rÉpublique et
1.1canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/449/2023 ATAS/186/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 mars 2024
Chambre 4
En la cause
A______
représentée par Me Andres PEREZ, avocat
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1973, célibataire et mère d’un fils, né le ______ 2014. Elle a été employée de l’office des faillites depuis décembre 2002 comme cheffe de service, à 100% jusqu’à mars 2015, à 80% de mai 2015 à juin 2018, puis à 85% depuis juillet 2018.
B. a. Elle a demandé les prestations de l’assurance-invalidité le 14 avril 2020 à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
b. Le 14 mai 2020, le professeur B______, médecin adjoint agrégé du service de neurologie des Hôpitaux universitaires de Genève a transmis à l’OAI un rapport qu’il avait rédigé le 29 novembre 2019 au sujet de l’assurée. Il avait revu celle-ci à sa consultation le 30 octobre 2019 en raison d’une aggravation de sa fatigue. Le diagnostic était une sclérose en plaques de forme poussée-rémission. Les comorbidités étaient un état dépressif traité par Venlafaxine et un status post zona thoracique gauche en septembre 2019. L’assurée travaillait à 85% depuis juillet 2018 comme juriste à l’État. Elle avait diminué son activité professionnelle à 50% depuis le mois de mars 2019 dans le contexte d’un surmenage professionnel, puis avait été en arrêt à 100% depuis le 30 août 2019. L’évolution était globalement défavorable dans le contexte d’une sclérose en plaques associée à une fatigabilité aggravée. La fatigue était un élément très fréquent dans cette maladie et faisait partie des symptômes reconnus comme les plus importants de la maladie pouvant influencer de manière extrêmement négative la qualité de vie. De plus, il avait noté la présence d’autres symptômes neurologiques sous forme de douleurs neurogènes récidivantes au niveau de la cuisse droite et d’une certaine fatigabilité à l’effort. L’assurée avait déjà, lors de ces dernières années, essayé d’adapter au mieux son temps de travail pour atteindre une performance professionnelle identique. Elle avait diminué son taux de travail de 100 à 85% et accepté de ne plus être cheffe de projet. Les conséquences de sa surcharge de fatigue dans un contexte de sclérose en plaques avec une dernière poussée significative en 2016 (quatre nouvelles lésions dont de nouvelles plaques au niveau cervical C2-C3) expliquaient sans équivoque le terrain sur lequel cette fatigue pathologique avait pu se développer.
c. Selon un rapport final MOP (mesures d’ordre professionnel) du 24 mai 2018, la division de réadaptation professionnelle estimait que l’assurée pouvait poursuivre son activité à 42.5% et fixait son degré d’invalidité à 61%. Le statut d’active à 100% lui était reconnu. Les conséquences de la fatigue neurologique expliquaient certainement en partie l’état dépressif actuel qui justifiait la mise en place d’un antidépresseur et d’un arrêt maladie. Dans ce contexte, la question d’une demande de prestations à l’assurance-invalidité se posait et devrait, sur la base du bilan neurologique, être encouragée.
d. Dans un rapport établi le 14 juillet 2020, la docteure C______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a indiqué que l’assurée souffrait d’un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, avec un syndrome somatique et une anxiété généralisée. Du point de vue strictement psychiatrique, sa capacité de travail était de 0% depuis le 1er août 2019 dans toute activité. L’assurée envisageait une reprise thérapeutique à 20% dès le 1er septembre 2020.
e. Selon un rapport d’évaluation IP (intervention précoce) établi par la division de réadaptation professionnelle de l’OAI le 9 septembre 2020, l’assurée était en incapacité de travail à 100% depuis le 21 mars 2019, avec une reprise thérapeutique à compter du 15 septembre 2020. Dans un premier temps, l’assurée était en incapacité de travail partielle (50%). Durant cette période, elle avait indiqué avoir travaillé plus qu’elle ne l’aurait dû avant que sa responsable lui dise d’arrêter. Elle avait suivi des séances de Mindfullness qui avaient eu un effet positif. Elle avait été cheffe durant plusieurs années, mais avait dû laisser le management en 2018, car à la fin elle travaillait même le week-end. Elle vivait une période difficile également dans sa sphère privée. Une reprise progressive de son activité était prévue dès le 15 septembre 2020 (deux demi-journées). Des mesures d’accompagnement seraient envisageables ainsi que des mesures de réinsertion, selon l’art. 14 LAI.
f. Le 2 octobre 2020, le service de réadaptation a noté, suite à un contact avec l’assurée, que celle-ci avait effectué deux matinées par semaine comme prévu. Cela se passait bien, elle avait de l’enthousiasme, mais sentait quand même la fatigue et s’accordait des siestes l’après-midi. Au niveau des tâches, des dossiers simples lui seraient attribués à un taux de 10%, pour qu’elle ne soit pas confrontée à des situations trop complexes. Une augmentation progressive avait été évoquée pour la fin de l’année.
g. Selon une note de travail IP du 30 octobre 2020, depuis le 15 septembre 2020 l’assurée effectuait une reprise thérapeutique à 20%. Actuellement, malgré une certaine fatigue parfois encore présente, tout se passait bien et elle envisageait de tenter une augmentation à 30%.
h. Selon les indications relatives à la grande indemnité journalière transmises le 5 février 2021 par la division de réadaptation professionnelle à la caisse, il était demandé à cette dernière de calculer la prestation en espèces, d’établir la décision et de l’envoyer à l’assurée. Celle-ci ne recevait pas de rente. L’empêchement probable de travailler en raison des mesures de réadaptation serait total et continu du 1er octobre 2020 au 30 juin 2021. L’incapacité d’exercer l’activité professionnelle habituelle était d’au moins 50% depuis le 1er août 2019. La dernière activité exercée avant l’atteinte à la santé était celle de chargée des faillites. La date de la cessation ou de la réduction de cette activité par suite de l’atteinte à la santé était le 1er août 2019.
C. a. Le 5 février 2021, l’OAI a informé l’assurée qu’il prenait en charge des mesures de réinsertion dans l’économie, selon l’art. 14 LAI, du 1er octobre 2020 au 30 juin 2021, auprès de son employeur actuel, l’État de Genève, et qu’il lui verserait une indemnité journalière pendant cette période. Du 1er octobre 2020 au 17 mars 2021, les indemnités seraient versées à son employeur qui poursuivait le versement de son salaire. Du 18 mars 2020 au 30 juin 2021, elles lui seraient directement versées. Étant donné qu’elle exercerait une activité salariée durant cette période, celles-ci seraient recalculées et réduites en fonction de ses revenus (sous déduction du salaire perçu). Il était attendu de sa part les contre-prestations suivantes : un temps de présence au début de 30% plus augmenté par la suite. Le rendement serait évalué dans un deuxième temps.
b. Selon un rapport de clôture IP en vue de « DDP » du 5 février 2021, de la division de réadaptation professionnelle, le cas était passé en MOP, type de mesure 14a LAI. Étant donné qu’il s’agissait d’une sclérose en plaques, l’avis du médecin traitant et de la médecine du travail serait suivi sans faire appel au service médical régional (ci-après : le SMR). Un coaching avait été proposé, mais finalement la médecine du travail estimait que ce serait une charge supplémentaire pour le moment.
c. L’OAI a informé l’assurée par décision du 8 février 2021 que l’indemnité journalière de CHF 244. 80 lui était accordée du 1er octobre 2020 au 30 juin 2021.
d. Selon un message adressé au service de réadaptation par une infirmière en santé au travail de l’État de Genève le 3 mai 2021, le retour de l’assurée au travail se passait bien. Elle avait augmenté son taux progressivement comme prévu. Elle avait besoin d’être rassurée en ce qui concernait le fonctionnement des indemnités journalières.
e. Le 13 juillet 2021, le service de réadaptation a indiqué dans une note de travail MOP que l’assurée menait toujours un combat juridique dans le cadre de sa séparation dans la sphère privée. Actuellement, elle travaillait deux jours et demi depuis le 15 juin 2021. En août, il serait éventuellement possible d’augmenter de 10% le temps de travail (à discuter). Elle traitait des dossiers plus complexes. Cependant, la fatigue était importante et les soucis dans la sphère privée ne l’aidaient pas. Les mesures seraient prolongées jusqu’à la fin de l’année.
f. Le 13 juillet 2021, la division de réadaptation professionnelle a informé la caisse et l’assurée que ses indemnités journalières étaient prolongées.
g. Selon une note du service de réadaptation du 18 janvier 2022, l’assurée lui avait confirmé avoir pu augmenter la complexité des dossiers, mais que cet exercice restait encore demandeur au niveau des ressources et énergie qu’elle devait mobiliser. Elle s’était aperçue d’une certaine lenteur et de quelques petites erreurs. Elle décrivait aussi des maux de tête quand la charge était importante. Elle était toujours à deux jours et demi de taux de reprise. L’organisation de son temps de travail avait changé. Elle se rendait de plus en plus compte que sa maladie engendrait une fatigue importante qui nécessitait des temps de récupération. Les mesures en cours étaient prolongées jusqu’au 30 juin 2022.
h. Selon un rapport établi par le Prof. B______ le 13 décembre 2021, l’anamnèse ne mettait pas en évidence de nouvel élément en faveur d’une poussée ou de progression à bas bruit de la maladie. Malgré les progrès manifestes de l’assurée sur le plan professionnel, avec une reprise de l’activité à deux jours et demi par semaine, celle-ci était au maximum de ses possibilités actuellement et une activité supplémentaire comporterait un certain risque sur sa santé physique et psychique. Sur le plan personnel, sa séparation d’avec son conjoint n’était toujours pas réglée. Dans ce contexte, une demande d’assurance-invalidité était raisonnable et justifiée.
i. Selon une note du 18 mai 2022 du service de réadaptation, la cheffe de service de l’assurée avait indiqué lors d’une rencontre du 29 mars 2022 que l’employeur avait consenti d’importantes concessions pour aider l’assurée à maintenir son employabilité et l’accompagner dans le cadre d’une reprise très progressive. Cette situation bancale qui durait depuis plusieurs mois ne pouvait perdurer indéfiniment et il devrait prochainement prendre des mesures pour récupérer son poste dans le but de l’affecter à l’interne à des fins de bonne gestion des ressources humaines au sein de l’office. Cela étant, il était disposé à fournir un ultime effort à la condition que l’OAI rende une décision sur la demande de rente dans le courant de l’été 2022 au plus tard. Dans cette hypothèse, il pourrait garantir un poste de l’ordre de 42.5% à l’assurée, ce qui correspondait à son taux d’activité actuel.
j. Dans un rapport final MOP du 24 mai 2022, la division de réadaptation professionnelle a proposé qu’il n’y ait pas de mesures ultérieures. L’assurée pourrait poursuivre son activité à 42.5% et il fallait retenir un degré d’invalidité de 61%. Sous une rubrique réadaptation, il était mentionné que des mesures de réinsertion en économie au sens de l’art. 14a LAI avaient été octroyées dès le 1er octobre 2020.
k. Par projet de décision du 27 juin 2022, l’OAI a informé l’assurée que du 1er octobre 2020 au 30 juin 2022, elle avait le droit à une rente entière, sous réserve des indemnités journalières versées. Dès le 1er juillet 2022, elle avait droit à un trois quarts de rente sur la base d’un degré d’invalidité de 61%. Il ressortait de l’instruction médicale que son incapacité de travail avait été de 50% dans son activité habituelle dès le 21 mars 2019 (début du délai d’attente d’un an), puis de 100% dès le 1er août 2019. Entre le 1er octobre 2020 et le 30 juin 2022, elle avait bénéficié de mesures de réadaptation professionnelle accompagnées d’indemnités journalières. À l’issue de ces mesures, son taux d’activité exploitable était de 42.5% au maximum et son taux d’invalidité était de 61%. À l’échéance du délai d’attente, le 1er mars 2020, son incapacité de gain était de 100%, ce qui lui ouvrait le droit à une rente entière. Sa demande de prestation ayant été déposée le 14 avril 2020, la rente ne pouvait lui être versée qu’à compter du 1er octobre 2020, en application de l’art. 29 al. 1 LAI (demande tardive).
Selon l’art. 29 al. 2, le droit ne prenait pas naissance tant que la personne pouvait prétendre à une indemnité journalière au sens de l’art. 22 LAI. Lorsqu’une rente succédait à une indemnité journalière, elle était versée, en dérogation à l’art. 19 al. 3 LPGA, sans réduction pour le mois durant lequel le droit à l’indemnité journalière prenait fin. Durant ce mois, l’indemnité journalière était en revanche réduite d’un trentième du montant de la rente.
Par ailleurs, d’autres mesures professionnelles n’étaient pas nécessaires dans sa situation.
l. Le 15 août 2022, l’assurée a informé l’OAI qu’elle n’avait pas d’objection à formuler contre son projet de décision.
m. Le 22 août 2022, l’OAI a informé l’assurée que la procédure d’audition étant terminée, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) allait lui faire parvenir une décision sujette à recours.
n. Par première décision du 17 novembre 2022, la caisse a informé l’assurée que les conditions pour une rente d’invalidité entière étaient remplies et qu’elle s’élevait à CHF 2'316.- pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2020. La rente complémentaire pour enfant liée à sa rente s’élevait à CHF 926.- pour la même période. Du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2020, le montant rétroactif total de CHF 9'726.- lui était dû, lequel était versé à la caisse à titre de compensation.
o. Par seconde décision du 17 novembre 2022, la caisse a informé l’assurée qu’elle avait droit à une « rente d’invalidité demi », de CHF 1'425.- ainsi qu’à une rente complémentaire pour enfant de CHF 570.-, et à un montant rétroactif de CHF 7'980.- au total pour la période du 1er juillet au 31 octobre 2022, lequel devait être versé à l’État de Genève (OP) en compensation. Sa rente pour novembre 2022 s’élevait à CHF 1'995.-.
D. a. Le 9 février 2023, l’assurée a formé recours contre les deux décisions de l’OAI du 17 novembre 2022 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice concluant à leur annulation et à ce qu’il soit dit qu’elle avait droit à une rente entière du 1er octobre au 31 décembre 2020 et à un trois quarts de rente dès le 1er juillet 2022, avec suite de frais et dépens.
b. Deux procédures ont été ouvertes par la chambre de céans pour chacun des recours.
c. Par réponse du 4 avril 2023, l’intimé a conclu qu’il soit constaté que la décision du 17 novembre 2022 accordant à la recourante une rente d’invalidité ainsi qu’une rente complémentaire pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2020, était erronée. Elle devait en conséquence être annulée et les prestations versées à tort restituées. Il n’y avait pas eu de naissance du droit à la rente jusqu’à la fin des mesures de réadaptation professionnelles le 30 juin 2022, de sorte que seules entraient en considération pour le calcul de la rente les dispositions du nouveau système de calcul de rente en vigueur depuis le 1er janvier 2022.
La décision du 17 novembre 2022 lui accordant une rente dès le 1er juillet 2022 devait être confirmée, dans le sens où la recourante avait droit à un 61% d’une rente entière dès le 1er juillet 2022, calculé selon le nouveau système linéaire des rentes, entré en vigueur le 1er janvier 2022. Néanmoins, compte tenu de l’absence de droit à une rente du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2020, un nouveau calcul devait être établi par la caisse sur le montant des prestations dues.
d. La recourante a répliqué, persistant dans ses conclusions.
e. Par ordonnance du 10 mai 2023, la chambre de céans a ordonné la jonction des causes.
f. Les parties ont été entendues lors d’une audience du 29 novembre 2023.
g. La recourante a encore versé à la procédure :
un rapport d’examen neuropsychologique établi le 21 janvier 2020 par Madame D______, neuropsychologue, concluant que l’impact de l’atteinte à la santé de l’assurée sur sa sphère neurocognitive était encore limité, mais qu’elle avait relevé une légère baisse dans les capacités de mémoire de travail et que l’assurée décrivait des difficultés de gestion des tâches multiples dans son quotidien. Les capacités mnésiques et instrumentales étaient bonnes et elle ne retenait pas de syndrome dysexécutif stricto sensu.
et un second rapport établi le 28 mars 2022 par la même neuropsychologue, qui concluait que l’assurée parvenait encore à gérer son emploi à mi-temps, mais qu’il lui serait difficile et prématuré d’augmenter son temps de travail. En termes préventifs, elle préconisait que l’assurée puisse conserver son organisation actuelle.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.1 Le délai de recours est de trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas : a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement; b) du 15 juillet au 15 août inclusivement; c) du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 LPGA et art.89C LPA).
Lorsque l'événement qui fait courir le délai survient pendant la durée de la suspension, le délai commence à courir le premier jour qui suit la fin de la suspension. Pour calculer l’échéance du délai, on détermine d’abord la fin du délai en partant du jour de la communication, puis on ajoute le nombre de jours de suspension écoulés (ATF 131 V 314 consid. 4.6).
Le délai légal ne peut être prolongé (art. 40 al. 1 LPGA et 16 al. 1 LPA). En effet, la sécurité du droit exige que certains actes ne puissent plus être accomplis passé un certain laps de temps : un terme est ainsi mis aux possibilités de contestation, de telle manière que les parties sachent avec certitude que l’acte qui est l’objet de la procédure est définitivement entré en force (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, Berne 1991, p. 181).
Il incombe à la partie recourante de prouver qu'elle a agi en temps utile. La vraisemblance prépondérante ne suffit pas pour établir cette preuve (arrêt du Tribunal fédéral 8C_686/2016 du 23 décembre 2016).
Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 121 V 5 consid. 3b p. 6). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402 et les références). La seule présence au dossier de la copie d'une lettre n'autorise pas à conclure avec un degré de vraisemblance prépondérante que cette lettre a été effectivement envoyée par son expéditeur et qu'elle a été reçue par le destinataire (ATF 101 Ia 7 consid. 1 p. 8). La preuve de la notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou de l'absence de protestation de la part d'une personne qui reçoit des rappels (cf. ATF 105 III 43 consid. 2a p. 46; DTA 2000 n° 25 p. 121 consid. 1b).
2.2 Le 9 février 2023, l’assurée a formé recours contre les deux décisions rendues par la caisse le 17 novembre 2022 auprès de la chambre de céans faisant valoir que celles-ci lui avaient été envoyées par courrier simple et qu’elle ne les avait pas reçues avant le 17 janvier 2023.
L’intimé ne conteste pas cette allégation de la recourante et n’est pas en mesure de prouver la date de notification de ses décisions du 17 novembre 2022, de sorte qu’il convient de retenir que les recours ont été formés en temps utile et qu’ils sont recevables.
3.1 Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ; ATF 125 V 414 consid. 1a ; ATF 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaqué. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).
3.2
3.2.1 Par première décision du 17 novembre 2022, l’intimé a octroyé à la recourante une rente entière d’invalidité du 1er octobre au 31 décembre 2020. Par seconde décision du même jour, il lui a octroyé un 61% de rente dès le 1er juillet 2022.
La recourante a recouru contre ces deux décisions en concluant à leur annulation et à ce qu’il soit dit qu’elle avait droit à une rente entière du 1er octobre au 31 décembre 2020 et à un trois quarts de rente dès le 1er juillet 2022, avec suite de frais et dépens.
3.2.2 Dans la mesure où la recourante a expressément recouru contre la première décision et conclu à son annulation, il convient d’admettre que celle-ci fait partie de l’objet du litige, quand bien même la recourante concluait matériellement au maintien de celle-ci, de façon qui apparaît contradictoire, mais qui s’explique par le fait que l’objet principal du litige, soit la quotité de la rente dès juillet 2022, dépend du bien-fondé de la première décision. Il convient ainsi d’admettre que le litige porte sur le bien-fondé des deux décisions du 17 novembre 2022. Cela est d’autant plus le cas que la chambre de céans a attiré l’attention de la recourante sur le fait qu’il y avait, s’agissant de la première décision, un risque de reformatio in pejus et que celle-ci a maintenu ses recours, précisant souhaiter que la chambre tranche la question de la naissance du droit à la rente.
3.2.3 Dans sa réponse au recours, l’intimé a conclu à ce qu’il soit constaté que la première décision querellée était erronée, de sorte que la décision litigieuse devait être annulée sur ce point et les prestations versées à tort restituées. Il a ainsi reconsidéré sa décision en application de l’art. 53 al 3 LPGA, qui prévoit que jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
L’assureur social est tenu de notifier sa décision de reconsidération, qui doit remplacer la décision contestée par voie de recours, sans délai aux parties et d’en donner connaissance à l’autorité de recours (art. 58 al. 2 PA, applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA). Quant à l’autorité de recours, elle doit continuer à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision de l’assureur social ne l’a pas rendu sans objet (cf. art. 58 al. 3 PA; Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales éd. par Anne-Sylvie DUPONT / Margit MOSER-SZELESS, 2018, n. 105 et 106 ad art. 53).
En l’occurrence, l’intimé n’a pas rendu de nouvelle décision, de sorte que ses nouvelles conclusions doivent être considérées comme une proposition au juge.
3.2.4 En conclusion, le litige porte sur le bien-fondé des deux décisions du 17 novembre 2022, et en particulier sur le moment auquel le droit de la recourante à une rente d’invalidité a pris naissance.
4.1 Le 1er janvier 2022, les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705) ainsi que celles du 3 novembre 2021 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI-RS 831.201 ; RO 2021 706) sont entrées en vigueur.
En l’absence de disposition transitoire spéciale, ce sont les principes généraux de droit intertemporel qui prévalent, à savoir l’application du droit en vigueur lorsque les faits déterminants se sont produits (cf. ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 et la référence).
Lors de l’examen d’une demande d’octroi de rente d’invalidité, est déterminant le moment de la naissance du droit éventuel à la rente. Si cette date est antérieure au 1er janvier 2022, la situation demeure régie par les anciennes dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021. Si elle est postérieure au 31 décembre 2021, le nouveau droit s’applique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_60/2023 du 20 juillet 2023 consid. 2.2. et les références).
4.2 En l’occurrence, pour déterminer le droit applicable pour déterminer le droit de la recourante à une rente d’invalidité, il est nécessaire d’examiner préalablement quand il a pris naissance.
5.1 Il convient d’examiner en premier lieu si la recourante a droit à une rente d’invalidité dès le 1er octobre 2020.
La période concernée étant antérieure à 2022, c’est le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 qui est applicable à la mesure ordonnée.
5.2 Selon l’art. 1a LAI, les prestations prévues par la LAI visent à prévenir, réduire ou éliminer l’invalidité grâce à des mesures de réadaptation appropriées, simples et adéquates (let. a), compenser les effets économiques permanents de l’invalidité en couvrant les besoins vitaux dans une mesure appropriée (let. b), et aider les assurés concernés à mener une vie autonome et responsable (let. c). Une caractéristique fondamentale de l’assurance-invalidité est que la réadaptation d’un assuré invalide ou menacé d’invalidité est prioritaire par rapport à l’octroi d’une rente d’invalidité (Pierre-Yves GREBER / Bettina KAHIL-WOLFF, Introduction au droit suisse de la sécurité sociale, in CGSS n° 43, 2009, L’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. p. 193 ss, n. 693).
Cette primauté de la réadaptation sur la rente se manifeste déjà au stade de la détection précoce, qui a pour but de prévenir l’invalidité de personnes en incapacité de travail (art. 3a al. 1 LAI) et comporte l’examen par l’office AI, sur communication des cas de telles personnes, du point de savoir si des mesures d’intervention précoce sont indiquées (art. 3c al. 2 LAI), c’est-à-dire des mesures ayant pour but de maintenir à leur poste les assurés en incapacité de travail ou de permettre leur réadaptation à un nouveau poste au sein de la même entreprise ou ailleurs (art. 7d al. 1 LAI). Les mesures susceptibles d’être ordonnées à ce stade sont l’adaptation du poste de travail, des cours de formation, le placement, l’orientation professionnelle, la réadaptation socioprofessionnelle et des mesures d’occupation (art. 7d al. 2 LAI), dans des limites fixées par le Conseil fédéral (cf. art. 1ter à 1octies du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI - RS 831.201). L’assuré n’a pas un droit à des mesures d’intervention précoce (art. 7d al. 3 LAI).
Aux termes de l’art. 28 al. 1 aLAI, l’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes : a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable ; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins.
Selon l’art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18ème anniversaire de l’assuré.
Selon l’art. 29 al. 2 LAI, le droit (à une rente) ne prend pas naissance tant que l’assuré peut faire valoir son droit à une indemnité journalière au sens de l’art. 22.
5.3 En l’occurrence, la recourante a été en incapacité de travail durable dès le 21 mars 2019, selon le rapport d’intervention précoce du 9 septembre 2020. Son droit à une rente ne pouvait donc prendre naissance qu’un an plus tard, soit dès le 1er mars 2020, en application de l’art. 28 aLAI, pour autant que la demande ait été faite en temps utile, selon l’art. 29 al. 1 LAI, soit six mois avant l’échéance du délai d’un an précité. La recourante ayant formé sa demande de prestation à l’intimé tardivement le 14 avril 2020, son droit à une rente ne pouvait naître que six mois plus tard, soit le 1er octobre 2020.
5.4 Il faut encore déterminer si la mesure octroyée à la recourante dès le 1er octobre 2020 a fait obstacle à la naissance de la rente d’invalidité.
5.4.1 Selon l’art. 29 al. 2 LAI, le droit (à une rente) ne prend pas naissance tant que l’assuré peut faire valoir son droit à une indemnité journalière au sens de l’art. 22.
Selon l’art. 22 LAI, l’assuré a droit à une indemnité journalière pendant l’exécution des mesures de réadaptation prévues à l’art. 8 al. 3, si ces mesures l’empêchent d’exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s’il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail (art. 6 LPGA) de 50% au moins.
Selon l’art. 8 al. 3 aLAI, les mesures de réadaptation comprennent des mesures médicales (let. a), des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (let. abis), des mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital) (let. b) et octroi de moyens auxiliaires (let. d).
L’art. 14a aLAI est la première mesure citée sous le titre IIbis LAI, intitulé mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle, et il est précisé à l’al. 5 de cette disposition que les mesures qui ont lieu dans l’entreprise sont adoptées et mise en œuvre en étroite collaboration avec l’employeur.
Par ailleurs, il est établi que la recourante était en incapacité de travail à 50% au moins dans son activité habituelle en octobre 2020, seconde condition prévue par l’art. 22 LAI.
Il résulte de ce qui précède que l’indemnité versée dans le cadre de la mesure octroyée à la recourante était une indemnité journalière au sens de l’art. 22 LAI et qu’elle faisait en conséquence obstacle à la naissance d’un droit à une rente au 1er octobre 2020, en application de l’art. 29 al. 2 LAI.
5.5 La recourante se prévaut d’une incapacité à la réadaptation, plus particulièrement de l'exception citée au ch. 2300 de la Circulaire sur l’invalidité et les rentes dans l’assurance-invalidité (CIRAI), (dispositions transitoires), valable dès le 1er janvier 2022.
5.5.1 Selon le ch. 2300 CIRAI, les mesures de réadaptation ont la priorité sur la rente, mais un droit (temporaire) à la rente peut exceptionnellement naître si l’assuré n’était pas ou pas encore apte à la réadaptation (ATF 148 V 397 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_380/2021 du 31 janvier 2022 ; 9C_689/2019 du 20 décembre 2019 ; 9C_450/2019 du 14 novembre 2019).
Dans l’arrêt 148 V 397, le Tribunal fédéral a jugé que si la capacité de gain d'une personne assurée pouvait vraisemblablement être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, le principe « la réadaptation prime la rente » s'appliquait. Un droit à la rente ne pouvait être admis que si aucune mesure correspondante n'entrait en ligne de compte.
Selon l’arrêt 9C_380/2021 précité, la preuve de l'absence de capacité de réadaptation comme condition à l'octroi d'une rente d'invalidité doit présenter un degré de vraisemblance prépondérante. Dans les autres cas, une rente de l'assurance-invalidité ne peut être allouée avec effet rétroactif que si les mesures d'instruction destinées à démontrer que l'assuré est susceptible d'être réadapté ont révélé que celui-ci ne l'était pas (ATF 121 V 190 consid. 4d ; arrêts 9C_380/2021 du 31 janvier 2022 consid. 5.1 et les références ; 9C_794/2007 du 27 octobre 2008 consid. 2.2).
Dans l’arrêt 9C_689/2019 précité, le Tribunal fédéral a considéré qu’un droit à la rente ne peut naître qu'après la fin des mesures de réadaptation, et ce même si celles-ci n'ont eu qu'un succès partiel ou ont échoué. Avant cette date, une rente d'invalidité ne doit être octroyée, le cas échéant avec effet rétroactif, que si la personne assurée n'est pas ou pas encore apte à la réadaptation (arrêt 9C_450/2019 du 14 novembre 2019 consid. 3.3.1 avec référence à l'ATF 121 V 190 consid. 4c, d et e p. 192 ss). Dans le cas d’espèce, il était établi que l’assuré avait bénéficié, de février 2015 à août 2016, de diverses mesures de réinsertion en vue de sa préparation à la réadaptation professionnelle au sens de l'art. 14a LAI, pour lesquelles des indemnités journalières lui avaient été versées. Le fait que, selon l'évaluation rétrospective de l'expert psychiatrique, il existait une capacité de travail de 40% en janvier 2015, puis de 50% de mai 2015 à août 2016 inclus, après l'expiration de l'année d'attente, n'était contesté par aucune des parties. Du point de vue médical, l’assuré était donc apte à la réadaptation, de sorte qu'un droit à une rente pour cette période n'entrait pas en ligne de compte sans autre (cf. art. 29 al. 2 LAI).
5.5.2 En l’espèce, du point de vue strictement psychiatrique, la capacité de travail de la recourante était de 0% depuis le 1er août 2019, selon le rapport de la Dre C______ du 14 juillet 2020.
Cela étant, la Dre C______ n’a pas formé d’objections dans ce rapport au fait que la recourante envisageait une reprise thérapeutique à 20% dès le 1er septembre 2020. Il n’est en outre pas contestable que cette dernière a été apte à se soumettre à la mesure de reprise thérapeutique, à 20% dans un premier temps, et qu’elle a pleinement adhéré à cette mesure. En octobre 2020, elle n’a pas fait valoir qu’elle pourrait avoir droit à une rente d’invalidité, ni qu’elle n’était pas capable de se soumettre à une mesure de reprise thérapeutique. Les deux rapports d’examen neuropsychologique des 21 janvier 2020 et 28 mars 2022, produits le 29 novembre 2023, attestent certes de limitations fonctionnelles, mais ne se prononcent pas sur la capacité à la réadaptation de la recourante, ni sur sa capacité à se soumettre à une mesure au sens de l’art. 14a aLAI. Le second atteste en revanche d’une capacité de celle-ci à gérer son emploi à 50% en 2022.
Il y a lieu de retenir que la mesure de l’art. 14a aLAI entrait en ligne de compte en l’espèce, référence faite à l’arrêt 148 V 397 précité, quand bien même la recourante était en incapacité de travail à 100% sur le plan médical, car elle a pu s’y soumettre à 20% au début, avant d’augmenter ce taux de façon progressive jusqu’à 42.5%, taux qui a été retenu comme capacité de travail résiduelle par l’intimé. Vu le succès partiel de la mesure, il apparaît difficile de soutenir que la recourante n’était pas apte à la réadaptation, quand bien même son médecin attestait le 14 juillet 2020 une totale incapacité de travail. La notion de capacité à la réadaptation doit ainsi être comprise comme la capacité à se soumettre à la mesure en cause, en l’occurrence une mesure de réinsertion visant à la réadaptation professionnelle et non comme équivalant dans tous les cas à la capacité de travail médico-théorique. L’arrêt 9C_689/2019 précité fait référence à la capacité de travail de la recourante, qui en l’occurrence était partiellement capable de travailler, pour retenir une capacité à la réadaptation à une mesure au sens de l’art. 14a aLAI. Cela n’exclut toutefois pas, s’agissant de cette mesure spécifique, qu’une capacité à la réadaptation soit admise dans le cas d’une personne totalement incapable de travailler, mais capable de se soumettre à cette mesure.
En conclusion, l’exception mentionnée au ch. 2300 CIRAI, selon laquelle la rente peut exceptionnellement naître si l’assuré n’était pas ou pas encore apte à la réadaptation, ne s’applique pas au cas d’espèce.
5.6 La recourante a fait valoir que dans certains cas, une rente d’invalidité et les indemnités journalières pouvaient être cumulées, en se référant au ch. 1101 CIJ.
5.6.1 Il ressort de cette directive qu’en principe les indemnités journalières ne peuvent être octroyées que pendant l’exécution de ces mesures, mais qu’à certaines conditions, elles peuvent aussi être versées jusqu’au début d’une mesure (délai d’attente) ou après l’achèvement de celle-ci (période de convalescence et délai d’attente après une formation professionnelle initiale ou un reclassement). Sont assimilés à la réadaptation les périodes d’instruction (voir ch. 1040 ss) et les délais d’attente (voir ch. 1043 ss).
5.6.2 Cette directive ne permet pas de soutenir que la recourante aurait droit au versement d’une rente d’invalidité en plus des indemnités journalières versées dès octobre 2020.
5.7 Reste à examiner si les art. 47 al. 1 al. 1ter et 22 al. 5bis LAI sont applicables au cas d’espèce.
5.7.1 Le droit aux indemnités journalières interrompt en principe le droit à la rente qui a pris naissance ou qui est en train de naître (ATFA 1968, p. 213 consid. 1 et 1965, p. 47 consid. 2 p. 49). Demeurent réservées les dispositions des art. 47 al. 1ter et 22 al. 5bis LAI, qui prévoient le maintien de la rente durant l’exécution des mesures de réadaptation et l’art. 20ter al. 1 RAI, qui précise que lorsque l’indemnité journalière, y compris la prestation pour enfant, est inférieure à la rente versée jusqu’ici, la rente continue d’être allouée au lieu de l’indemnité journalière (Michel VALTERIO, Commentaire, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI), 2018, ad. 29 n. 6).
L’art. 47 al. 1 LAI vise les bénéficiaires de rentes. Il prévoit que ceux-ci conservent leur droit à la rente durant la mise en œuvre des mesures d’instruction, des mesures de réadaptation et des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a LAI, ceci en dérogation à l’art. 19 al. 3 LPGA. Il convient de souligner que ce texte ne mentionne pas que le maintien de la rente est également prévu durant la mise en œuvre des mesures de réinsertion au sens de l’art. 14a LAI (voir art. 22 al. 5bis LAI) (VALTERIO, op. cit., ad 47 n. 2).
L’art. 22 al. 5bis LAI prévoit que lorsqu’un assuré reçoit une rente de l’assurance-invalidité, celle-ci continue de lui être versée en lieu et place des indemnités journalières durant la mise en œuvre des mesures de réinsertion au sens de l’art. 14a LAI et des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a LAI. Cette règle déroge au principe selon lequel la rente est normalement remplacée par des indemnités journalières pour la durée des mesures de réadaptation. Elle s’explique par le fait que les personnes qui participent à des mesures de réinsertion ne sont pas encore aptes à la réadaptation. Le but de l’art. 22 al. 5bis LAI est dès lors d’empêcher qu’elles soient incitées à participer aux mesures de réinsertion dans la seule perspective de recevoir des indemnités éventuellement supérieures à leur rente actuelle. Le maintien de la rente durant l’exécution des mesures de nouvelle réadaptation a quant à lui pour but de garantir à l’assuré que ces mesures ne s’accompagneront pas d’une péjoration de son revenu global. Ce maintien s’applique également lorsqu’il perçoit un revenu complémentaire (VALTERIO, op. cit., ad 22, n. 54).
Selon le libellé clair de l’art. 22 al. 5ter LAI, l'assurance verse une indemnité journalière en plus de la rente (« en plus de la rente », « oltre alla rendita ») si la personne assurée subit une perte de gain ou perd l'indemnité journalière d'une autre assurance suite à l'exécution d'une mesure. Dans le cas d’un assuré qui ne touchait pas de rente d'invalidité avant et pendant le versement de l'indemnité journalière, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 22 al. 5ter LAI – tout comme d'ailleurs l'art. 22 al. 5bis LAI – n'est pas applicable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_689/2019 du 20 décembre 2019).
5.7.2 En l’espèce, ni l’art. 47 al. 1 LAI, ni l’art. 22 al. 5bis LAI ne s’appliquent au cas de la recourante, dès lors qu’elle n’était pas au bénéfice d’une rente au moment de l’octroi de la mesure de réinsertion au sens de l’art. 14a LAI.
5.8 En conclusion, la recourante était « apte à la réadaptation » s’agissant d’une mesure selon l’art. 14a aLAI le 1er octobre 2020, ce qui a fait obstacle à la naissance de son droit à une rente à cette date. Celui-ci n’a pris naissance que le 1er juillet 2022, à la fin de la mesure octroyée et du versement des indemnités journalières. Le droit à une rente de la recourante doit en conséquence être déterminé selon les dispositions de la LAI en vigueur à cette date.
Selon l’art. 28b LAI, en vigueur depuis le 1er janvier 2022, la quotité de la rente est fixée en pourcentage d’une rente entière (al. 1). Pour un taux d’invalidité compris entre 50 et 69%, la quotité de la rente correspond au taux d’invalidité (al. 2).
C’est en conséquence à juste titre que l’intimé a octroyé à la recourante une rente d’invalidité de 61% d’une rente entière dès juillet 2022 et non un trois quarts de rente selon l’art. 28 al. 2 aLAI.
La recourante n’obtenant pas gain de cause, elle n’a pas droit à des dépens et un émolument de CHF 200.- sera mis à sa charge (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Les rejette.
Annule les décisions rendues par l’intimé le 17 novembre 2022.
Dit que la recourante n’a pas droit à une rente entière d’invalidité du 1er octobre au 31 décembre 2020.
Dit que la recourante a droit à un 61% d’une rente entière dès le 1er juillet 2022.
Renvoie la cause à l’intimé pour nouveau calcul du montant de la rente de la recourante dès le 1er juillet 2022.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le