rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2348/2023 ATAS/1031/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 décembre 2023
Chambre 5
En la cause
A______
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE
intimée
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant) né en ______ 1978, a sollicité le versement d’indemnités de chômage auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) dès le 2 décembre 2022.
b. Pendant les deux années qui ont précédé son inscription, l’assuré a déclaré avoir travaillé pour la société B______ SA (ci-après : la Société), dont il était employé. À teneur de l’extrait du registre du commerce (ci-après : RC), l’employé a été radié en tant qu’administrateur avec signature collective à deux de la Société, en date du 17 janvier 2023, selon inscription au journal du RC. Selon le registre des actionnaires de la Société établi au 1er janvier 2020, l’assuré possède 27.3 % du capital-actions à la date de son inscription, étant précisé que la société en question est toujours active.
c. Le contrat de travail conclu entre l’assuré et la société C______ SA (devenue par la suite B______ SA, par changement de raison sociale), porte la date du 1er mai 2017 et prévoit que l’assuré est engagé, dès le 1er avril 2017, en qualité de CEO (Chief Executive Officer) et rapporte directement au conseil d’administration. Aucune disposition du contrat ne concerne l’actionnariat.
d. L’assuré a été licencié par la Société selon courrier du 21 mars 2022 prévoyant la fin des rapports de travail au 31 mai 2022, mais une libération de l’obligation de travailler dès le jour de la notification du courrier de licenciement. Les motifs du licenciement n’étaient pas spécifiés si ce n’est la formule : « pour donner suite à nos récentes discussions nous mettons un terme à votre contrat de travail ».
e. Le compte rendu de la séance du conseil d’administration du 10 mai 2022, qui s’est tenue par téléconférence et à laquelle a participé l’assuré, sans qu’il soit précisé si c’était en qualité de CEO ou d’actionnaire, fait ressortir un conflit entre l’assuré et les membres du conseil d’administration, notamment quant à la manière dont ce dernier a été désigné.
f. Par courrier du 9 janvier 2023 adressé à la Société, l’assuré a démissionné de son rôle d’administrateur, tout en précisant qu’il n’était plus dans une position lui permettant de poser sur le processus de décision de la société (depuis son licenciement) et demandait à la Société de procéder au retrait de son inscription au RC.
B. a. Par décision du 28 avril 2023, la caisse a nié le droit aux indemnités chômage de l’assuré, au motif que ce dernier réunissait la double qualité d’employeur et d’employé. De ce fait, sa perte de travail était incontrôlable et ne pouvait pas être déterminée. En tant que responsable de la Société, il ne pouvait pas bénéficier d’indemnités de chômage tant qu’il demeurait inscrit au RC, dès lors que la Société déployait encore ses activités. La décision soulignait notamment le risque que l’assuré consacre une partie de son temps à son entreprise, afin de la sauvegarder.
b. Par courrier du 5 mai 2023, l’assuré a formé opposition à cette décision expliquant notamment qu’un groupe avait pris le contrôle de manière illégitime du conseil d’administration de la Société et l’avait licencié en date du 21 mars 2022. Depuis lors, il était exclu des prises de décision et du droit à l’information de la Société. Il avait introduit des procédures judiciaires notamment auprès du Tribunal de première instance (ci-après : le TPI), depuis le 10 mai 2022, en vue d’obtenir des informations sur la Société ainsi qu’auprès du Tribunal des prud’hommes, depuis le 1er décembre 2022, pour résiliation abusive des rapports de travail.
c. Le seul lien qu’il conservait avec la Société était son actionnariat minoritaire, ce qui ne lui conférait pas de pouvoir de décision déterminant et ne permettait pas de le considérer comme responsable de la Société, ce d’autant moins que depuis le 21 mars 2022, il n’était plus en mesure d’intervenir sur cette dernière. Partant, il considérait avoir droit aux indemnités chômage, dès le 1er décembre 2022.
d. Par décision sur opposition du 14 juin 2023, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 28 avril 2023 au motif que, dès lors qu’il détenait toujours 27.3 % du capital-actions de la Société et que cette dernière était toujours en activité, sa perte d’emploi était incontrôlable notamment au vu de la répartition du capital-actions car aucun des autres actionnaires ne dépassait 50 % du capital-actions total.
C. a. Par acte déposé au greffe universel, en date du 13 juillet 2023, l’assuré a recouru contre la décision sur opposition du 14 juin 2023 et a conclu à son annulation, sous suite de frais et dépens. Il a repris, en substance, les arguments déjà développés au stade de l’opposition, tout en joignant un certain nombre de documents qui attestaient du conflit existant entre lui et les actionnaires de la Société, ainsi qu’avec le conseil d’administration de cette dernière.
b. Par réponse du 27 juillet 2023, la caisse a maintenu sa position et a conclu au rejet du recours, notamment en raison du fait que l’assuré détenait une part significative des actions de la Société, ce qui excluait son droit aux prestations.
c. Par réplique déposée au greffe universel, en date du 23 août 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions, tout en signalant qu’à la suite de ses nombreuses recherches d’emploi, il avait signé un nouveau contrat de travail en juillet 2023 et entrerait en fonction, en qualité de CEO, à partir du 1er septembre 2023 chez un nouvel employeur. Il reprenait les arguments déjà exposés au stade de l’opposition et du recours, tout en insistant sur le fait qu’il n’existait aucune possibilité d’une alliance de sa part avec d’autres actionnaires, comme cela ressortait clairement de la documentation transmise, qui montrait qu’il existait un conflit avec ces derniers qui avaient œuvré à « l’exclure de la Société » et lui avaient causé des dommages pour lesquels il avait dû entamer des procédures judiciaires. Concrètement il était isolé et « privé de toute capacité d’action et ou d’influence au sein de la Société ».
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
e. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, dans sa nouvelle teneur au 1er janvier 2021, est applicable à la présente procédure.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de chômage, plus particulièrement sur le point de savoir si c’est à juste titre que l’intimée l’a nié eu égard à sa position dans la Société, assimilable à celle d’un employeur.
En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2).
L’art. 13 al. 1er LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’alinéa deuxième de cette disposition, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail (let. d).
S’agissant de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité le conjoint de l’employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci, et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
En matière d’indemnité en cas d’insolvabilité, l’art. 51 al. 2 LACI exclut le droit à cette indemnité pour les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.
L’art. 31 al. 3 let. c LACI vise à éviter les abus sous forme d’établissement par l’assuré lui-même des attestations nécessaires pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, d’attestations de complaisance, d’influence sur la décision de réduire l’horaire de travail alors qu’il est impossible de contrôler la perte de travail (ATF 122 V 270 consid. 3).
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b du code des obligations [CO – RS 220]), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 42/97 du 21 mai 1997 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2).
La doctrine a relevé au sujet de cet arrêt qu’il ne sanctionnait pas toujours un abus de droit et que le principe de la légalité posait des limites à l’interprétation des normes. À première vue, le seul cas où l’art. 31 al. 3 let. c LACI devait pouvoir s’appliquer par analogie au domaine de l’indemnité de chômage était celui où un dirigeant se trouvait dans une situation de réduction de l’horaire de travail, c’est-à-dire qu’il se licenciait puis se réengageait dans les mois qui suivaient – comme dans le cas tranché par le Tribunal fédéral. Malgré cela, le Tribunal fédéral avait étendu les principes découlant de l’art. 31 al. 3 let. c LACI au domaine de l’indemnité de chômage à tous les cas où il existait dans le futur un potentiel de similitude avec une réduction de l’horaire de travail (Boris RUBIN, Droit à l’indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur, DTA 2013 p. 4).
Lorsque la caisse de chômage statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où la caisse de chômage statue sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 21 ad art. 10 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4 et les références).
Ainsi, le droit à l’indemnité de chômage ne peut en principe pas être nié lorsque le salarié qui occupe une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou rompt tout lien avec l’entreprise qui continue d’exister. Dans un cas comme dans l’autre, la situation ne présente plus aucun parallélisme avec une réduction de l’horaire de travail. Dans le cas d’une rupture des liens avec l’entreprise, un réengagement ne pourrait alors plus dépendre de la volonté de la personne licenciée, faute de pouvoir décisionnel. Le potentiel d’abus est ainsi réduit à néant (RUBIN, Commentaire, nn. 29 et 32 ad art. 10 LACI). C’est la date de la démission effective qui est déterminante, et non la radiation au registre du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b).
La caisse, de son côté, considère qu’en raison de sa participation à l’actionnariat de la société à hauteur de 27.3 % et du fait qu’il n’existe pas d’actionnaires qui aient une participation supérieure à 50 %, la perte d’emploi du recourant est incontrôlable et il ne peut bénéficier d’indemnités chômage.
12.1 Dans le cadre de la réponse au recours, la caisse cite à l’appui de sa décision un arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2009 (arrêt du Tribunal fédéral 8C_1044/2008), dans lequel ce dernier a considéré qu’une personne qui détenait 40 % des actions de l’entreprise pouvait, en s’associant avec l’un des partenaires qui en possédait 30 %, décider du destin de l’entreprise, même s’il n’assumait pas de mandat d’administrateur, dans un tel cas sa participation financière dans l’entreprise excluait son droit aux prestations.
Il convient de préciser que dans l’arrêt en question, l’état de fait se présentait différemment, en ce sens qu’il n’existait pas de conflit entre les actionnaires et que l’assuré avait librement décidé de quitter ses fonctions au sein de la société et de rester simplement actionnaire, avec 40 % du capital-actions, aux côtés de deux autres actionnaires qui en possédaient chacun 30 %. Non seulement, l’assuré était-il l’actionnaire majoritaire, mais il pouvait, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, conserver une influence déterminante dans la société, moyennant qu’il s’allie avec l’un des deux autres actionnaires. S’ajoutait le fait que la perte de travail effective de l’assuré était en l’occurrence d’autant moins vérifiable qu’il n’avait fourni aucune recherche d’emploi depuis le mois d’avril 2008 (soit depuis qu’il avait quitté ses fonctions d’administrateur de la société).
Or, le cas d’espèce est fort différent. Les nombreux documents transmis par l’assuré démontrent qu’il est en conflit, d’une part avec le conseil d’administration de la Société, d’autre part avec le comité exécutif (direction) et enfin avec les autres actionnaires.
12.2 De surcroît, la structure de l’actionnariat, telle qu’elle ressort du registre des actionnaires, ne lui est pas favorable, l’actionnaire K.B. possède 29.9 % du capital-actions, la société S. en possède 24.5% et l’actionnaire G. BdT. en possède 16.9%.
Les litiges qui l’opposent au conseil d’administration et aux autres actionnaires sont documentés, notamment par l’action en annulation de décision de l’assemblée générale du 1er février 2023 qu’il a introduite devant le TPI (C/8968/2022) par laquelle il s’oppose à la nomination du conseil d’administration décidée par les autres actionnaires et allègue, dans sa demande, chiffres 20 à 22, avoir été licencié par les deux administrateurs B.S. et G. BdT. qui représentent 46.8 % de l’actionnariat.
Le litige qui l’oppose à la Société et à ses actionnaires est également documenté par le jugement du TPI du 21 décembre 2022 (C/18180/2022-26) qui confirme le licenciement (p. 3, ch. 6), et qui confirme également les difficultés pour obtenir des informations financières de la part de la Société (p. 3 ch. 7 et 8). Par ailleurs, la demande en paiement déposée auprès du Tribunal des prud’hommes (C/23952/2022) et visant, principalement, à constater que le licenciement est nul et, subsidiairement, à ce qu’il est abusif, confirme dans ses allégués que l’assuré s’est vu signifier son licenciement en qualité de CEO, lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration du 21 mars 2022 par cinq membres du conseil sur six, ce qui confirme la mésentente, non seulement avec les actionnaires, mais également avec le conseil d’administration.
Enfin, il convient de constater que la Société a précisé les motivations du licenciement par courrier du 13 février 2023, reprochant à l’assuré ses performances managériales qui lui avaient valu des avertissements ainsi que ses profonds désaccords avec le conseil d’administration sur des questions stratégiques et de gouvernance. La Société précisait encore que le lien de confiance étant définitivement rompu, la collaboration n’était plus possible et le courrier était signé par les membres du conseil d’administration X.Y. et G. BdT.
D’autres documents encore confirment le litige entre l’assuré, les membres du conseil d’administration et les actionnaires, notamment de nombreux e-mails.
12.3 Compte tenu de ces éléments, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il n’existe concrètement pas de possibilité que l’assuré puisse influer sur les décisions de la Société en s’alliant avec un autre actionnaire. Dans ces conditions, c’est à tort que la caisse a tenu compte de l’actionnariat de l’assuré pour nier son droit aux indemnités chômage. L’application par analogie de la jurisprudence du Tribunal fédéral dans son arrêt du 13 février 2009 est injustifiée en raison des circonstances de fait notablement différentes, telles qu’elles ont été présentées supra.
12.4 Néanmoins, il convient de rappeler que la seule exception que reconnaît le Tribunal fédéral à l’examen concret de la situation matérielle de la prise en compte des rapports internes, afin d’établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes, concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt C 42/97 du 21 mai 1997 consid. 1b et les références). Dans un tel cas, la position formelle de l’assuré, en qualité d’administrateur, prime sur l’examen de la position matérielle de l’assuré, quant à sa possibilité concrète d’influencer les décisions de la Société.
L’exclusion de l’administrateur, quelles que soient les circonstances, a été clairement rappelée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 mars 1987 (ATF 113 V 74, consid. 3 b et c) :
« Das Gericht ist zwar an das Gesetz gebunden, doch weicht es ausnahmsweise von der wörtlichen Interpretation ab, wenn diese zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen führt, die dem wahren Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen (BGE BGE 112 V 172 oben, BGE 109 V 62 Erw. 4, BGE 107 V 216 Erw. 3b ; RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b; vgl. auch BGE 105 V 47).
c) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, ist völlig klar und lässt keinen Raum für verschiedene Auslegungen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Auslegung, die vom Wortlaut abweicht. Laut Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 sollte sowohl bei der Kurzarbeitsentschädigung als auch bei der Schlechtwetterentschädigung dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BBl 1980 III 531 ff.), was gerade für den vollständigen Ausschluss der durch Art. 31 Abs. 3 AVIG erfassten Personen spricht. Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, ist völlig klar und lässt keinen Raum für verschiedene Auslegungen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Auslegung, die vom Wortlaut abweicht. Laut Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 sollte sowohl bei der Kurzarbeitsentschädigung als auch bei der Schlechtwetterentschädigung dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BBl 1980 III 531 ff.), was gerade für den vollständigen Ausschluss der durch Art. 31 Abs. 3 AVIG erfassten Personen spricht ».
Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 272 sv. ; arrêt C 113/03 du 24 mars 2004 consid. 3.2 [DTA 2004 p. 196]).
Dès lors, ce n’est qu’à partir du moment où l’assuré a quitté son poste d’administrateur qu’il pouvait faire valoir ses droits aux indemnités chômage, soit dès le moment où la Société a requis la radiation de la mention de la qualité d’administrateur de l’assuré auprès du RC, qui l’a inscrite au journal. Tant et aussi longtemps que l’assuré est resté administrateur de la société, quand bien même il n’avait pas de pouvoir, la chambre de céans, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, doit considérer que le recourant détenait formellement le pouvoir d’influencer les décisions de la Société.
À l’aune de ce qui précède, la cause sera renvoyée à l’intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants, étant précisé, que dans le cas présent, la qualité d’actionnaire de l’assuré n’a pas à être prise en compte dans l’examen de ses droits aux indemnités chômage.
Le recours est partiellement admis au sens des considérants.
Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.
Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement au sens des considérants.
Annule la décision sur opposition du 14 juin 2023.
Renvoie la cause à l’intimée afin d’examiner si les autres conditions du droit aux indemnités chômage sont remplies et rendre une nouvelle décision au sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le