rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3369/2022 ATAS/732/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 septembre 2023
Chambre 4
En la cause
A______, enfant mineur, agissant par ses parents B______ et C______
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Les parents de l’enfant A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 2016, ont déposé pour lui, le 21 novembre 2017, une demande de mesures médicales pour mineurs auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
b. Par projet de décision du 3 janvier 2018, l’OAI a refusé l’octroi de mesures médicales pour l’assuré, car son dossier médical ne permettait pas de conclure à une infirmité congénitale reconnue par l’AI (art. 13 LAI) et les conditions d’une prise en charge au sens de l’art. 12 LAI n’étaient pas remplies.
c. Les parents de l’assuré ont formé opposition à ce projet de décision le 24 janvier 2018. Leur fils présentait un retard de croissance intra-utérin et avait montré rapidement après sa naissance un décalage dans son développement psychomoteur avec des troubles de la régulation tonique et des schémas d’hyperextension. Il n’avait tenu assis seul qu’à l’âge de 15 mois et n’était pas encore capable à 16 mois de se mettre debout. L’unité de développement des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) avait mis en évidence un décalage sévère des compétences motrices et un trouble de la régulation tonique qui ne permettait pas leur fils l’exécution des mouvements de manière fluide. Il avait été essentiel, suite à cette consultation, de mettre en place un soutien par de la physiothérapie, à raison de deux fois par semaine, pour permettre à leur fils une meilleure régulation tonique. Des contrôles réguliers à l’unité de développement avaient été prévus. Le ch. 395 de l’annexe à l’ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9 décembre 1985 (OIC - RS 831.232.21) décrivait des légers troubles moteurs cérébraux (jusqu’à l’âge de deux ans), ce qui correspondait exactement aux conclusions du rapport de l’unité de développement. De ce fait, la prise en charge médicale de leur fils était justifiée depuis le début.
d. L'OAI a reçu le 5 mars 2018 un rapport établi le 17 novembre 2017 par la docteure D______, cheffe de clinique, et la docteure E______, ainsi qu’une psychologue et une physiothérapeute du service de développement et de croissance du département de l’enfant et de l’adolescent des HUG, dans lequel était posé le diagnostic de trouble du développement psychomoteur, hypotonie axiale avec trouble de la régulation du tonus axial, plagiocéphalie, torticolis à droite, strabisme convergent de l’œil gauche et microcéphalie. L’enfant était actuellement contraint par sa motricité, qui lui laissait peu d’opportunités d’effectuer les actions dont il avait envie. Son développement mental correspondait à celui observé chez un enfant plus jeune, soit de six mois approximativement. La qualité de sa motricité fine ne lui permettait peut-être pas de montrer toutes ses compétences mentales. Les compétences communicatives se trouvaient également en décalage comparativement à son âge et correspondaient également à un enfant âgé de six mois. L’examen neurologique frappait par une hypotonie axiale, un tonus mal modulé avec des postures franchement hypertoniques, des stéréotypies, peu de mouvements spontanés et une hyperréflexie. D’un point de vue thérapeutique, il était proposé de débuter de la physiothérapie à raison de deux fois par semaine. Une annonce à l’assurance-invalidité pour le ch. 395 OIC avait été faite. Il était proposé aux parents d’effectuer des investigations à visée diagnostique, mais ceux-ci ne le souhaitaient pas, se voulant confiants. Il avait été convenu avec eux que des investigations supplémentaires seraient faites si l’enfant ne progressait pas autant que souhaité sous physiothérapie intensive. Une entité génétique pourrait être à l’origine du retard de son croissance précoce et de son trouble de développement.
e. Le 14 mars 2018, l’OAI a accepté la prise en charge des frais de physiothérapie, admettant une infirmité congénitale au sens du ch. 395 OIC, jusqu’à la fin du mois du deuxième anniversaire de l’assuré, soit le 30 septembre 2018.
B. a. Dans un rapport de physiothérapie du 24 septembre 2018, Madame F______, physiothérapeute spécialisée en pédiatrie, a indiqué que la thérapie avait permis d’accompagner l’assuré dans ses acquisitions (station assise, passage assis, quatre pattes, exploration motrice), mais qu’en raison de ses troubles toniques importants, certaines acquisitions étaient encore déficientes (marche autonome, ajustement posturaux en position verticale, dissociation des membres inférieurs, motricité fine, dissociation des membres supérieurs dans l’exploration des jouets, etc.). Selon l’unité de développement des HUG, la physiothérapie devait impérativement être poursuivie. La pathologie décrite et les troubles de la régulation tonique de type hypertone justifiaient la poursuite de la prise en charge les traitements par l’assurance-invalidité.
b. Le 5 octobre 2018, de la physiothérapie pédiatrique a été prescrite pour l’assuré, en raison d’un retard du développement sévère avec trouble de la régulation tonique.
c. Le 1er mars 2019, le service médical régional de l’OAI (ci-après : le SMR) a considéré que la physiothérapie était un traitement médicalement justifié, mais qu’à l’heure actuelle, il ne répondait pas aux critères du ch. 390 OIC, selon les rapports de la consultation du développement. L’assuré souffrait surtout d’une hypotonie globale dans un contexte vraisemblablement syndromique pour lequel il n’y avait pas d’OIC à reconnaître pour l’instant. Des examens complémentaires n’avaient pas été acceptés par les parents et un diagnostic précis n’était pas posé à ce jour. La physiothérapie traitait l’hypotonie, donc la maladie, et elle ne pouvait pas être prise en charge en application de l’art. 12 LAI.
d. Selon un rapport de cytogénétique moléculaire établi le 15 mai 2019, l’analyse n’avait pas décelé d’anomalie génomique déséquilibrée dans les conditions de l’examen et en accord avec le seuil de résolution de la technique évalué en moyenne à 100 kb sur le génome. Ce résultat n’expliquait pas le phénotype clinique du patient. La transmission de ce résultat devrait faire l’objet d’un conseil génétique.
e. Le 23 mai 2019, le SMR a estimé que le traitement de l’assuré était médicalement justifié, mais qu’en l’absence d’informations cliniques détaillées, il n’était pas possible de décider si les critères étaient réunis pour le ch. 390 OIC ou si les mesures médicales pouvaient être prises en charge en application de l’art. 12 LAI. Il allait demander le rapport de consultation au service de neuropédiatrie des HUG et se prononcerait ensuite.
f. Le docteur G______, pédiatre, a informé le SMR le 22 août 2019 qu’il n’y avait pas eu de consultation en neuropédiatrie et que les parents n’avaient pas souhaité poursuivre le suivi à la consultation du développement en 2019.
g. Dans un avis du 13 septembre 2019, le SMR a indiqué qu’il n’y avait pas de nouvelle information médicale permettant d’établir s’il existait chez l’assuré une infirmité congénitale selon l’OIC pouvant ouvrir le droit à une prise en charge de la physiothérapie en application de l’art. 13 LAI. Néanmoins, la physiothérapie réunissait actuellement les conditions de l’art. 12 LAI et sa prise en charge pouvait être accordée à raison de deux fois par semaine à partir de septembre 2018 pour trois ans. Passé ce délai, il serait nécessaire d’obtenir un nouveau rapport précisant l’évolution de l’assuré, le but, la fréquence et la durée prévus du traitement ainsi qu’un rapport de consultation neuropédiatrique pour pouvoir se prononcer sur la suite de la prise en charge.
h. Par décision du 27 septembre 2019, l’OAI a informé l’assuré qu’il prenait en charge la poursuite de la physiothérapie du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2021, en application de l’art. 12 LAI.
C. a. Le 5 janvier 2022, Mme F______ a demandé la prolongation de la prise en charge de la physiothérapie ambulatoire en faveur de l’assuré, en raison des troubles moteurs persistants. Celui-ci, âgé de 4 ans et demi, continuait à faire des progrès dans les acquisitions motrices. Il était suivi en ergothérapie, logopédie, psychomotricité et par le service éducatif itinérant qui intervenait en crèche. Un report de scolarité avait été décidé afin de lui permettre de stabiliser ses acquisitions, de dépasser certaines difficultés, de poursuivre ses apprentissages et de gagner en confiance et en autonomie. L’assuré avait fait de nombreux progrès dans ses acquisitions motrices pendant la dernière année et la physiothérapie avait pu être diminuée à une fois par semaine. Le traitement de physiothérapie avait pour but de l’accompagner afin de renforcer certaines acquisitions motrices, en particulier la stabilité de son tronc, l’équilibre, les dissociations et coordinations des membres inférieurs et supérieurs, la motricité fine et les difficultés encore objectivées justifiaient la poursuite de la physiothérapie.
b. Dans un rapport du 3 janvier 2022, la docteure H______, cheffe de clinique auprès du département diagnostique du service de médecine génétique des HUG, a indiqué avoir revu les parents de l’assuré en consultation génétique le 15 novembre 2021 pour une réévaluation dans le cadre d’un retard de croissance intra-utérin, d’un retard hétérogène du développement et d’une microcéphalie. L’analyse génétique avait permis d’identifier chez l’assuré un variant hémizygote faux-sens dans le gène TAF1 (lié au chromosome X), qui avait été classé comme de nature clinique incertaine. Ce diagnostic ne signifiait pas l’absence de progression neuro-développementale chez l’assuré, mais permettait d’actionner une prise en charge adaptée au vu de la situation clinique et à la lumière des connaissances générales de ce diagnostic. Chaque enfant étant unique, aucun diagnostic, notamment génétique, ne pouvait prédire l’évolution neuro-développementale. L’assuré bénéficiait déjà d’un suivi adapté, incluant un suivi neurologique et endocrinologique. Pour l’heure, il n’y avait pas de traitement spécifique, ni d’essais cliniques en cours dans le cadre de cette condition génétique.
c. Le 14 juin 2022, l’OAI a reçu des HUG :
un rapport établi le 15 septembre 2020 par le docteur I______, médecin adjoint agrégé de l’unité de neurologie pédiatrique des HUG, lequel indiquait que l’assuré présentait un trouble du neuro-développement et que la prise en charge actuelle paraissait tout à fait adéquate. De l’ergothérapie permettrait de travailler sur la motricité fine et l’autonomie, dans l’optique de la future intégration scolaire de l’assuré.
un rapport établi le 8 mars 2021 par le Dr I______, qui indiquait que l’assuré, âgé de 4 ans et demi, présentait un trouble hétérogène de son développement psychomoteur et que le report de scolarité était judicieux. La prise en charge actuelle était en adéquation avec la situation de l’assuré, qui semblait pleinement en profiter.
un rapport établi le 4 août 2021 par le Dr I______, qui constatait que l’assuré avait accompli des progrès de manière relativement globale, mais que des difficultés restaient présentes dans le domaine de l’habillage et sur le plan graphomoteur. Les thérapies en cours étaient tout à fait appropriées pour le moment et des progrès significatifs étaient envisageables durant l’année à venir.
un rapport du 23 mars 2022, dans lequel le Dr I______ constatait des progrès indubitables chez l’assuré sur l’ensemble des sphères développementales. Il demeurait toutefois des problématiques d’autonomie toujours présentes et sur le plan des praxies visuospatiales/constructives, qui se traduisaient dans la vie quotidienne et dans les préapprentissages. La modalité d’une scolarité à mi-temps avec un encadrement éducatif adéquat, accompagné d’une intervenante était cohérente. La suite de la scolarité dépendrait de l’évolution.
d. Le 22 juin 2022, le SMR a conclu qu’il n’y avait pas de nouvelles infirmités congénitales à reconnaître, étant donné que l’atteinte génétique de l’assuré ne correspondait pas à une infirmité congénitale et que la description clinique du Dr I______ faite en mars 2022 n’évoquait pas une paralysie cérébrale ou une maladie dégénérative du système nerveux, ni des troubles de l’attention ou de l’hyperactivité. L’assuré souffrait d’un syndrome rare, dont le pronostic n’avait pas été précisé. L’assuré avait débuté la physiothérapie en novembre 2017 et le traitement se poursuivait à une fréquence hebdomadaire. Bien que l’assuré faisait des progrès constants dans ses acquisitions motrices, la poursuite de la physiothérapie était recommandée en particulier pour renforcer la stabilité de son tronc, l’équilibre, la dissociation et la coordination des membres et de la motricité fine. Sans remettre en cause l’indication à la physiothérapie chez l’assuré, le SMR estimait que cette mesure n’avait pas un but de réadaptation chez cet assuré, au sens de l’art. 12 LAI, étant donné que le pronostic était incertain à l’heure actuelle, voire défavorable, et que le traitement à prévoir était pour une durée longue et indéterminée. Par ailleurs, l’assuré présentait également une atteinte cognitive qui diminuait sa capacité de gain et les objectifs de la physiothérapie n’étaient pas dans les domaines où il avait fait des progrès. Le SMR recommandait en conséquence de ne pas prolonger l’octroi de la prise en charge de la physiothérapie, en application de l’art. 12 LAI.
e. Par décision du 9 septembre 2022, l’OAI a refusé la prolongation de la physiothérapie requise.
D. a. Le 10 octobre 2022, les parents de l’assuré ont formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision précitée, en concluant à la poursuite de la prise en charge du traitement de physiothérapie.
b. Dans sa réponse du 8 novembre 2022, l’OAI a conclu au rejet du recours.
c. Le 5 juillet 2023, la chambre de céans a entendu les parents du recourant, qui ont indiqué que la physiothérapie avait été mise en place aux 14 mois de leur fils et qu’elle s’était terminée à ses cinq ans révolus (quatre mois après). Elle avait été remplacée par d’autres thérapies, selon les besoins de leur fils. Celui-ci avait commencé l’école au mois d’août 2022, après un report d’entrée en scolarité d’une année. Il avait une évolution constante, mais en décalage avec les enfants de son âge. La physiothérapie permettait de travailler sa motricité globale. Leur fils était hypotonique du bas du dos et hypertonique des membres. Cela l’empêchait de coordonner ses mouvements. La physiothérapie l’avait aidé à ressentir son corps et à intégrer les positions, notamment verticale et assise, et à se concentrer sur sa tâche. À force de pratiquer la physiothérapie, il pouvait oublier son corps et se concentrer sur les apprentissages cognitifs. La physiothérapie avait été le socle pour travailler globalement. L’ergothérapie favorisait plutôt les apprentissages scolaires et la motricité fine. Leur fils suivait l’école publique avec un accompagnement de 100% de présence. Il avait bien évolué durant l’année, progressant dans sa capacité à se concentrer sur ses tâches. Il était toutefois encore éparpillé et avait besoin d’un moment d’adaptation. Il avait été inscrit pour aller dans une classe intégrée, mais il n’y avait pas encore de place disponible. À défaut, il pourrait continuer la scolarité normale avec un appui à 100%.
d. L’intimé a persisté dans sa décision.
e. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi (art. 56 et 60 LPGA ; art. 62 al. 1 et 89B al. 1 et 2 LPA), le recours est recevable.
Le litige porte sur le bien-fondé du refus de l’intimé de prendre en charge la physiothérapie pour l’assuré à partir du 1er octobre 2021.
Le 1er janvier 2022, les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705) ainsi que celles du 3 novembre 2021 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201 ; RO 2021 706) et de l’OIC sont entrées en vigueur.
En l’absence de disposition transitoire spéciale, ce sont les principes généraux de droit intertemporel qui prévalent, à savoir l’application du droit en vigueur lorsque les faits déterminants se sont produits (cf. ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 et la référence). Lors de l’examen d’une demande d’octroi de prestation est déterminant le moment de la naissance du droit éventuel à cette prestation. Si cette date est antérieure au 1er janvier 2022, la situation demeure régie par les anciennes dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021. Si elle est postérieure au 31 décembre 2021, le nouveau droit s’applique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_60/2023 du 20 juillet 2023 consid. 2.2. et les références).
En l’occurrence, l’éventuel droit du recourant aux prestations de l’intimé naîtrait au plus tôt le 1er octobre 2021, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.
5.1 Selon l’art. 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3 al. 2 LPGA), jusqu’à l’âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d’infirmités peu importantes (al. 2).
Aux termes de l’art. 3 al. 2 LPGA, est réputée infirmité congénitale toute maladie présente à la naissance accomplie de l’enfant.
Selon l’art. 1 OIC, sont réputées infirmités congénitales au sens de l’art. 13 LAI les infirmités présentes à la naissance accomplie de l’enfant. La simple prédisposition une maladie n’est pas réputée infirmité congénitale. Le moment où une infirmité congénitale et reconnue comme telle n’est pas déterminant (al. 1). Les infirmités congénitales sont énumérées dans la liste en annexe. Le Département fédéral de l’intérieur peut adapter la liste chaque année pour autant que les dépenses supplémentaires d’une telle adaptation à la charge de l’assurance n’excèdent pas trois millions de francs par an au total.
Le ch. 383 de l’annexe de l’OIC cite les affections hérédo-dégénératives du système nerveux (par exemple ataxie de Friedreich, leucodystrophies et affections progressives de la matière grise, atrophies musculaires spinales et neurales, dysautonomie familiale, analgésie congénitale, syndrome de Rett).
Le ch. 390 cite les paralysies cérébrales spastiques congénitales (spastiques, dyskinétiques, ataxiques).
Le ch. 395 cite les légers troubles moteurs cérébraux (traitement jusqu’à l’accomplissement de la deuxième année de la vie).
Le ch. 397 citent les paralysies et parésies congénitale.
Selon le ch. 3 de la Circulaire sur les mesures médicales de réadaptation de l’assurance-invalidité (CMRM), valable à partir du 1er juillet 2021, pour les demandes concernant des infirmités congénitales évidentes, mais ne figurant pas dans l’annexe de l’OIC, les offices AI doivent soumettre le dossier à l’OFAS. En ce qui concerne les syndromes, voir toutefois les ch. 6 et 10.
À teneur du ch. 4 CMRM, les infirmités congénitales au sens de l’assurance-invalidité sont des infirmités qui existent à la naissance accomplie. La naissance est réputée accomplie au sens de l’art. 31 al. 1 du code civil lorsque le corps de l’enfant vivant est complètement sorti de celui de la mère. La condition est également considérée comme remplie si l’infirmité congénitale n’est pas encore reconnaissable comme telle à ce moment-là, mais que, plus tard, apparaissent des symptômes nécessitant un traitement, symptômes dont la présence permet de conclure qu’une infirmité congénitale ou que les éléments nécessaires à son émergence existaient déjà à la naissance accomplie.
Selon le ch. 6 CMRM, les affections qui ne sont pas susceptibles d’être soignées par l’application d’un traitement scientifiquement reconnu ne figurent pas sur la liste (VSI 2003, p. 214). Cependant, elles peuvent parfois, comme dans le cas du syndrome de Smith Magenis ouvrir le droit à d’autres prestations (mesures de réadaptation d’ordre professionnel, moyens auxiliaires ou rente). Néanmoins, si certains symptômes remplissent les critères d’une infirmité congénitale, ils peuvent être pris en charge sous le couvert du chiffre de ladite infirmité congénitale (par ex. sténose aortique sous-valvulaire, malformation cardiaque en cas de syndrome de Smith Magenis).
Si une affection peut être aussi bien acquise que congénitale et que, dans le cas d’espèce, il existe des doutes sur l’authenticité d’une infirmité congénitale, l’avis dûment motivé d’un médecin spécialisé, qui tient celle-ci pour hautement probable en se fondant sur l’enseignement médical actuel, est alors déterminant (ch. 7 CMRM).
Selon le ch. 11 CMRM, le traitement d’atteintes à la santé qui constituent une conséquence de l’infirmité congénitale est à la charge de l’assurance-invalidité, si les manifestations pathologiques secondaires sont en étroite connexion avec les symptômes de l’infirmité congénitale et qu’aucun événement extérieur n’intervient de manière déterminante dans le processus. Dans ces cas-là, il n’est pas nécessaire que l’affection secondaire remplisse les conditions particulières prescrites pour sa reconnaissance comme infirmité congénitale. Il importe cependant de fixer des exigences sévères à la reconnaissance d’un lien de causalité qualifié entre une infirmité congénitale et une atteinte à la santé secondaire.
En général, les modifications de l’ordonnance concernant les infirmités congénitales prennent effet au 1er janvier. Pour les nouvelles infirmités ajoutées à la liste, l’assurance-invalidité peut prendre en charge des prestations à partir de la date de l’entrée en vigueur de la modification de l’ordonnance. Pour les infirmités qui ont été biffées de la liste ou auxquelles des critères limitatifs ont été apportés, il faut d’office procéder à une révision lorsque des mesures ont déjà été accordées pour une durée dépassant la date de la modification de l’ordonnance. Une éventuelle décision limitant ou supprimant le droit aux prestations ne peut avoir un effet que pour l’avenir, toutefois son effet ne peut être reporté que trois mois au plus après la modification de l’ordonnance (ch. 23 CMRM).
Les paralysies cérébrales ne représentent pas une pathologie unitaire, mais un complexe symptomatologique réunissant un groupe d’encéphalopathies statiques caractérisées par des troubles neurologiques clairement définissables, une spasticité, une dyskinésie et une ataxie, une apparition précédant la fin de la période néonatale, l’absence d’une évolution, souvent, des troubles associés tels que difficultés d’apprentissage, handicap mental, troubles de la vue ou épilepsie. Les troubles moteurs congénitaux de type spastique, ataxique ou dyskinétique doivent être reconnus comme infirmités congénitales. Les troubles associés tels que ceux mentionnés ne sont pas considérés en eux-mêmes, c’est-à-dire sans les troubles moteurs ici décrits, comme des infirmités congénitales (ch. 390.1 CMRM).
Pour poser le diagnostic de trouble moteur spastique, il faut qu’il y ait une hyperréflexie, une augmentation de la résistance des muscles atteints lors des mouvements passifs (hypertonie musculaire), des réflexes pathologiques (Babinski en extension, clonus) ainsi que des postures et des mouvements anormaux (ch. 390.1.1 CMRM).
Les troubles moteurs ataxiques concernent des parties de la motricité fine ou de la motricité corporelle. Pour la motricité fine, les symptômes nécessaires pour poser le diagnostic sont le tremblement d’intention ou tremblement d’action (tremblement accompagnant le mouvement de la main) et la dysmétrie (erreur dans l’amplitude du mouvement, empêchant de saisir correctement un objet). Les symptômes associés les plus fréquents sont les syncinésies (ouverture exagérée de la main au moment de lâcher l’objet manipulé) ainsi que, à l’examen neurologique, une hypotonie, une dysdiadococinésie ou un phénomène de rebond positif. Pour la motricité corporelle, le trouble ataxique est défini par l’ataxie tronculaire (ch. 390.1.2 CMRM).
Les dyskinésies sont des troubles moteurs caractérisés par des mouvements involontaires, accompagnés d’attitudes et de mouvements anormaux. En font partie notamment la chorée et l’athétose (ch. 390.2 CMRM).
Du point de vue de l’assurance-invalidité, une hypotonie musculaire isolée ne fait pas partie des infirmités congénitales au sens du ch. 390 OIC. Toutefois, il n’est pas rare qu’une hypotonie constitue un symptôme précoce d’un trouble moteur cérébral et elle peut donc à ce titre fonder une infirmité congénitale au sens du ch. 395 OIC si celle-ci n’a pas d’autre étiologie plus vraisemblable (ch. 390.2).
La pratique administrative a décrit de façon relativement étroite les atteintes à la santé qui entrent dans le champ du ch. 390, puisqu’elle a prévu un certain nombre de caractéristiques que doit présenter une atteinte à la santé pour être qualifiée de paralysie cérébrale congénitale. Selon la jurisprudence, il n’y a pas lieu de s’écarter des conditions relativement restrictives prévues par la CMRM, dès lors qu’elles sont compatibles avec les règles légales applicables. Un examen personnel de l’assuré est indispensable au vu de l’appréciation médicale délicate et difficile d’une atteinte prévue au ch. 390 de la liste de l’annexe à l’OIC (Michel VALTERIO, Commentaire, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI), 2018, n. 25, p. 189).
5.2 Lorsque des mesures médicales ne peuvent être octroyées à un assuré mineur sous l'angle de l'art. 13 LAI, il y a lieu d'examiner si elles peuvent l'être sur la base de l'art. 12 LAI (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 309/05 du 1er décembre 2005 consid. 2.3.1).
5.2.1 L’art. 12 al. 1 LAI vise notamment à tracer une limite entre le champ d’application de l’assurance-invalidité et celui de l’assurance-maladie et accidents. Cette délimitation repose sur le principe que le traitement d’une maladie ou d’une lésion, sans égard à la durée de l’affection, ressortit en premier lieu au domaine de l’assurance-maladie et accidents (ATF 104 V 81, consid. 1 ; ATF 102 V 41, consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_1074/2009 du 30 septembre 2010).
Conformément à l’art. 12 LAI, l'assuré a droit, jusqu'à l'âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à sa réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l'accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou l'accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d'une diminution notable (al. 1). Le Conseil fédéral est autorisé à délimiter les mesures prévues à l’al. 1 par rapport à celles qui relèvent du traitement de l’affection comme telle. Cet effet, il peut notamment préciser la nature et l’étendue des mesures incombant à l’assurance est réglé la naissance et la durée du droit aux prestations.
Aux termes de l'art. 2 al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201), sont considérés comme mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI notamment les actes chirurgicaux, physiothérapeutiques et psychothérapeutiques qui visent à supprimer ou à atténuer les séquelles d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - caractérisées par une diminution de la mobilité du corps, des facultés sensorielles ou des possibilités de contact - pour améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou la capacité d'accomplir des travaux habituels ou préserver cette capacité d'une diminution notable. Les mesures doivent être considérées comme indiquées dans l'état actuel des connaissances médicales et permettre de réadapter l'assuré d'une manière simple et adéquate.
En règle générale, on entend par traitement de l'affection comme telle la guérison ou l'amélioration d'un phénomène pathologique labile. La jurisprudence a assimilé à un phénomène pathologique labile toutes les atteintes à la santé non stabilisées qui ont valeur de maladie. L'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge une mesure destinée au traitement de l'affection comme telle, même si l'on peut prévoir qu'elle améliorera de manière importante la réadaptation. Elle ne prend en charge, en principe, que les mesures médicales qui visent directement à éliminer ou à corriger des états défectueux stables, ou du moins relativement stables, ou des pertes de fonction, si ces mesures permettent de prévoir un succès durable et important au sens de l'art. 12 al. 1 LAI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_850/2011, consid. 4.1 et les références citées ; ATF 120 V 279, consid. 3a et les références ; VSI 2000 p. 301 consid. 2a). Dans le cadre de l'art. 12 LAI, le succès de la réadaptation ne constitue pas, en lui-même, un critère décisif car, pratiquement, toute mesure qui réussit du point de vue médical a simultanément des effets bénéfiques sur la vie active (ATAS/113/2016 du 11 février 2016, consid.7 et les références citées).
Pour les jeunes assurés, une mesure médicale permet d'atteindre une amélioration durable au sens de l'art. 12 al. 1 LAI, lorsque, selon toute vraisemblance, elle se maintiendra durant une partie significative des perspectives d'activités (ATF 104 V 79 ; ATF 101 V 43, consid. 3b et les références). De plus, l'amélioration au sens de cette disposition légale doit être qualifiée d'importante. En règle générale, on doit pouvoir s'attendre à ce que des mesures médicales atteignent, en un laps de temps déterminé, un résultat certain par rapport au but visé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_850/2011, consid. 4.1 et les références citées).
Les assurés mineurs qui n'exercent pas d'activité lucrative doivent être considérés comme invalides, lorsque l'atteinte à leur santé aura pour conséquence probable, à l'avenir, une incapacité de gain (art. 5 al. 2 LAI). Dès lors, selon la jurisprudence, des mesures médicales appliquées à de jeunes gens peuvent tendre de manière prédominante à la réadaptation professionnelle - et être prises en charge par l'assurance-invalidité malgré le caractère encore momentanément faible de l'affection - lorsque, à défaut de ces mesures, il n'y aurait qu'une guérison imparfaite, ou qu'il subsisterait un état stabilisé défectueux qui entraverait la formation professionnelle ou la capacité de gain, voire toutes les deux (ATF 105 V 20).
Selon le ch. 38 CMRM, les mesures médicales de l’AI ne tendent pas au traitement de l’affection comme telle, mais visent la réadaptation professionnelle par la correction de séquelles ou de troubles fonctionnels stabilisés. Elles ont pour but de supprimer ou d’atténuer des séquelles caractérisées par la diminution de la mobilité du corps ou de l’appareil locomoteur, des facultés sensorielles ou des possibilités de contact, afin de permettre une formation professionnelle, de maintenir la capacité d’accomplir des travaux habituels ou d’améliorer la capacité de gain de façon durable et importante (art. 2 al. 1 RAI).
Selon le ch. 39 CMRM, la prise en charge de mesures médicales selon l’art. 12 LAI suppose donc que le traitement de la maladie ou de l’accident est terminé, mais qu’il subsiste des séquelles (relativement) stabilisées (RCC 1988, p. 95 ; voir VSI 1999, p. 129).
5.3 Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3).
5.4 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
6.1 En l’espèce, l’intimé a refusé la prolongation de la physiothérapie pour l’assuré au motif que les conditions de l’art. 12 LAI n’étaient pas remplies. Il n’a pas motivé son refus de la demande sous l’angle de l’art. 13 LAI.
Dans la mesure où il refusait la mesure sous l’angle de l’art. 12 LAI, il devait examiner si elle pouvait être octroyée sous l’angle de l’art. 13 LAI et du ch. 390 OIC en particulier, étant rappelé que le 23 mai 2019, le SMR a retenu que le traitement de l’assuré était médicalement justifié et qu’en l’absence d’informations cliniques détaillées, il n’était pas possible de décider si les critères étaient réunis pour le ch. 390 OIC. L’intimé a laissé cette question ouverte en décidant, le 27 septembre 2019, de prendre en charge la poursuite de la physiothérapie du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2021, en application de l’art. 12 LAI.
L’intimé a fondé la décision querellée sur un avis établi le 22 juin 2022 par le SMR, qui concluait que l’atteinte génétique de l’assuré ne correspondait pas à une infirmité congénitale et que la description clinique du Dr I______ faite en mars 2022 n’évoquait pas une paralysie cérébrale ou une maladie dégénérative du système nerveux, ni des troubles de l’attention ou de l’hyperactivité. Il s’agissait d’un syndrome rare, dont le pronostic n’avait pas été précisé.
Cette appréciation du SMR excluant une infirmité congénitale est insuffisante, dès lorsqu’il s’agit là d’une question médicale délicate et difficile. Elle devait être confiée à un spécialiste, qui devait se prononcer après avoir examiné l’assuré. Le rapport du Dr I______ du 23 mars 2022 ne permet pas d’exclure une infirmité congénitale, notamment au sens du ch. 390 OIC, car il ne se prononçait pas à ce sujet. L’on ne peut d’emblée exclure l’application du ch. 390 OIC, qui décrit un complexe symptomatologique et non une pathologie unitaire, voire d’une autre infirmité congénitale citée dans l’annexe de l’OIC (ch. 383 et 397).
6.2 On peut également s’étonner que l’intimé ait admis le 13 septembre 2019 que la physiothérapie réunissait les conditions de l’art. 12 LAI et que sa prise en charge pouvait être accordée à raison de deux fois par semaine à partir de septembre 2018 pour une durée de trois ans, pour le nier le 22 juin 2022, en retenant notamment que le recourant présentait une atteinte cognitive et pas uniquement motrice, qui diminuait par elle-même sa capacité de gain et que les objectifs de la physiothérapie n’étaient pas dans les domaines où le recourant avait fait des progrès.
Il ressort au contraire du courrier du 5 janvier 2022 de Mme F______ que le traitement de physiothérapie avait pour but de renforcer des acquisitions motrices du recourant et qu’il avait fait de nombreux progrès dans ce domaine pendant la dernière année, de sorte que la physiothérapie avait pu être diminuée à une fois par semaine.
De plus, contrairement à ce qu’a retenu le SMR le 22 juin 2022, le pronostic n’était pas défavorable, vu les progrès dans les acquisitions motrices constatés chez le recourant par Mme F______ dans son rapport du 5 janvier 2022 et par le Dr I______ dans ses rapports des 4 août 2021 et 23 mars 2022. Par ailleurs, le traitement n’était pas à prévoir pour une durée longue et indéterminée, puisque la physiothérapie a été interrompue en mai 2022.
Une instruction complémentaire doit ainsi également être effectuée sur la question de savoir si la prolongation de la prise en charge de la physiothérapie se justifiait sous l’angle de l’art. 12 LAI, soit notamment sur la question de savoir si cette mesure était destinée au traitement de l'affection comme telle ou pas. Tel ne semble pas être le cas, à teneur du rapport établi le 3 janvier 2022 par la Dre H______, selon lequel il n’y avait pas de traitement spécifique, ni d’essais cliniques en cours dans le cadre de la condition génétique du recourant.
Un émolument de CHF 200.- sera en conséquence mis à la charge de l’intimé (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision du 9 septembre 2022.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le