rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3573/2022 ATAS/988/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 décembre 2023
Chambre 4
En la cause
A______
représentée par Me Mathilde RAM-ZELLWEGER, avocate
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1978, de nationalité suisse, célibataire et mère de deux fils majeurs. Elle fait partie des gens du voyage.
b. Elle travaillait dans la brocante, en achetant auprès de particuliers des objets qu’elle revendait sur les marchés, lorsque le 16 septembre 2015, elle a subi un traumatisme crânien au niveau pariéto-temporel suite à la chute d’un grand miroir.
c. Dans un rapport d’expertise du 15 juillet 2016, le docteur B______, spécialiste FMH en neurologie (mandaté par l’assurance-accidents) a posé les diagnostics de status après distorsion cervicale simple et commotion cérébrale (traumatisme crânio-cérébral très mineur) le 16 septembre 2015 et cervico-cervicalgies persistantes de nature peu claire (partiellement post-traumatiques et partiellement médicamenteuses et anxiogènes). L’expert pensait que l’on pouvait exiger actuellement de l’assurée qu’elle reprenne son activité professionnelle préalable à 50%, même si cela devait, au départ, entraîner une aggravation momentanée de ses plaintes. Il n’y avait en effet pas, à l’anamnèse, à l’examen clinique et sur la base des examens complémentaires effectués, d’élément permettant d’accepter une incapacité de travail complète persistant au-delà de la présente expertise. Dans une activité légère, soit une activité sédentaire autorisant des changements relativement fréquents de position, ne nécessitant pas un engagement physique lourd et le port régulier de charges de plus de 10 à 15 kg, la capacité de travail de l’assurée était vraisemblablement actuellement déjà de 75% (plein temps avec une perte de rendement de 25% liée aux douleurs et à la nécessité de changer fréquemment de position).
d. Dans un rapport du 12 décembre 2016, le docteur C______, spécialiste FHM en psychiatrie et psychothérapie, résidant à Thusis, dans le canton des Grisons, a indiqué suivre l’assurée depuis le 22 avril 2016 et qu’elle était totalement incapable de travailler.
e. Le 30 janvier 2018, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
f. Dans un rapport du 26 mars 2020, le professeur D______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, se fondant sur trois entretiens avec l’expertisée effectués les 6 et 25 février ainsi que le 11 mars 2020 (pour une durée totale de 260 minutes) ainsi qu’un entretien avec la mère de l’expertisée et une évaluation neuropsychologique, a établi une synthèse du dossier et procédé à une anamnèse familiale, personnelle et professionnelle. Il a relaté les plaintes de l’expertisée et ses constatations objectives. Il a ensuite posé les diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail de syndrome post-commotionnel (F07.2) dès 2015 et, sans répercussion sur la capacité de travail, de trouble mixte des acquisitions scolaires (F81.3) dès l’enfance et de majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques (F68.0) dès 2015.
L’assurée pouvait assumer son activité exercée en dernier lieu cinq à six heures par jour, avec un début progressif étalé pendant une période de six à huit mois. Sa performance n’était pas réduite durant ce temps de présence. La capacité de travail globale de l’assurée dans cette activité était de 70% à la fin d’une période de six à huit mois (augmentation progressive).
g. Dans un avis du 27 avril 2020, le service médical régional AI (ci-après : le SMR) a retenu, sur le plan somatique, une pleine capacité de travail dès septembre 2016, et sur le plan psychiatrique, une capacité de travail de 70% actuellement, susceptible d’atteindre 100% avec une prise en soins appropriée. Le SMR considérait le rapport d’expertise probant. L’incapacité de travail durable était de 100% dès le 16 septembre 2015, 50% dès juillet 2016 et 30% dès septembre 2016, dans l’activité habituelle de brocanteuse et dans une activité adaptée avec une aptitude à la réadaptation dès juillet 2016.
B. a. Par projet de décision du 28 avril 2020, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée. Son statut était celui d’une personne se consacrant à temps complet à son activité professionnelle. À l’échéance du délai d’un an, soit le 16 septembre 2016, l’assurée était incapable de travailler à 30% dans son activité habituelle et dans une activité adaptée à son état de santé. Son incapacité de travail se confondait avec son incapacité de gain pour déterminer son taux d’invalidité. Un taux inférieur à 40% n’ouvrait pas de droit à des prestations de l’OAI sous forme de rente.
b. Le 12 mai 2020, l’assurée a contesté ce projet de décision, remettant en cause les conclusions du Prof. D______. Elle demandait le réexamen de son dossier, au motif qu’il lui était impossible de travailler.
c. Par décision du 8 juin 2020, l’OAI a maintenu son projet de décision.
d. Dans un rapport du 29 juin 2020, le Dr C______ a indiqué que l’assurée était encore totalement incapable de travailler.
C. a. Le gestionnaire du dossier a indiqué dans une note du 24 juillet 2020 avoir annulé la décision du 8 juin 2020, car il apparaissait nécessaire de compléter l’instruction dans le cadre des éléments apportés par le psychiatre suite à l’audition sur le projet de décision du 28 avril 2020. De plus, le SMR devait se prononcer sur le début de la capacité de travail résiduelle de 70%.
b. Le 3 août 2020, le SMR a considéré que les nouvelles pièces versées au dossier dans le cadre de l’audition n’étaient pas susceptibles de modifier sa prise de position.
c. Dans un rapport établi le 4 mars 2021, le Dr C______ a indiqué que l’assurée était toujours incapable de travailler.
d. Le 9 mars 2021, celui-ci a indiqué que le traitement médicamenteux actuel était le Latuda 40 mg et que l’assurée avait toujours des décompensations et que sa capacité de travail était toujours nulle.
e. Dans un rapport complémentaire du 7 août 2021, demandé par l’OAI, établi suite à un entretien de 90 minutes avec l’expertisée effectuée le 16 juillet 2021, le Prof. D______ a posé les diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail de syndrome post-commotionnel dès 2015 et d’épisode dépressif moyen (F32.1) dès 2020, entraînant une incapacité de travail de 50%.
f. Selon un rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 9 décembre 2021, il y avait lieu de retenir en l’espèce un revenu sans invalidité de CHF 33'500.- dans l’activité habituelle de brocanteuse itinérante. Au vu de la capacité de travail retenue de 50% dans l’activité habituelle, le préjudice économique était de 50% (revenu d’invalide : CHF 16'750.-). Toutefois, il convenait d’examiner si dans une activité adaptée, l’assurée pourrait mieux mettre en valeur sa capacité de gain en changeant d’activité. Au vu du mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyage, il fallait transmettre le dossier au secteur de la réadaptation pour déterminer si un changement d’activité permettrait une meilleure capacité de gain que celle déterminée dans l’activité habituelle.
g. Par décision du 1er avril 2022, l’OAI a rejeté la demande de l’assurée, retenant que le complément d’instruction n’avait apporté aucun élément susceptible de retenir une modification significative de son état de santé.
D. a. Le 28 avril 2022, l’OAI a informé l’assurée que sa décision du 1er avril 2022 était annulée, car dans le cadre de la procédure d’audition, il se justifiait de tenir compte de toutes les observations produites dans le délai imparti. Une nouvelle décision sujette à recours lui serait notifiée ultérieurement.
b. Le 3 mai 2022, le responsable de l’équipe de réadaptation a estimé que compte tenu des limitations fonctionnelles retenues actuellement par le SMR, c’était dans l’activité habituelle à 50% que le dommage était réduit au mieux. La perte de gain se confondait avec l’incapacité de gain et s’élevait à 50%.
c. Le 14 juin 2022, l’OAI a transmis à la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse), pour calcul de la rente et notification de la décision, un décision d’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 16 juin 2022. Compte tenu de ses limitations fonctionnelles, l’OAI concluait que c’était dans son activité de brocanteuse à 50% que le dommage était réduit au mieux. Une comparaison des gains était superflue, car son incapacité de travail se confondait avec son incapacité de gains. À l’échéance du délai d’attente, à savoir le 16 juin 2022, son incapacité de gain était de 50%, ce qui lui ouvrait le droit à une demi-rente dès cette date.
d. La caisse a notifié à la recourante une décision du 27 septembre 2022 lui octroyant dès le 1er juin 2022 une rente AI de CHF 928.-.
E. a. Le 31 octobre 2022, l’assurée, assistée d’un conseil, a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision précitée concluant à son annulation et à ce qu’il soit dit qu’elle avait droit à une demi-rente d’invalidité dès le 30 juillet 2018 et au versement de la rente à titre rétroactif dès le 1er juillet 2018.
b. L’intimé a conclu au rejet du recours.
c. La recourante a répliqué et persisté dans ses conclusions.
d. La recourante a été entendue par la chambre de céans lors d’une audience du 14 juin 2023.
e. Le 21 juin 2023, la chambre de céans a demandé au Prof. D______ un complément d’expertise sur l’évolution de la capacité de travail de la recourante.
f. Le 10 juillet 2023, le Prof. D______ a précisé que la capacité de travail de la recourante avait été de 50% dès juillet 2016, puis de 70% dès septembre 2016 et de 50% dès avril 2021, date de la survenue d’un épisode dépressif moyen.
g. Le 18 juillet 2023, l’intimé a persisté dans ses conclusions.
h. Le 14 août 2023, la recourante a critiqué les rapports du Prof. D______ et considéré qu’il fallait accorder une pleine valeur probante aux rapports du Dr C______ du 12 décembre 2016 qui reconnaissaient qu’elle était totalement incapable de travailler dès le 12 décembre 2016.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d’invalidité dès le 1er juillet 2018 et sa quotité.
Le 1er janvier 2022, sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705) ainsi que celles du 3 novembre 2021 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI – RS 831.201 ; RO 2021 706).
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable est celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et la référence).
En l’occurrence, la décision querellée concerne un premier octroi de rente dont le droit est né après le 1er janvier 2022, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur nouvelle teneur.
5.1
5.1.1 La recourante a fait valoir que la décision de l’intimé du 27 septembre 2022 ne contenait aucun élément lui permettant de comprendre la décision d’octroi d’une rente à hauteur de 50% dès le 1er juin 2022. Elle avait donc été dans l’impossibilité de la comprendre et de l’attaquer. Partant, la décision devait être annulée.
5.1.2 Selon l’intimé, dès lors que la recourante pouvait discerner les motifs qui avaient guidé sa décision, le droit à une décision motivée avait été respecté. Preuve en était que l’assurée n’avait pas été empêchée de recourir en connaissance de cause. Pour ces motifs, le grief de violation du droit d’être entendu devait être écarté.
Même si elle était avérée, une telle violation pourrait être réparée dans la mesure où la présente procédure faisait l’objet d’un échange d’écriture au cours duquel la recourante pouvait fournir toutes les explications utiles à l’appui de sa position et produire les pièces qu’elle estimait pertinentes.
5.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré par l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 564 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016).
Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours pouvant contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particulièrement grave, de sorte qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204).
5.3 En l’espèce, il faut constater que la recourante n’a produit avec son recours que la décision portant sur le calcul de sa rente mensuelle établi par la caisse, sans la motivation de la décision portant sur son pourcentage. Il ressort du dossier qu’une nouvelle motivation a été établie pour une décision d’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 16 juin 2022, qui a été transmise à la caisse le 14 juin 2022 pour calcul du montant de la rente. On ignore si la caisse a bien notifié la décision du 27 septembre 2022 avec la motivation établie par l’intimé sur le pourcentage de la rente octroyée. À défaut, le droit d’être entendu de la recourante a pu être violé. Cela étant, si cette violation a eu lieu, elle a pu être réparée par la communication du dossier complet de l’intimé à la recourante et la possibilité de se prononcer sur cette base dans ses écritures. Ce premier grief de la recourante doit en conséquence être écarté.
6.1
6.2 La recourante a encore fait valoir que l’OAI avait violé son droit d’être entendu, car après avoir annulé sa décision du 1er avril 2022, qui lui refusait le droit à une rente, il aurait dû lui notifier un nouveau préavis.
6.3 En vertu de l’art. 57a LAI, l’office AI est tenu de communiquer à l’assuré un préavis au sujet de la décision finale qu’il entend prendre. L’assuré a le droit d’être entendu (al. 1). Les parties peuvent faire part de leurs observations concernant le préavis dans un délai de 30 jours (al. 2). L’arrêt cité par le recourant (ATAS/710/2021 du 30 juin 2021) portait sur la question de savoir si l’OAI avait agi correctement en annulant une décision qui fait suite à un préavis sans modifier son projet de décision. Le projet de décision étant resté identique, la chambre de céans a considéré que l’intimé n’avait pas à le renvoyer, car il avait déjà satisfait à l’obligation d’envoyer un préavis afin de respecter le droit d’être entendu. L’annulation de la décision du 2 septembre 2019 avait uniquement pour conséquence la reprise de la procédure d’audition et l’examen des observations de la recourante du 30 août 2019 avant de statuer par une décision formelle.
Selon la doctrine, le fait que l’assuré a dans le cadre du préavis le droit être entendu ne signifie pas qu’un office AI qui entend s’écarter de la décision prévue dans un préavis doive initier à nouveau une procédure de préavis. Celle-ci n’est toutefois pas exclue, lorsque compte tenu des objections de l’assuré, l’OAI entreprend de nouvelles investigations (Michel VALTERIO, Commentaire, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018, n. 5 ad art. 57a p. 786).
6.4 Au vu de la doctrine précitée, l’intimé n’a pas violé le droit en ne rendant pas un nouveau projet de décision après avoir continué l’instruction du cas, quand bien même il a finalement pris une décision qui ne confirmait pas son projet de décision.
7.1
7.1.1 Dans son recours, la recourante a fait valoir qu’elle avait présenté, en moyenne, une capacité de travail de 50% au moins depuis le 15 juillet 2016 sans interruption notable, en se fondant sur les rapports des Drs C______ et B______.
7.1.2 Selon l’intimé, sur la base des expertises successives au dossier, le SMR avait retenu les taux d’incapacité de travail de 100% dès le 16 septembre 2015, 50% dès juillet 2016, 30% depuis septembre 2016 et 50% depuis le 16 juin 2021. La recourante avait déposé sa demande en janvier 2018 et son éventuel droit à une rente ne pouvait intervenir que six mois plus tard.
Une incapacité de travail de 30% (incapacité de gain se confondant avec l’incapacité de travail dans le cas présent) n’ouvrait pas le droit à une rente, de sorte que le délai de carence avait été interrompu en septembre 2016, avec pour conséquence qu’un nouveau délai d’attente d’une année avait commencé courir dès que la recourante avait été incapable de travailler à 50% en juin 2021. C’était à juste titre que la décision litigieuse prévoyait une demi-rente dès juin 2022.
7.2
7.2.1 Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
A droit à une rente d’invalidité, l’assuré dont la capacité de gain ou la capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, qui a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable et qui, au terme de cette année, est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI).
Une rente n'est pas octroyée tant que toutes les possibilités de réadaptation au sens de l'art. 8 al. 1bis et 1ter n'ont pas été épuisées (art. 28 al. 1bis LAI).
En vertu de l’art. 28b LAI, la quotité de la rente est fixée en pourcentage d’une rente entière (al. 1). Pour un taux d’invalidité compris entre 50 et 69 %, la quotité de la rente correspond au taux d’invalidité (al. 2) ; pour un taux d’invalidité supérieur ou égal à 70 %, l’assuré a droit à une rente entière (al. 3). Pour les taux d’invalidité compris entre 40 et 49 %, la quotité de la rente s’échelonne de 25 à 47,5 % (cf. al. 4).
La quotité de la rente est déterminée en fonction de l’incapacité de gain au moment où le droit à la rente prend naissance (cf. art. 28 al. 1 let. c LAI). Le droit à la rente naît au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré à fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18ème anniversaire de l’assuré (art. 29 al. 1 LAI).
Pour évaluer le taux d'invalidité d’un assuré exerçant une activité lucrative, le revenu qu’il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le Conseil fédéral fixe les revenus déterminants pour l’évaluation du taux d’invalidité ainsi que les facteurs de correction applicables (art. 16 LPGA et 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Pour établir rétrospectivement quand la période de 365 jours a commencé à courir, il faut déterminer le moment à partir duquel l’assuré a subi une diminution sensible de son rendement dans son activité professionnelle. Une réduction de la capacité de travail de 20% suffit en principe à ouvrir la période d’attente. Pour déterminer si cette incapacité de travail est survenue, il convient de se fonder sur les circonstances du cas concret auxquelles appartiennent notamment la constatation d’une diminution des prestations fournies, une remontrance de l’employeur ou des absences fréquentes liées à l’état de santé. Les entraves à la capacité de travail doivent en d’autres termes se manifester lorsque l’assuré était au service de son ancien employeur. Une constatation rétroactive et médico-théorique de la capacité de travail après plusieurs années ne suffit pas. À moins qu’il ne soit dûment documenté sur le plan médical, le fait que l’assuré ait connu une capacité de rendement réduite par rapport à ses collègues pendant la durée des rapports de travail n’est pas décisif. Le moment de la survenance de l’incapacité de travail ne saurait faire l’objet d’hypothèses ou de déductions spéculatives, mais doit être établi avec le degré habituel de la vraisemblance prépondérante (Michel VALTERIO, Commentaire, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI), 2018, n. 13 ad art. 28 p. 390).
Pour qu’il puisse continuer à courir, le délai d’attente de 365 jours ne doit pas subir d’interruption notable (art. 28 al. 1 let. b LAI). On est en présence d’une interruption notable du délai lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant 30 jours consécutifs au moins (art. 29ter RAI). Cette interruption a pour conséquence que, lors de la survenance d’une nouvelle incapacité de travail, un nouveau délai d’attente d’une année commence à courir sans qu’il y ait lieu de prendre en considération les périodes antérieures d’incapacité de travail. Au sens de l’art. 29ter RAI, une interruption du délai d’attente ne peut être admise que lorsque l’assuré s’est trouvé dans l’incapacité d’exercer un travail économiquement utilisable pendant au moins 30 jours consécutifs. Le délai ne sera pas interrompu lorsque la reprise de travail n’a qu’un but thérapeutique alors qu’il ne subsiste plus de réelle capacité de travail utilisable sur le marché, lorsque l’activité exercée met manifestement à trop lourde contribution les forces de l’assuré ou lorsque, quand bien même on doit admettre que celui qui est occupé dans un centre de réadaptation aurait pu reprendre une activité lucrative en faisant preuve de bonne volonté, les circonstances permettent de penser qu’un essai de reprise du travail aurait probablement abouti à un échec. Un essai de reprise de travail qui échoue n’interrompt pas le délai d’attente même s’il dure plus de 30 jours. (VALTERIO, op. cit, n. 14 et 15 ad art. 28 p. 391.
7.2.2 L’art. 29bis du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI) prévoit que si la rente a été supprimée du fait de l’abaissement du degré d’invalidité et que l’assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d’invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d’une incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d’attente que lui imposerait l’art. 28 al. 1 let. b LAI, celle qui a précédé le premier octroi.
7.2.3 Lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 135 V 465 consid. 4.4. et les références ; ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
En cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. À cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 8C_755/2020 du 19 avril 2021 consid. 3.2 et les références).
7.2.4 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b et les références; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et la référence).
8.1 Il convient d’examiner en premier lieu la valeur probante des rapports du Prof. D______.
8.1.1 Son rapport du 26 mars 2020 répond aux réquisits formels permettant de lui octroyer de manière générale une valeur probante. Il était toutefois incomplet et manquait de clarté, dans la mesure où il fixait la capacité de travail de la recourante telle qu’elle pourrait être 6 à 8 mois plus tard (70%), sans se prononcer sur la situation actuelle et passée, alors que la recourante ne travaillait plus depuis l’accident survenu en 2015 et que l’expert datait de cette année-là son diagnostic principal de syndrome post-commotionnel.
Le psychiatre traitant de la recourante ayant attesté d’une incapacité totale de celle-ci, l’intimé a demandé un complément d’expertise au Prof. D______.
Dans son rapport complémentaire du 7 août 2021, ce dernier a indiqué, sur la base du dossier, d’un nouvel entretien avec la recourante du 16 juillet 2021 et d’une évaluation neuropsychologique, que le tableau clinique était en péjoration depuis l’évaluation de 2020, avec la manifestation d’un épisode dépressif moyen (dès 2020) réduisant la capacité de travail à 50%.
L’expert n’était à nouveau pas très précis en ne mentionnant que l’année 2020 pour le début de la nouvelle atteinte, tout en indiquant, dans son appréciation générale, que le tableau clinique était en péjoration, avec la manifestation d’un épisode dépressif moyen résultant d’un sentiment de dévalorisation et d’inutilité après le retour de son mari quatre mois auparavant.
Sur cette base, le SMR a retenu, le 21 août 2021, que la recourante avait été totalement incapable de travailler dès le 16 septembre 2015, à 50% dès juillet 2016, à 30% dès septembre 2016 et à 50% dès le 16 juin 2021, en précisant toutefois qu’il retenait la date de l’évaluation (de l’expert), soit le 16 juillet 2021, pour l’incapacité (de 50%).
Le 21 juin 2023, la chambre de céans a demandé au Prof. D______ de se prononcer sur la capacité de travail de la recourante pour la période précédant son expertise dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée, à tout le moins dès le 15 juillet 2016, et son évolution au moment de son expertise. Il lui était demandé de commenter le rapport du Dr C______ du 12 décembre 2016 et celui du Dr B______.
Le 10 juillet 2023, le Prof. D______ a répondu qu’entre juillet et septembre 2016, il retenait une activité exigible de 50% dans toute activité en tant qu’appréciation consensuelle tenant compte des observations du Dr B______, qui avaient eu lieu quatre ans plus tôt et des conclusions de celui-ci sur la capacité de travail. La persistance des douleurs était interprétée comme en lien avec la souffrance psychique de la recourante et donc l’incapacité de travail passagère retenue par le Dr B______ se superposait à ses observations. L’augmentation de la capacité de travail à 70% devait être datée de septembre 2016, comme cela avait été retenu dans son premier rapport. Cette capacité avait duré jusqu’à avril 2021 et elle était de 50% depuis lors. La période de 2016 à 2020 n’avait pas été marquée par un changement quelconque sur le plan psychiatrique, malgré les changements des traitements médicamenteux et compte tenu du setting particulier du suivi. Depuis le mois d’avril 2021, la recourante s’était remise en couple avec son mari, mais leurs rapports s’étaient détériorés.
Le rapport du 10 juillet 2023 du Prof. D______ complète ainsi utilement et de manière convaincante ses rapports précédents, de sorte qu’il convient de reconnaître une pleine force probante à son appréciation du cas.
8.1.2 Le 14 août 2023, la recourante a observé que le rapport du Prof. D______ du 10 juillet 2023 était incomplet, car il ne commentait pas les rapports de son psychiatre, contrairement à la demande de la chambre de céans.
La chambre de céans relève à cet égard que le Prof. D______ a indiqué dans son dernier rapport que le traitement entrepris par la recourante auprès de Dr C______ était resté peu approprié avec des rencontres occasionnelles et une vision de résignation thérapeutique. Il a également relevé que le rapport du psychiatre traitant de juin 2020 rapportait qu’aucun progrès significatif ne pouvait être réalisé sur la voie de la reprise du travail et il a émis des doutes sur le traitement dispensé par ce dernier, avec des rencontres mensuelles et la prescription « étonnante » d’un traitement neuroleptique (Latuda). Il a encore qualifié le suivi avec le psychiatre traitant de peu investi et sans résultat probant. L’on ne peut donc retenir comme le soutient la recourante que l’expert a fait abstraction des rapports du Dr C______. De plus, l’expert a motivé de façon convaincante les raisons pour lesquelles il s’est davantage appuyé sur le rapport du Dr B______ pour fonder les conclusions, à savoir que ce dernier avait examiné la recourante quatre ans avant lui et que la persistance des douleurs était interprétée comme en lien avec la souffrance psychique de l’expertisée, de sorte que ses constats étaient pertinents pour évaluer rétrospectivement l’état psychique de la recourante.
8.1.3 Selon la recourante, la motivation du Prof. D______ était contradictoire, puisqu’il retenait une activité exigible à 70% dès septembre 2016 en activité usuelle, qui tenait compte de la majoration observée. Or aucune majoration de la capacité de travail n’avait été observée par rapport aux 50% retenus in toto pour la période de juillet à septembre 2016. Au contraire, l’expert soulignait qu’il n’y avait pas lieu de considérer que les limitations fonctionnelles sur le plan psychiatrique de la recourante avaient varié de manière significative entre 2016 et 2020.
Dans son rapport du 10 juillet 2023, le Prof. D______ a effectivement indiqué qu’il n’y avait pas lieu de considérer que les limitations fonctionnelles sur le plan psychiatrique de la recourante avaient varié de manière significative entre 2016 et 2020 et que le 70% exigible dans l’activité usuelle (qui tenait compte de la majoration observée), devait être compris dès septembre 2016 comme l’avait justement noté l’OAI en avril 2020.
L’on peut s’interroger sur ce qu’a voulu dire le Prof. D______ par les termes « qui tenait compte de la majoration observée », ce qui peut paraitre contradictoire avec une capacité de travail améliorée. Cela étant, si l’on tient compte de l’ensemble des rapports de l’expert, l’on comprend qu’il confirmait la capacité de travail de 70% dès septembre 2016, ce qu’il n’avait pas dit aussi clairement dans son premier rapport, et que la capacité de travail était de 50% dès avril 2021. Il en résulte que l’apparente contradiction soulevée par la recourante ne remet pas sérieusement en cause les conclusions de l’expert.
8.1.4 Les rapports du Dr C______ ne suffisent à pas non plus à remettre en cause les conclusions du Prof. D______, dans la mesure où ils constituent une appréciation différente de l’état de santé de la recourante et qu’ils n’évoquent pas d'éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l’expert et qui feraient douter de ses conclusions, étant rappelé que ce dernier a expliqué pour quels motifs, il n’était pas convaincu par les rapports du Dr C______.
Quant au rapport du Dr B______ du 15 juillet 2016, il ne permet pas de fixer la capacité de la recourante, puisqu’il ne se prononce pas sur son atteinte psychique.
8.2 Sur la base des conclusions du Prof. D______, il convient de retenir que la recourante a été incapable de travailler à 100% dès le 16 septembre 2015, à 50% dès juillet 2016 et à 30% dès septembre 2016. Il en résulte qu’au 1er septembre 2016, elle n’avait pas droit à une rente d’invalidité, car à l’échéance du délai de carence d’un an, le 16 septembre 2016, elle n’était pas invalide à 40% au moins, selon l’art. 28 al. 1 let. c LAI, sans compter qu’elle a demandé tardivement les prestations de l’assurance-invalidité le 30 janvier 2018.
Un nouveau délai de carence a commencé en avril 2021, suite à l’aggravation de l’état de santé de la recourante, conduisant l’expert à retenir une capacité de travail de 50%. Il sera précisé à cet égard que les conditions de l’art. 29bis RAI – qui aurait permis de ne pas tenir compte du délai de carence d’un an – ne sont pas réalisées, la recourante n’ayant pas été au bénéfice d’une rente qui aurait été supprimée dans les trois ans précédant l’aggravation de son état de santé. En conséquence, son droit à une rente d’invalidité de 50% d’une rente entière a pris naissance le 1er avril 2022, en application de art. 28 al. 1 et 29 al. 1 et 3 LAI, et non depuis le 1er juin 2022, comme l’a retenu l’intimé dans la décision querellée.
La recourante obtenant très partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 1’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Au vu du sort du recours, un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l’intimé (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Réforme la décision rendue le 27 septembre 2022 par l’intimé, dans le sens que la recourante a droit à un 50% d’une rente entière dès le 1er avril 2022.
Alloue à la recourante une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le