rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/686/2023 ATAS/471/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 juin 2023
Chambre 5
En la cause
A______ SA
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION
intimée
EN FAIT
A. a. A______ SA (ci-après : la société ou la recourante) est une société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève avec comme but social, notamment, la prise de participation et la gestion de toutes entreprises dans le domaine du divertissement, de la restauration, du commerce ; elle est plus particulièrement active dans le domaine des discothèques.
b. La société est affiliée en tant qu’employeur à la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC ou l’intimée). Cette dernière a procédé à un contrôle d’employeur de la société, en date du 20 septembre 2021, concernant les années 2016 à 2020.
c. A l’issue du contrôle, plusieurs pièces justificatives manquaient, raison pour laquelle la CCGC a octroyé un délai à la société pour les produire. Dans son rapport de contrôle du 19 mai 2022, la conseillère réviseuse a établi la liste de plusieurs postes pour lesquelles les pièces justificatives n’avaient pas été produites. Il était mentionné que depuis le contrôle du 20 septembre 2021, la liste des pièces justificatives nécessaires avait été communiquée à la société mais cette dernière n’avait pas été en mesure de fournir l’intégralité des pièces demandées à la CCGC à l’échéance du dernier délai qui avait été fixé au 11 février 2022.
B. a. Par cinq décisions datées du 17 mai 2022 et portant sur les années 2016 à 2020, la CCGC a établi le détail des cotisations paritaires impayées pour la période allant du :
1er janvier au 31 décembre 2016, aboutissant à une facture de révision pour un montant de CHF 64'004.50 dû par la société, soit CHF 58’993.95, pour les cotisations arriérées et CHF 13’010.55 pour les intérêts moratoires ;
1er janvier au 31 décembre 2017, aboutissant à une facture de révision pour un montant de CHF 78'654.20 dû par la société, soit CHF 65'265.60, pour les cotisations arriérées et CHF 13'388.55 pour les intérêts moratoires ;
1er janvier au 31 décembre 2018, aboutissant à une facture de révision pour un montant de CHF 26’280.05 dû par la société, soit CHF 22’750.55, pour les cotisations arriérées et CHF 3'529.50 pour les intérêts moratoires ;
1er janvier au 31 décembre 2019, aboutissant à une facture de révision pour un montant de CHF 27'011.70 dû par la société, soit CHF 24'441.95, pour les cotisations arriérées et CHF 2'569.80 pour les intérêts moratoires ;
1er janvier au 31 décembre 2020, aboutissant à une facture de révision pour un montant de CHF 2'022.15 dû par la société, soit CHF 1'891.65, pour les cotisations arriérées et CHF 130.55 pour les intérêts moratoires.
b. Par courrier du 6 juin 2022, la société s’est opposée aux factures de cotisation concernant les années 2016, 2017, 2018 et 2019 en mentionnant que les éléments qu’elle avait fournis n’avaient pas été pris en compte dans leur totalité, notamment des indemnités de tiers, de service de sécurité, et des prestations de tiers qui devaient être intégrées dans les calculs.
c. Par décision sur opposition du 18 janvier 2023, la CCCG a indiqué avoir examiné les griefs soulevés et tenu compte des documents qui lui avaient été transmis par la société. À l’issue de cet examen, l’opposition était rejetée et les décisions de reprises du 17 mai 2022 étaient maintenues. La motivation de la décision sur opposition était que la société n’avait pas pu justifier de nombreux postes de dépenses pour les années 2016 à 2020, ces derniers concernaient des prestataires externes, soit des sociétés ou des personnes qui étaient introuvables en Suisse ou qui n’étaient pas affiliées en tant que personne de condition indépendante, raisons pour lesquelles les postes pour lesquels la société n’avait pas été en mesure de fournir des documents démontrant le statut d’indépendant avaient été considérés comme étant des postes de personnes exerçant une activité lucrative.
C. a. Par courrier posté en date du 27 février 2023, la société a interjeté recours contre la décision sur opposition du 18 janvier 2023 par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans). Elle a renouvelé son argumentation, faisant valoir qu’elle travaillait beaucoup avec des prestataires externes, notamment des musiciens et artistes étrangers qui étaient de passage à Genève pour des prestations ponctuelles ou de courte durée, raison pour laquelle il était difficile de vérifier leur affiliation à l’étranger comme artistes indépendants affiliés auprès d’un organisme. Il en était de même pour les musiciens, DJs, agents de sécurité qui résidaient en Suisse car ces personnes n’étaient pas engagées comme salariées et leur qualité d’indépendantes n’était pas discutable. La société concluait à l’annulation des décisions querellées. Préalablement, elle demandait qu’on lui laisse le temps de vérifier, auprès des organismes étrangers, la qualité d’indépendant des prestataires et que la chambre de céans exige de l’office cantonal des assurances sociales qu’il oblige les prestataires en Suisse à s’affilier comme personne de condition indépendante auprès de leur institution.
b. Par réponse du 10 mars 2023, la CCGC a persisté dans les termes de la décision querellée. Elle faisait remarquer que la société n’expliquait pas précisément quels étaient les postes visés par les reprises qu’elle contestait et était restée très vague dans son recours, en ne produisant aucune pièce pouvant soutenir son argumentation. Bien que la CCGC lui eut transmis le détail des postes faisant l’objet d’une reprise, la recourante ne mentionnait aucun de ces postes dans son écriture et se bornait à des remarques d’ordre général. Elle relevait encore que la société avait pris le risque de collaborer avec des personnes domiciliées à l’étranger ou avait renoncé à contrôler que ces personnes soient au bénéfice d’une attestation d’affiliation en tant qu’indépendant ou d’un formulaire A1. Partant, la société devait supporter les conséquences de ses actes, l’absence de vérification ne pouvant être supportée par les caisses de compensation.
c. Invitée à répliquer par la chambre de céans en date du 13 mars 2023, la recourante n’a pas réagi.
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 14 avril 2023.
e. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l’art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s’appliquent, aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n’y déroge expressément.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu du fait que le pli recommandé n’a pas été retiré auprès de l’office postal, le recours est recevable.
Le litige porte sur les cotisations réclamées à la recourante, à titre de reprise des salaires, pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019.
5.1 Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables de manière schématique. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6 ; ATF 123 V 161 consid. 1 et les références). Il n’existe toutefois aucune présomption juridique en faveur de l’activité salariée ou indépendante (Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG [ci-après : DSD], édictées par l’office fédéral des assurances sociales [ci-après : l’OFAS], ch. 1020). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement (GREBER, DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, 1997, n. 94 ad art. 4 LAVS et les références). Il peut en effet arriver qu’un tribunal civil qualifie une relation juridique de mandat ou de contrat d’entreprise, alors que l’assureur ou le juge social la considère comme un cas d’activité lucrative dépendante (cf. ATF 97 V 134 consid. 3 ; Jean-Philippe DUNAND, in Commentaire romand de la LPGA, n. 56 ad art. 10).
5.2 Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. On citera également la prohibition de faire concurrence et le devoir de présence (cf. DSD, ch. 1015).
Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
5.3 Le risque économique encouru par l’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
On peut donner une importance prépondérante soit au critère du risque économique soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances (DSD, ch. 1024). Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n’exigent pas, de par leur nature, d’investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2).
5.4 Un autre facteur concourant à la reconnaissance d’un statut d’indépendant est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). À cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective (cf. RCC 1982 p. 176 consid. 2b).
En revanche, on part de l’idée qu’il y a activité dépendante quand des caractéristiques typiques du contrat de travail existent, c’est-à-dire quand l’assuré fournit un travail dans un délai donné, est économiquement dépendant de l’« employeur » et, pendant la durée du travail, est intégré dans l’entreprise de celui-ci, et ne peut ainsi pratiquement exercer aucune autre activité lucrative (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12e éd. p. 34 ss ; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1 p. 306). Les indices en ce sens sont l’existence d’un plan de travail déterminé, la nécessité de faire rapport sur l’état des travaux, ainsi que la dépendance de l’infrastructure sur le lieu de travail (RCC 1986 p. 126 consid. 2b, RCC 1986 p. 347 consid. 2d) ou, en cas d’activité régulière, dans le fait qu’en cas de cessation de ce rapport de travail, il se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (ATF 122 V 169 consid. 3c ; Pratique VSI 5/1996 p. 258).
5.5 Lorsqu’un assuré exerce simultanément plusieurs activités, on se demandera, à propos de chacun des revenus touchés, s’il provient d’une activité indépendante ou d’une activité salariée. Il est parfaitement possible qu’un assuré travaille en même temps pour une entreprise en qualité de salarié et pour une autre comme indépendant. Par conséquent, il se peut aussi que l’assuré travaille pour la même entreprise, mais dans des secteurs différents, comme salarié et comme indépendant. On ne considère donc pas le caractère prédominant de l’activité dans son ensemble. Une telle manière de qualifier celle-ci n’est pas prévue par la loi, et n’est pas non plus nécessaire pour des raisons pratiques. Il faut, bien plutôt, examiner séparément les diverses activités, et les cotisations en cause seront perçues d’après la qualification de ces activités (RCC 1979 p. 149 consid. 3b). Sont toutefois réservés les aspects relatifs à la coordination dans le cas de personnes exerçant la même activité lucrative pour différents employeurs ou mandants ou exerçant différentes activités lucratives pour le même employeur ou le même mandant. Dans ces situations, il y a lieu d’éviter autant que possible que ces activités soient qualifiées de manière différente, c’est-à-dire en partie comme une activité salariée et en partie comme une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral H 194/05 du 19 mars 2007 consid. 7.4 ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Commentaire thématique, p. 96 n. 297).
Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 131 V 446 consid. 1.1, 128 V 180 consid. 3c, 126 V 222 consid. 4a, 124 V 101 consid. 2 et la jurisprudence citée).
En ce qui concerne les personnes domiciliées à l’étranger qui travaillent pour une société suisse, l’art. 11 al. 3 let. a du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (règlement n° 883/2004 – RS 0.831.109.268.1 [ci-après : Règlement 883/2004]), prévoit que la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre.
8.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
8.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n'est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; VSI 1994, p. 220 consid. 4). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références).
La recourante, de son côté, allègue dans son recours avoir transmis les pièces à sa disposition et n’être pas responsable du paiement des cotisations pour les personnes qui ne seraient pas domiciliées en Suisse. Selon elle, ce type de paiement est courant dans le domaine des discothèques, pour des musiciens, des DJs et des membres du service de sécurité. À l’appui de son recours, la société ne fournit aucune pièce.
9.1 Les DSD éditées par l’OFAS réservent un chapitre aux « Musiciens, artistes et DJ’s » aux ch. 4034 à 4041. La rétribution versée à des musiciens qui jouent dans des établissements de spectacles, des hôtels, des dancings, des cabarets soit comme membres d’un orchestre ou comme musicien isolé (pianiste de bar) fait partie du salaire déterminant, sans égard au fait que l’intéressé exerce son activité à titre de profession principale (musicien professionnel) ou de profession accessoire. Les rétributions que les organisateurs de concerts (sociétés d’orchestre, sociétés de musique) allouent à des auxiliaires (renforts) engagés pour une série de répétitions et d’exécutions, font partie du salaire déterminant. L’employeur est l’organisateur du concert. Un montant forfaitaire de 50 pour cent peut être déduit des rétributions obtenues par les musiciens sans domicile ni séjour en Suisse au regard du droit fiscal fédéral comme dédommagement pour frais encourus. En règle générale, est considéré comme séjournant en Suisse, le musicien qui y réside pendant 30 jours au moins et y exerce une activité lucrative. Les caisses de compensation déterminent si le musicien appartient à l’une de ces catégories. Les règles valables pour les musiciens sont applicables par analogie aux artistes. La rétribution versée à des musiciens et des artistes (chefs d’orchestre, musiciens d’orchestre, solistes, chanteurs, cantatrices, danseurs, acteurs, animateurs), qui se produisent séparément ou en groupe dans le cadre d’un spectacle donné (concerts, récitals de chant, semaines musicales, soirées de sociétés, noces) provient de l’exercice d’une activité indépendante même si le spectacle n’est pas organisé par le musicien ou par l’artiste lui-même mais par un tiers. Le caractère indépendant ou dépendant d’une activité s’apprécie principalement en fonction de la fréquence des représentations auprès d’un organisateur en particulier, la durée de l’engagement et la notoriété de la personnalité pour la représentation en question. L’existence ou non d’un lien étroit avec l’organisateur est décisive. Si l’orchestre ou la troupe d’artistes dispose d’une organisation propre (association qui gère un orchestre par exemple), il y a lieu de considérer que les membres exercent une activité salariée. Peu importe, en revanche, que la représentation s’inscrive dans le cadre d’une manifestation privée (par exemple, fête de famille ou réunion sociétaire) ou d’une manifestation (év. commerciale) mise en œuvre par un organisateur professionnel. Ces règles s’appliquent par analogie aux DJs. Un DJ qui se produit régulièrement pour un organisateur particulier, par exemple comme « DJ résident », doit en principe être qualifié de salarié. En revanche, celui qui est engagé pour une occasion unique, en raison de sa notoriété, est considéré comme indépendant.
9.2 Alors même qu’elle a bénéficié de délais, plusieurs fois prolongés, pour fournir les pièces et les explications demandées, la recourante n’a pas été en mesure de démontrer, ou à tout le moins de rendre vraisemblable, que des prestataires de service, musiciens, DJs ou agents de sécurité, exerçaient une activité indépendante. Le rapport établi par la réviseuse de la CCGC énumère, en détail, les pièces examinées et les reprises envisagées. Ces dernières figurent également dans le courriel du 20 septembre 2021 adressé à la société. Dans sa réponse par courriel du 6 janvier 2022, la société allègue que les informations qu’elle a fournies sont partielles car la société a « subi une perte importante de certains documents et certaines sociétés ». Dans son courriel du 4 février 2022, la conseillère réviseuse de la CCGC informe la société que « les tiers déjà indiqués ne sont pas au bénéfice d’un statut d’indépendant et devront être repris en tant que salariés ».
Aucun élément ne permet de douter de l’exactitude des calculs effectués par l’intimée pour établir le montant des reprises.
Il sied de rappeler que la société a un devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire qui comprend, en particulier, l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elle, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elle risque de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; VSI 1994, p. 220 consid. 4).
En l’absence d’indications de postes spécifiques, étayées par des documents, les allégations très générales de la société ne constituent pas des preuves ; partant, la chambre de céans considère que l’occurrence et la quotité des reprises est établie au degré de la vraisemblance prépondérante par l’intimée.
Compte tenu de ce qui précède, la décision sur opposition querellée est bien fondée et le recours doit être rejeté.
Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le