien informée de ses droits, estimant que « probablement pas, comme c’est le cas de la plupart [des] assurés ». Enfin, il ne lui revenait pas d’indiquer si l’ORP serait d’accord de revenir sur l’annulation du dossier de la recourante, sachant que depuis lors, elle n’avait pas rempli ses obligations.
e. A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.1 À teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
2.2 Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimée de nier à la recourante le droit à l’indemnité de chômage, plus particulièrement sur la question de savoir si les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies.
En premier lieu, il convient d’examiner si la recourante peut se prévaloir d’une période de cotisation de douze mois au moins durant le délai-cadre de cotisation.
4.1 Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a ; art. 10), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b ; art. 11), s’il est domicilié en Suisse (let. c ; art. 12), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e ; art 13 et 14), s’il est apte au placement (let. f ; art. 15) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g ; art. 17).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
4.2 Conformément à l’art. 8 al. 1 let. a LACI, l’assuré doit tout d’abord se trouver sans emploi ou partiellement sans emploi au sens de l’art. 10 LACI. Selon cette disposition, est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (al. 1). Celui qui cherche du travail n’est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s’il s’est inscrit aux fins d’être placé (al. 3).
Conformément à l’art. 17 al. 2 LACI, en vue de son placement, l’assuré est tenu de s’inscrire personnellement aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend à l’indemnité de chômage ; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral.
4.3 Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré doit également remplir les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI ou en être libéré selon l’art. 14.
Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
En vertu de l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).
A teneur de l’art. 11 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al. 2).
5.1 L’assurance-chômage n’a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante, mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié, qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n’a pas le pouvoir d’influencer la perte de travail qu’il subit et pour laquelle il demande l’indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2).
Si la Confédération a reçu le mandat constitutionnel d’offrir la possibilité aux indépendants de s’assurer à l’assurance-chômage (cf. art. 114 al. 2 let. c Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]), un système visant à compenser la perte de revenu des indépendants n’a toutefois jamais vu le jour. Un soutien à l’activité indépendante a bien été institué (cf. art. 71a ss LACI), de même qu’un aménagement des délais-cadres en faveur des indépendants (cf. art. 9a LACI), mais aucune compensation de la perte de gain liée à la cessation d’une activité indépendante n’a toutefois été instaurée (cf. Boris Rubin, op. cit., n° 2 ad art. 9a LACI).
Ainsi, seuls les salariés (ou travailleurs) qui ne font pas l’objet d’une exception prévue par la LACI sont affiliés obligatoirement à l’assurance-chômage. Les indépendants ne sont pas affiliés et ne versent pas de cotisation d’assurance-chômage. Ils peuvent en revanche bénéficier à certaines conditions de droits acquis ou en cours d’acquisition se rapportant à des périodes durant lesquelles ils étaient parties à un rapport de travail. Sauf exceptions, les différentes indemnités ne sont donc attribuées qu’aux personnes ayant le statut de salarié (cf. Rubin, op. cit., n° 1 ad art. 2 LACI).
5.2
5.2.1 Sous le titre « délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage », l'art. 9a LACI prévoit que :
1 Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes:
a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante;
b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci.
2 Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum.
3 L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27.
5.2.2 Cette disposition permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation.
Le premier alinéa vise le cas où le délai-cadre d'indemnisation (art. 9 al. 2 LACI) court au moment où l'assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l'exercice de cette activité (Message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2001 2156 ch. 2.1 ad art. 9 LACI ; voir également arrêt du Tribunal fédéral du 3 mai 2006 C 350/05 consid. 2).
Quant au deuxième alinéa, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d'indemnisation n'étant ouvert). Le délai-cadre de cotisation est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum (ATF 138 V 50 consid. 2). De cette manière, les droits acquis avant l'exercice de l'activité indépendante sont préservés. Le but de cette disposition est d'éviter que l'assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral du 3 mai 2006 C 350/05 consid. 2).
Les alinéas 1 et 2 de l’art. 9a LACI s’excluent l’un l’autre dans leur application (ATF 133 V 82 consid. 3.3).
5.2.3 La prolongation du délai-cadre de cotisation visée à l’art. 9a al. 2 LACI suppose une cessation définitive de l'activité indépendante. Savoir si cette condition est réalisée doit être déterminé en fonction des critères dégagés par la jurisprudence (voir ATF 123 V 234; DTA 2007 p. 200) à propos du droit à l'indemnité de chômage en faveur d'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur et de l'exigence d'une rupture définitive de tout lien avec une entreprise ou une société qui continue d'exister (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C_225/06 du 22 janvier 2007 consid. 3).
C’est le lieu de relever que la radiation de l'inscription au registre du commerce permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral C 211/06 du 29 août 2007 consid. 2.1 et 2.3 et les références). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas de détournement de la loi (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_1016/2012 du 19 août 2013).
5.3 Pour que l’assuré puisse conserver des droits acquis avant l’exercice de son activité indépendante, il suffit, d’un point de vue temporel, qu’il s’annonce à l’assurance-chômage à un moment où il remplit encore la période de cotisation minimale de douze mois dans le délai-cadre prolongé. Comme la condition d'une année au moins de cotisation doit être remplie dans un délai-cadre (prolongé) de quatre ans au maximum, l'annonce doit intervenir au plus tard trois années après le dernier jour de l'activité soumise à cotisation, sous réserve de périodes de cotisation accomplies parallèlement à l'exercice d'une activité indépendante (ATF 138 V 50 consid. 4.5).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
7.1 En l’espèce, on rappellera, à titre liminaire, que les conditions du droit aux prestations de chômage ne peuvent être réunies, au plus tôt, qu’à partir du moment où l’assuré s’est annoncé à l’ORP (cf. art. 8 al. 1, 10 al. 3 et 17 al. 2 LACI). C’est donc à compter de cette inscription que le délai-cadre de cotisation peut commencer à courir rétrospectivement conformément aux art. 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI.
Or, il est constant qu’en dates des 2 novembre 2022 et 10 février 2023, la recourante ne pouvait se prévaloir d’une activité soumise à cotisation d’au moins douze mois au cours des deux années précédentes. Par ailleurs, il n’est à juste titre pas contesté que la recourante ne pouvait invoquer aucun motif de libération de la période de cotisation au sens de l’art. 14 LACI.
7.2
7.2.1 Cela étant, la recourante a exercé, à compter du 1er janvier 2020, une activité indépendante dans la restauration, sans l’intervention de l’assurance-chômage.
Dès lors, il se pose la question de l’éventuelle prolongation de deux ans du délai-cadre de cotisation, conformément à l’art. 9a al. 2 LACI.
Pour que la disposition précitée trouve application, la recourante doit avoir cessé définitivement toute activité indépendante. La date de cessation doit être établie avec précision. En effet, ce moment est déterminant pour l'ouverture du délai-cadre ordinaire de cotisation (9 al. 3 LACI), dès lors que c’est le premier jour ouvrable suivant cette date que la recourante aurait au plus tôt réuni toutes les conditions du droit à l’indemnité de chômage. C’est également cette date qui permet de fixer rétrospectivement le délai-cadre prolongé durant lequel la recourante doit avoir satisfait à l'exigence d'une activité soumise à cotisation de douze mois au minimum (cf. dans le même sens l’arrêt du Tribunal fédéral C 225/06 du 22 janvier 2007 consid. 4.1).
En l’occurrence, les parties s’opposent sur la date de cessation de l’activité indépendante. Pour la caisse intimée, au jour de l’inscription au chômage, celle-ci n’avait pas cessé, dès lors que l’assurée était encore inscrite au registre du commerce et assurée auprès de Gastrosocial. Pour sa part, la recourante prétend avoir cessé son activité indépendante principale dès le 15 décembre 2022, tout en admettant avoir conservé une activité indépendante accessoire et ponctuelle de conseil.
7.2.2 Force est de constater, avec la caisse intimée, que la recourante est restée inscrite au registre du commerce en tant qu’entreprise individuelle, sous le nom de « C______ ». Le but initial, qui consistait en l’« exploitation d’un établissement public avec petite restauration ‘B______’ » a été remplacé, le 20 janvier 2023, par celui de « mandats temporaires de services, de gestion administrative et RH pour restaurants, cafés, bars, buvettes et de support logistique lié notamment à des événements sportifs, festifs, commerciaux, mobiles ainsi que de prestations de courtage et conseils en matière immobilière pour compte de tiers » (cf. extrait du registre du commerce concernant l’entreprise individuelle « C______ »).
L’entreprise a, par la suite, été radiée en janvier 2024 avant d’être réinscrite, à la demande de la recourante, en mai 2024.
A ce propos, la recourante a expliqué, dans son recours du 5 juillet 2023, que si elle n’avait pas « procédé à la radiation de son inscription au registre du commerce et [qu’elle avait] informé sa caisse de compensation de la modification de son activité [c’était] afin de se donner toutes les chances d’obtenir des missions temporaires et de maintenir ses assurances perte de gain ». Lors de son audition le 8 février 2024, la recourante a confirmé ne s’être fait radier qu’en janvier 2024, afin de pouvoir accepter quelques petits mandats. Elle avait pensé plus raisonnable de garder cette possibilité et que rien ne l’empêchait d’exercer deux activités parallèles, dont une indépendante.
Au vu de ce qui précède, force est de constater, avec l’intimée, que la recourante n’a jamais cessé son activité indépendante. Certes, elle est passée d’une activité dans la restauration à une activité dans le service, la gestion administrative et les ressources humaines pour restaurants. Elle a cependant maintenu une activité indépendante. Le fait qu’elle ait retiré ou non un revenu de cette activité ou qu’elle ait payé des cotisations aux assurances sociales n’est pas déterminant. En effet, à partir du moment où une personne agit en son nom propre, travaille à son compte et sans lien de subordination, il y a lieu de considérer qu’elle exerce une activité indépendante (cf. dans ce sens ATF 123 V 161 notamment). Par ailleurs, lorsqu’une activité indépendante est maintenue à titre accessoire, la possibilité de fait, offerte à tout moment, d'étendre à nouveau ladite activité indépendante en augmentant son taux d'occupation, comporte le risque d'un abus de l'assurance-chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_925/2012 in ARV 2013 N 14 p. 343). Dans un tel cas, il faut nier le droit aux indemnités journalières de chômage jusqu'à la cessation définitive de l'activité indépendante, qui est une condition pour une prolongation du délai-cadre selon l'art. 9a al. 2 LACI (arrêt du Tribunal fédéral 8C_367/2015 consid. 3.6).
7.3 Ainsi, que ce soit lors de la première inscription, le 2 novembre 2022, ou lors de la seconde, le 2 février 2023, la recourante ne remplissait pas la condition relative à la cessation définitive de son activité indépendante, sine qua non pour pouvoir invoquer une prolongation du délai-cadre de cotisation conformément à l’art. 9a al. 2 LACI.
C’est donc à juste titre que l’intimée a refusé toute prolongation du délai-cadre de cotisation. La décision querellée doit donc être confirmée sur ce point.
8.1 En Suisse, l’assurance-chômage ne relève pas d’un organe d’exécution unique cantonal ou fédéral, chargé à la fois d’indemniser les assurés et de les conseiller (Carnal, L’organisation de l’assurance-chômage en Suisse, in RSAS 2017 p. 385).
En effet, à teneur de l’art. 76 LACI, sont notamment chargés de l’application du régime de l’assurance : a. les caisses de chômage publiques et les caisses de chômage privées agréées (art. 77 à 82) et c. les organes d’exécution désignés par les cantons : l’autorité cantonale (art. 85) et les offices régionaux de placement (ORP; art. 85b) notamment.
A Genève, l’office cantonal de l'emploi (OCE) est l'autorité cantonale compétente au sens de la loi fédérale et de la loi cantonale. Il est désigné en qualité d'office régional de placement au sens de l'article 85b LACI (cf. art. 3 al. 1 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage [RMC] ; J 2 20.01). L’office régional de placement (ORP) en est une subdivision (cf. organigramme structurel de l’OCE ; https://www.ge.ch/document/785/telecharger).
8.2
8.2.1 Sous la note marginale « renseignements et conseils », l'art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).
Les principes prévus par l'art. 27 al. 1 LPGA ont été transposés à l'art. 19a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), abrogé avec effet au 1er juillet 2021 et remplacé dès cette date par l'art. 22 al. 1 OACI de même teneur (RO 2021 339 ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_271/2022 du 11 novembre 2022 consid. 3.2.1). Selon ces dispositions, les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI [parmi lesquels les ORP] renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de prévenir et d'abréger le chômage (al. 1). Les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d'activité des caisses (art. 81 LACI ; al. 2). Les autorités cantonales et les offices régionaux de placement (ORP) renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans les domaines d'activité spécifiques (art. 85 et 85b LACI ; al. 3).
8.2.2 L'alinéa premier de l'art. 27 LPGA ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d'informations ou de lettres-circulaires (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 187/06 du 13.11.2006 consid. 2.2 ; ATFA U 255/03 du 29 mars 2004, consid. 2.2 ; ATAS/193/2018 consid. 7 ; Guy LONGCHAMP in Commentaire romand LPGA, 2018, n° 13 ad art. 27 LPGA). En revanche, l'alinéa 2 prévoit l'obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu'il peut conduire à l'obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes d'application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne).
Le devoir de conseils de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur. Le devoir de conseils s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (arrêt du Tribunal fédéral 8C_271/2022 précité consid. 3.2.2).
L’assureur doit, entre autres (Boris RUBIN, L’obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de l’assurance-chômage (articles 27 LPGA et 19a OACI), in DTA 2008 p. 97ss, notamment p. 103 et 104, et les références citées) :
indiquer aux personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur les démarches à effectuer pour ne plus être privées du droit à l’indemnité ;
signaler aux assurés qu’ils réunissent les conditions matérielles d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation ou du moins leur expliquer les principes applicables au cas d’espèce, ainsi que les formalités à accomplir pour préserver leurs droits ; cela vaut notamment lorsque des questions juridiques complexes se posent.
Pour sa part, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a considéré, dans un arrêt ACH 5/18 - 97/2019 du 11 juin 2019, qu’il n’appartenait pas à la conseillère ORP de faire renoncer un assuré à toute perspective d’activité indépendante ou dépendante, mais uniquement de le renseigner sur le fait que le délai-cadre d’indemnisation ne serait pas prolongé s’il ne cessait pas définitivement son activité d’indépendant.
8.3 Selon la jurisprudence, le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée de sa part qui peut, à certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pas pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ‑ RS 101). Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement (« ohne weiteres ») de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée. Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (arrêt du Tribunal fédéral 8C_271/2022 précité consid. 3.2.3).
9.1 En l’espèce, la recourante fait valoir qu’elle s’est annoncée à l’assurance-chômage le 2 novembre 2022 et qu’elle n’avait aucune raison de se désinscrire quelques jours plus tard, le 10 novembre 2022. Si elle l’a fait, c’est en raison des informations – erronées – qui lui ont été données par Mme D______, conseillère en placement, lors de l’entretien du même jour. La recourante se prévaut ainsi du principe de protection de la bonne foi et considère que c’est l’inscription du 2 novembre 2022 qui doit être prise en considération pour l’examen de la condition des douze mois de cotisations.
9.2 Le 2 novembre 2022, la recourante a déposé une première demande de prestations de chômage en vue de la fin de son activité indépendante, prévue pour le 31 décembre 2022 selon les indications figurant sur le formulaire de demande. Ce faisant, elle s’est annoncée à l’ORP conformément à l’art. 17 al. 2 LACI.
Comme le prévoit l’art. 10a al. 1 OACI, l’ORP a convoqué la recourante pour un premier entretien de conseil et de contrôle, dans les 15 jours suivant la date d’inscription, entretien qui a eu lieu le 10 novembre 2022.
Les parties admettent qu’à cette occasion la conseillère en placement a indiqué à la recourante qu’elle n’avait – très probablement – pas droit à l’indemnité de chômage, vu sa qualité d’indépendante. A cet égard, Mme D______ a admis que l’intéressée n’était « probablement pas [informée de ses droits], comme c’est le cas de la plupart [des] assurés ».
Certes, le 10 novembre 2022, la recourante exerçait encore son activité indépendante. Il ressort toutefois de la demande de prestations du 2 novembre 2022 qu’elle entendait y mettre un terme pour le 31 décembre 2022, raison pour laquelle elle s’était annoncée auprès de l’OCE. Dans ces conditions, il appartenait à la conseillère en placement de fournir toutes les informations utiles à la recourante en vue de la cessation de son activité, en particulier de lui expliquer que si elle pouvait faire valoir douze mois de cotisations dans les deux ans précédant la fin de son activité indépendante, elle pouvait prétendre des indemnités de chômage, pour autant que les autres conditions du droit soient réalisées. La conseillère en placement devait également expliquer à la recourante que si elle ne pouvait se prévaloir de douze mois de cotisation dans le délai de deux ans, le délai-cadre de cotisation pouvait être prolongé de deux ans à certaines conditions, au nombre desquelles figurait la cessation définitive de toute activité indépendante.
De toute évidence, la recourante a été mal conseillée lors de ce premier entretien. Certes, elle pouvait se réinscrire en tout temps, comme l’a fait remarquer Mme D______ lors de son audition le 8 février 2024. Encore fallait-il toutefois que la recourante soit informée correctement des conditions qu’elle devait réunir pour pouvoir bénéficier d’un droit à l’indemnité et des conséquences que pouvait avoir le fait qu’elle ne cesse pas définitivement toute activité indépendante.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’autorité, par l’intermédiaire de Mme D______, est intervenue dans une situation concrète, à l’égard de la recourante.
En tant que conseillère en placement, Mme D______ a donné à l’assurée des informations sur les conditions du droit à l’indemnité, ce qui entrait dans les limites de ses compétences. Il doit par ailleurs être admis que la recourante ne pouvait se rendre compte du fait que ces informations étaient erronées, ou à tout le moins incomplètes, et qu’elle s’est fondée sur elles – en particulier sur l’affirmation selon laquelle son droit aux prestations de chômage était vraisemblablement compromis par sa condition d’indépendante – pour retirer sa demande du 2 novembre 2022.
Qui plus est, son attention n’ayant pas été attirée sur les conséquences du maintien d’une activité indépendante, elle a conservé une telle activité accessoire afin de survivre (cf. document intitulé « supplément pour les allocations familiales », pce 20 int.). De toute évidence, si la recourante avait été informée qu’elle pouvait bénéficier de l’indemnité, à condition de cesser définitivement toute activité indépendante, même accessoire, elle y aurait certainement mis un terme, puisqu’elle avait déjà émis un souhait en ce sens.
Enfin, la réglementation en la matière n’a pas changé depuis le 10 novembre 2022 date à laquelle la recourante a reçu l’information erronée – ou à tout le moins tronquée – de sa conseillère en placement.
Dès lors, les conditions pour permettre à la recourante de se prévaloir du principe de la protection de la bonne foi sont remplies. La recourante doit donc être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait été si elle avait été mise en situation de réagir par rapport à des renseignements corrects et complets. Dans une telle situation, elle aurait, selon toute vraisemblance, maintenu son inscription du 2 novembre 2022, cessé toute activité indépendante dès la fin de l’exploitation de B______ et procédé à la radiation de son entreprise individuelle dans les meilleurs délais.
Ce n'est que le 2 janvier 2023, premier jour ouvrable après la fin de l'activité indépendante (le 1er janvier 2023 étant un dimanche) qu'un délai-cadre de cotisation ordinaire peut être ouvert. Le délai-cadre ordinaire s'étend donc du 2 janvier 2021 au 1er janvier 2023. Durant cette période, l'assurée n'a pas exercé d’activité soumise à cotisation.
Cependant, conformément à l'art. 9a al. 2 LACI, le délai-cadre doit être prolongé de la durée de l'activité indépendante, de deux ans au maximum. L'activité indépendante pendant le délai-cadre ordinaire s'est étendue du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022, soit 36 mois. Le délai-cadre de cotisation, une fois prolongé, s'étend donc du 2 janvier 2019 au 1er janvier 2023, période durant laquelle la recourante peut se prévaloir de 11 mois et 30 jours de cotisation, soit une durée correspondant exactement aux douze mois exigés par les art. 9a al. 2 et 13 al. 1 LACI ainsi que 11 al. 2 OACI.
Dans la mesure où le litige porte uniquement sur la question du respect de la condition relative à la période de cotisation, il convient de renvoyer la cause à l’intimée pour que celle-ci examine les autres conditions de l’art. 8 LACI.
La décision sur opposition du 5 juin 2023 est annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour examen des autres conditions du droit aux prestations et nouvelle décision.
La recourante, représentée, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés, en l’espèce, à CHF 2'500.- (art. 89H al. 3 LPA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision sur opposition du 5 juin 2023.
Renvoie la cause à la caisse pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Condamne l'intimée à verser à la recourante une indemnité de procédure de CHF 2'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le