rÉpublique et
1.1canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1472/2024 ATAS/479/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 juin 2024
Chambre 5
En la cause
A______
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né en ______ 1986, de nationalité sénégalaise, était titulaire d’une autorisation B au titre d’un séjour pour formation, valable jusqu’au 29 février 2024. En date du 21 février 2024, l’assuré a obtenu une maîtrise universitaire en sciences de l’environnement, à la faculté des sciences de l’Université de Genève, selon procès-verbal du même jour.
b. En date du 28 février 2024, l’assuré s’est inscrit auprès de l’office régional de placement (ci-après : l'ORP), pour un placement dès le 1er mars 2024, à un taux d’activité de 100%. Il était mentionné dans la formule d’inscription qu’il était titulaire d’un permis B valable jusqu’au 29 février 2024. Amené à préciser le motif de son inscription au chômage, l’assuré a indiqué « fin de contrat de collaborateur étudiant car plus étudiant ».
c. Par e-mail du 1er mars 2024, le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l'OCE) a interpellé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) afin de savoir si l’assuré était autorisé à travailler en Suisse, le cas échéant à quelles conditions. Par e-mail du même jour, l’OCPM a répondu que dans le cas d’une formation sans activité d’étudiant ou avec activité de doctorant, l’étranger ne disposait pas de la mobilité professionnelle et ne pouvait pas travailler pour un autre employeur que celui qui avait été agréé pour ses études et qui était souvent l’Université, dans le cadre de sa formation. Dès lors qu’il s’était inscrit au chômage, sa formation était terminée ; il souhaitait trouver un emploi mais, ne disposant pas de la mobilité professionnelle, l’OCPM considérait qu’aucun employeur n’était en mesure de l’engager de suite. Il était rappelé que tout employeur devait démontrer, s’il souhaitait engager un étranger dans la situation de l’assuré, qu’il n’avait pas été en mesure de trouver un ressortissant suisse ou UE ou détenteur d’un permis C ou B qui disposât d’un accès au marché du travail. De surcroît, seuls l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : l'OCIRT) et le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) étaient autorisés à délivrer l’autorisation de travailler car la prise d’emploi n’était pas autorisée sans avis positif du service de la main-d’œuvre étrangère et du SEM. En résumé, la réponse était donc que l’assuré ne disposait pas, en l’état, d’une autorisation de travail.
B. a. Par décision du 4 mars 2024, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement depuis le premier jour contrôlé, soit dès le 1er mars 2024, au motif qu’il n’était pas autorisé à travailler en Suisse selon l’OCPM.
b. Par courrier du 12 mars 2024, l’assuré a fait opposition à la décision du 4 mars 2024, mentionnant qu’il avait déposé une demande de renouvellement de séjour, qu’il transmettrait prochainement, et rappelant qu’en dépit de la durée de la procédure, cela ne signifiait pas qu’un employeur ne serait pas disposé à l’engager. Il exposait avoir postulé pour un poste de stage académique à l’ambassade de Suisse au Sénégal et concluait, implicitement, à l’annulation de la décision.
c. Par courrier du 14 mars 2024 adressé à l’OCPM, l’assuré a demandé une prolongation de séjour, afin de rechercher un travail et de préparer sa transition dans le monde professionnel ; il rappelait qu’il avait vécu pendant plus de huit ans à Genève et demandait une prolongation de six mois, afin de préparer son retour définitif au Sénégal au cas où il ne trouverait pas de travail.
d. Par e-mail du 17 avril 2024, l’OCE a demandé à l’OCPM de confirmer si l’assuré avait le droit de travailler, ce à quoi l’OCPM a répondu par la négative, par e-mail du 18 avril 2024, en raison du fait que l’assuré n’avait pas la mobilité professionnelle.
e. Par décision sur opposition datée du 19 avril 2024, l’OCE a rejeté l’opposition du 13 (recte : 12) mars 2024 et a confirmé la décision du 4 mars 2024, pour les motifs déjà exposés dans cette dernière.
f. Le même jour, l’assuré s’est vu délivrer un titre de séjour de courte durée, soit une autorisation L, valable jusqu’au 21 août 2024, mentionnant sous observations « À la recherche d’un emploi. La prise d’une activité est soumise à autorisation ».
C. a. Par formulaire d’opposition, daté du 29 avril 2024 et déposé auprès de l’OCE, l’assuré a joint une copie de son permis de séjour « Autorisation L », indiquant qu’il était à la recherche d’un emploi et alléguant que son statut n’était plus celui de « séjour pour formation ». L’écriture a été transmise en date du 30 avril 2024 à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) pour raison de compétence.
b. Par réponse du 30 mai 2024, l’OCE a considéré que l’assuré n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée, si bien qu’il persistait intégralement dans les termes de cette dernière.
c. Par courrier du 3 juin 2024, la chambre de céans a invité le recourant à répliquer, en lui fixant un délai au 25 juin 2024.
d. Par appel téléphonique du 10 juin 2024, auprès de la greffière de la chambre de céans, le recourant a exposé qu’il n’avait rien à ajouter, ni pièce complémentaire à produire dans le cadre d’une réplique et qu’il pensait quitter la Suisse d’ici un mois car il n’avait plus les ressources financières qui lui permettaient de rester.
e. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le bien-fondé, ou non, de la décision de l’intimé de considérer le recourant inapte au placement depuis le premier jour contrôlé, soit dès le 1er mars 2024, faute d’être titulaire d’une autorisation de travail.
4.1 L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), être domicilié en Suisse (let. c), avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e), être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI ‑ RS 837.02), ainsi que – dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin relatif à l'indemnité de chômage (ci-après : Bulletin LACI IC).
4.2 Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI – auquel renvoie l'art. 8 al. 1 let. f LACI –, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI – et l’art. 15 al. 1 LACI –, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.2). L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 123 V 214 consid. 3 ; 120 V 392 consid. 1 ; aussi 125 V 51 consid. 6a).
4.2.1 L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 120 V 385 consid. 2) – si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et 8C_581/2018 du 25 janvier 2019 consid. 2.2 ; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, p. 51 n. 234).
Lors de l'appréciation de l'aptitude au placement, la question de l'autorisation de travail d'un étranger se pose à titre préalable ; à défaut d'une décision de l'office compétent en matière de migrations, elle peut être tranchée de manière préjudicielle par les organes de l'assurance-chômage et par le juge des assurances sociales (ATF 120 V 378).
4.2.2 Selon le SECO, l'assuré de nationalité étrangère qui n'est pas titulaire d'une autorisation de travail est inapte au placement. Pour les étrangers sans permis d'établissement, le droit de travailler est subordonné à la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les habilitant à exercer une activité lucrative ou au renouvellement présumé de ladite autorisation. Les étrangers sans permis d'établissement doivent être titulaires d'une autorisation de travailler ou s'attendre à en recevoir une s'ils trouvent un emploi convenable. Si l'autorisation a expiré, cette condition n'est plus remplie même s'ils continuent à séjourner de fait en Suisse ; une dérogation à cette règle s'impose lorsque l'étranger dont l'autorisation de séjour a expiré en avait demandé le renouvellement dans les délais et peut compter l'obtenir s'il trouve un emploi convenable ; la caisse de chômage se renseignera à cet effet auprès des autorités cantonales du marché du travail et de la police des étrangers (Bulletin LACI IC, B137 et B230).
En particulier, les étrangers ressortissants d'un État non membre de l’UE ou de l’AELE sans permis d'établissement et les requérants d'asile qui tombent au chômage n'ont, dans de nombreux cas, pas d'autorisation de travail (durable). En effet, les autorisations de travail sont délivrées aux étrangers ressortissants d’un État non-membre de l’UE ou de l'AELE sans permis d'établissement uniquement sous réserve de la priorité des travailleurs indigènes et des demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler, ainsi qu'en fonction de la situation de l'économie et du marché du travail ; les étrangers non établis ne peuvent revendiquer un droit à une autorisation de travail ou celui de changer d'emploi. Cette règle s'applique aussi aux requérants d'asile. La caisse doit demander préalablement à l’autorité cantonale d’éclaircir auprès de l'office cantonal des étrangers si la personne en question peut s'attendre à obtenir une autorisation de séjour l’autorisant à exercer une activité lucrative si elle trouve un emploi (cf. B139 et B140 ; Bulletin LACI IC, B232 et premier exemple ad B230).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, le recourant fait valoir qu’après la caducité de son autorisation B, valable jusqu’au 29 février 2024, il est titulaire d’une autorisation de séjour, soit une autorisation L, délivrée le 19 avril 2024 et valable jusqu’au 21 août 2024.
Selon l’OCE, qui se fonde sur les renseignements donnés par l’OCPM, l’assuré ne dispose pas d’une autorisation de travail et, conséquemment, ne remplit pas les conditions d’aptitude au placement.
Il ressort des pièces du dossier, transmises par l’intimé, qu’à la suite de l’obtention de sa maîtrise universitaire en sciences de l’environnement, à la faculté des sciences de l’Université de Genève, selon procès-verbal du 21 février 2024, l’assuré a été mis – en date du 19 avril 2024 - au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée, en vue de trouver du travail, valable jusqu’au 21 août 2024.
En vertu de l’art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) (« ordre de priorité »), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3).
Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2).
Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA - RS 142.201]) soumise pour approbation au SEM.
Dans le cas présent, le recourant a obtenu une autorisation L précisant que le recourant est « à la recherche d’un emploi » et que « la prise d’une activité est soumise à autorisation ». L’autorisation de séjour, délivrée à l’assuré pour une durée de six mois, soit jusqu’au 21 août 2024, dès l’obtention de son diplôme le 21 février 2024, correspond ainsi à une autorisation de séjour court, octroyée en application de l’art. 21 al. 3 LEI.
L’intimé, qui est pourtant au courant de l’existence de cette autorisation L, dès lors qu’il en a fourni une copie dans le dossier transmis à la chambre de céans dans le cadre du recours, n’a semble-t-il pas réalisé que cet élément était de nature à modifier la situation juridique de l’assuré et que les avis transmis par l’OCPM, dans ses emails du 1er mars et du 18 avril 2024, n’étaient plus pertinents. Vu le changement de situation, l’intimé aurait pu procéder à une reconsidération de sa décision, dans le cadre de son préavis à la chambre de céans, conformément à l’art 53 al. 3 LPGA.
À l’aune de ce qui précède, il appartient à l’intimé d’examiner l’aptitude au placement de l’assuré, dès le 1er mars 2024, à la lumière de l’autorisation L obtenue en date du 19 avril 2024.
7.1 Partant, le recours est admis, la décision sur opposition du 19 avril 2024 est annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision.
7.2 Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.
7.3 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l'art. 61 let. fbis LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision sur opposition rendue par l’intimé le 19 avril 2024.
Renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le