rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3234/2022 ATAS/116/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 février 2023
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1958, exerçait depuis 1994 l’activité de massothérapeute indépendante lorsqu’en date du 1er juillet 2019 elle a chuté sur l’épaule gauche lors d’une promenade.
b. Elle a immédiatement été mise en arrêt de travail à 100 % par la doctoresse B______, généraliste. À partir de septembre 2019, l’arrêt de travail a été prolongé par le docteur C______, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation auprès du centre de médecine physique de l’Hôpital de la Tour.
c. Suite à l’accident, SWICA organisation de santé (ci-après : la SWICA), œuvrant dans le cadre d’un contrat collectif d’indemnités journalières selon la loi sur le contrat d’assurance (ci-après : LCA), est intervenue en tant qu’assureur perte de gain de l’assurée. Elle a notamment versé, dès le 1er septembre 2019, des indemnités journalières à hauteur de CHF 98.65 calculées sur la base d’un gain annuel assuré de CHF 36'000.-.
d. Le 30 octobre 2019, la SWICA a indiqué à l’assurée que d’éventuelles prestations ultérieures de l’assurance-invalidité (ci-après : l’AI) pouvaient donner lieu à une surindemnisation. Ainsi, si dites prestations, ajoutées aux indemnités journalières perçues dépassaient l’indemnité journalière assurée, la restitution de la différence serait demandée.
e. Le 19 décembre 2019, la SWICA a adressé à l’office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé) une demande de prestations AI pour le compte de l’assurée.
f. Dans un rapport du 2 décembre 2019 adressé à la SWICA, le Dr C______ a posé les diagnostics d’entorse contusion à l’épaule gauche et capsulite rétractile secondaire. La capacité de travail était désormais de 20 % depuis le 4 novembre 2019 et le rendement était décrit comme réduit en raison des douleurs et en fonction de l’effort demandé. L’intéressée n’était par ailleurs plus en mesure d’effectuer les tâches suivantes : travailler avec les bras au-dessus de la tête, soulever ou porter, monter sur une échelle ou un échafaudage.
g. Le 31 janvier 2020, le Dr C______ a répondu à un questionnaire de l’OAI, indiquant que la capacité de travail était désormais de 70 % depuis le 6 janvier 2020. L’assurée souffrait toujours de douleurs et d’une impotence fonctionnelle de l’épaule gauche. Il existait une très nette limitation dans toute activité physique, dans le port de charges ainsi que les travaux manuels impliquant le bras gauche. Le pronostic était plutôt favorable.
h. Dès le 1er février 2020, le Dr C______ a à nouveau attesté d’une incapacité de travail de 80 %. Dans un rapport du 12 février 2020, il a fait état auprès de la SWICA d’une péjoration de la capsulite de l’épaule gauche et de l’aggravation des plaintes de la patiente suite à une infiltration réalisée le 10 décembre 2019. L’utilisation du membre supérieur gauche était limitée, principalement en raison des douleurs, des amplitudes très nettement diminuées et d’une rotation externe de 10 degrés.
i. Par courrier du 9 mars 2020, l’OAI a communiqué à l’assurée que des mesures de réadaptation n’étaient pas indiquées.
j. Dans un rapport du 11 mai 2020, à l’attention de la SWICA, le Dr C______ a attesté d’un retour à 30 % de la capacité de travail depuis le 1er mai 2020.
k. Le 10 décembre 2020, le Dr C______ a communiqué à la SWICA une capacité de travail désormais de 40 % depuis le 1er décembre 2020. L’assurée restait limitée dans le port de charges et les travaux manuels. Elle avait moins d’endurance et de force.
l. Par rapport du 18 mai 2021, le Dr C______ a informé l’OAI de ce que la capacité de travail demeurait de 40 % mais que l’évolution de l’état de santé pouvait être qualifiée de « stationnaire à défavorable » du fait de la persistance des douleurs et limitations du bras gauche. L’assurée était limitée dans le port de charges, l’élévation du bras au-delà de 90°, les travaux en élévation du bras gauche et les mouvements répétés du bras gauche.
m. Le 9 août 2021, la commission d’analyse de dossiers de l’OAI a préconisé la mise en œuvre d’une enquête économique. La capacité de travail était évaluée à 40 % dans l’activité habituelle, selon le service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR), sur la base des indications du Dr C______.
n. Lors d’un entretien du 9 décembre 2021 auprès de l’OAI, l’assurée a indiqué qu’elle avait fait une nouvelle chute en juillet 2021, qu’elle souffrait désormais également d’une capsulite de l’épaule droite et se trouvait à nouveau en incapacité totale de travailler. Elle était en outre au bénéfice d’une retraite anticipée AVS depuis le 1er décembre 2021.
o. Par projet de décision du 31 janvier 2022, l’OAI a informé l’assurée de ce qu’elle envisageait de lui octroyer une demi-rente dès le 1er juillet 2020. Il résultait de l’instruction médicale une incapacité de travail totale du 1er juillet 2019 au 3 novembre 2019, de 80 % par la suite, ce jusqu’au 5 janvier 2020, puis de 70 % jusqu’au 31 août 2020 et enfin de 60 % depuis lors.
L’assurée étant indépendante, l’OAI avait procédé au calcul du droit sur la base de la méthode de comparaison des revenus. Le revenu sans invalidité de l’assurée, évalué à CHF 21'496.- avait été calculé sur la base de la moyenne du chiffre d’affaires des années 2017 et 2018, soit les deux dernières années entières avant la survenance de l’incapacité de travail. Les évaluateurs économiques de l’OAI avaient estimé plus cohérent de se baser sur le chiffre d’affaires que sur le bénéfice net, dans la mesure où ce dernier était très faible et non représentatif, notamment en raison des charges admises sous l’angle fiscal, affectant le résultat de manière disproportionnée par rapport au travail fourni. Pour ce qui était des années antérieures, elles n’avaient pas été prises en compte car les résultats étaient déficitaires depuis 2013. Le revenu d’invalide de CHF 10'370.- correspondait pour sa part au chiffre d’affaires réalisé pendant l’année du délai de carence. Un degré d‘invalidité de 52 % résultait de la comparaison de ces deux montants.
p. Le 15 mars 2022, l’OAI a communiqué à l’assurée que la procédure d’audition étant terminée, la caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC) allait procéder au calcul de sa rente. Une décision sujette à recours lui serait ensuite adressée.
q. Par décision du 1er septembre 2022, l’OAI a informé l’assurée de ce que sa rente mensuelle s’élevait à CHF 747.- du 1er juillet 2020 (fin du délai de carence) au 31 décembre 2020, puis à CHF 753.- du 1er janvier au 30 novembre 2021 (date de la retraite anticipée). Elle avait ainsi droit à un rétroactif de CHF 12'765.- et à CHF 47.- d’intérêts. Il convenait cependant de déduire de ce montant la somme de CHF 8'991.05 qui serait versée à la SWICA du fait d’une surindemnisation ouvrant un droit à compensation.
L’assurée a recouru contre cette décision auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice le 3 octobre 2022, concluant à son annulation, au renvoi du dossier à l’OAI pour qu’il effectue des nouveaux calculs et les explique. Elle a également sollicité la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire (physique et psychique). Elle n’était pas d’accord avec le degré d’invalidité retenu, le calcul des intérêts et le montant de la compensation en faveur de la SWICA.
En substance, pour ce qui était du degré d’invalidité, elle se plaignait qu’il ait été calculé sans qu’elle n’ait été examinée par le SMR ou par un expert. L’appréciation avait été faite uniquement sur la base de rapports extrêmement sommaires de ses médecins. Elle ignorait en outre si le second accident dont elle avait été victime le 24 août 2021 et qui concernait cette fois l’épaule droite avait bien été pris en compte par l’intimé.
Concernant la compensation, elle ne comprenait pas comment le montant de CHF 8'991.05 avait été calculé, ni à quel titre la SWICA pouvait demander le remboursement d’une somme qu’elle n’avait pas payée.
Enfin, pour ce qui était des intérêts, elle ne comprenait pas la manière dont ils avaient été calculés vu que la décision entreprise aboutissait à un montant de CHF 47.- alors qu’elle arrivait, pour sa part, à un total de CHF 1'009.85 pour la période du 1er juillet 2020 au 1er septembre 2022.
b. L’intimé a répondu au recours le 2 novembre 2022, concluant à son rejet et à la confirmation de sa décision du 1er septembre 2022, conforme au droit. Il a relevé qu’aucun des moyens soulevés par la recourante n’était motivé.
c. Le 5 décembre 2022, la recourante a persisté dans les termes de son recours, reprochant notamment à l’intimé une instruction insuffisante du dossier, tant sous l’angle médical que sous celui du calcul de la surindemnisation dont elle avait prétendument bénéficié du fait du cumul des prestations de la SWICA et de sa rente AI.
d. Le 14 décembre 2022, l’intimé a persisté dans les termes de sa décision, soulignant que l’instruction du dossier s’avérait conforme au droit et que la capacité de travail avait été évaluée de manière concordante par ses services et par les médecins traitants.
e. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au 1er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable est, en principe, celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et la référence).
Selon les dispositions transitoires de la modification de la LAI du 19 juin 2020, pour les bénéficiaires de rente dont le droit à la rente est né avant l’entrée en vigueur de la présente modification et qui avaient au moins 55 ans à l’entrée en vigueur de cette modification, l’ancien droit reste applicable (let. c).
En l’occurrence, la recourante était âgée de 63 ans au 1er janvier 2022 et son droit à la rente est né avant cette date, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur la quotité de la rente à laquelle la recourante a droit, sur le calcul des intérêts qui lui sont dus et sur le principe et la quotité du paiement rétroactif, au titre de compensation, de CHF 8'991.05 en faveur de la SWICA.
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler (ATF 140 V 193 consid. 3.2 et les références; ATF 125 V 256 consid. 4 et les références). En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et la référence).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les références ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
En l’espèce, la recourante semble contester les taux d’incapacité retenus par l’intimé, soit 100 % du 1er juillet 2019 au 3 novembre 2019, de 80 % par la suite, ce jusqu’au 5 janvier 2020, puis de 70 % jusqu’au 31 août 2020 et enfin de 60 % depuis lors. Elle s’étonne en particulier de ne pas avoir été convoquée par un médecin du SMR et de ne pas avoir reçu une copie de ses conclusions. Elle sollicite donc la mise en œuvre d’une expertise psychique et physique.
La chambre de céans relève cependant que les taux d’incapacité pris en compte dans la décision entreprise correspondent à ceux indiqués par le Dr C______, médecin traitant de la recourante, dans ses rapports réguliers, que le SMR a estimé convaincants (cf. pièce 36 int.). L’intéressée n’explique nullement en quoi ces avis seraient erronés, ni ne fait d’ailleurs état d’une autre évaluation possible de sa capacité de travail justifiant leur remise en cause. Dans ces circonstances, il est superflu de mettre en œuvre une expertise ou une quelconque autre mesure d’instruction complémentaire, l’évaluation de l’incapacité de travail retenue dans la décision entreprise étant convaincante. Il sied en outre de souligner que c’est à tort que la recourante indique qu’elle n’a pas eu accès aux informations pertinentes pour l’appréciation médicale de sa situation, dans la mesure où elles figurent au dossier administratif dont copie lui a été remise le 24 novembre 2021 (pièce 47 int.). En outre, le degré d’incapacité de travail auquel l’intimé a abouti figure sur son projet de décision du 31 janvier 2021, adressé à la recourante et relativement auquel elle n’a émis aucune remarque.
11.1 La recourante se questionne par ailleurs sur la prise en compte de l’accident dont elle a été victime le 20 juillet 2021 et qui a entraîné une nouvelle incapacité de travail à 100 % dès cette date, du fait, cette fois, d’une capsulite à l’épaule droite. À juste titre, cet événement n’a pas été intégré par l’intimé dans sa décision.
Selon une jurisprudence constante, une aggravation de l'état de santé ne justifie pas, en principe, un nouveau cas d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_592/2015 du 2 mai 2015 consid. 3.2). Toutefois, si les causes de l'invalidité sont matériellement différentes, un nouvel événement assuré survient (arrêts du Tribunal fédéral 8C_93/2017 du 30 mai 2017 consid. 4.2 et 9C_592/2015, déjà cité, consid 3.2). La jurisprudence a également admis qu'un nouveau cas d'assurance pouvait survenir même si une première atteinte à la santé était toujours présente et causait une incapacité de travail lorsqu'une nouvelle atteinte à la santé totalement distincte apparaissait (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_697/2015 consid. 5).
En l’espèce, la capsulite à l’épaule droite constitue une nouvelle atteinte à la santé totalement distincte de la précédente. Elle représente ainsi un nouveau cas d’assurance ouvrant un nouveau délai d’attente d’un an venu à échéance le 20 juillet 2022, soit postérieurement à la décision de l’intimé. Elle ne fait donc pas partie de l’objet du litige. En outre, la fin du délai d’attente est également postérieur à l’ouverture du droit à la rente AVS mettant un terme au droit à la rente invalidité (art. 30 LAI), de sorte que cette nouvelle atteinte, si tant est que ses effets aient perduré, ne pouvait de toute manière pas ouvrir un droit à une rente sous l’angle de l’assurance-invalidité. L’évaluation de l’incapacité de travail par l’intimé n’est ainsi pas critiquable.
12.1 Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
L'évaluation de l'invalidité s'effectue à l'aune d'un marché équilibré du travail. Cette notion, théorique et abstraite, sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-accidents. Elle présuppose un équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre d'une part et un marché du travail structuré permettant d'offrir un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des sollicitations intellectuelles que physiques d'autre part (ATF 110 V 273 consid. 4b). Le caractère irréaliste des possibilités de travail doit alors découler de l'atteinte à la santé, puisqu'une telle atteinte est indispensable à la reconnaissance de l'invalidité (art. 7 et 8 LPGA), et non de facteurs psychosociaux ou socioculturels qui sont étrangers à la définition juridique de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_286/2015 du 12 janvier 2016 consid. 4.2 et les références).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à sa santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Lorsque le dernier salaire obtenu par l'assuré avant la survenance de l'invalidité est nettement plus élevé que les revenus obtenus jusqu'alors, il ne peut servir de référence pour le revenu sans invalidité que s'il est établi, selon la vraisemblance prépondérante, que l'assuré aurait continué à réaliser un tel salaire (arrêt 9C_5/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.3, in SVR 2009 IV n° 58 p. 181).
12.2 Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_826/2017 du 28 mai 2018 consid. 5.2 ; 9C_106/2011 du 14 octobre 2011 consid. 4.3, I 83/97 du 16 octobre 1997 consid. 2c, in VSI 1998 p. 121, et I 432/97 du 30 mars 1998 consid. 4a, in VSI 1998 p. 255). Il convient de distinguer clairement la situation personnelle de la personne assurée, seule déterminante au regard de l'assurance-invalidité, de celle de l'entreprise dont elle est la propriétaire économique (arrêt du Tribunal fédéral 9C_572/2010 du 25 mars 2011, consid. 3.5 in fine).
Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités ; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et les références).
La méthode extraordinaire est souvent utilisée pour les indépendants, principalement ceux qui travaillent dans l'agriculture ou qui exercent un métier manuel lorsque, en raison de leur état de santé, ils se voient contraints d'abandonner l'activité qu'ils exercent à titre principal et de modifier la structure de leur exploitation par l'engagement de nouveaux collaborateurs (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Fribourg 2011, n. 2183 p. 588). Selon la jurisprudence, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_46/2016 du 10 août 2016 consid. 2.1 et 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.3).
La recourante a cotisé en tant qu’indépendante depuis 1994. Elle a exercé en dernier lieu comme masseuse et coach. Depuis 2016 (année de la remise des locaux où elle exerçait précédemment) et jusqu’à sa retraite anticipée, le 30 novembre 2021, elle a prodigué ses soins au domicile de ses clients. Elle ne fait état d’aucun facteur extérieur à l’invalidité susceptible d’affecter les résultats de son exploitation, de sorte que l’application de la méthode de comparaison des revenus par l’intimé est effectivement indiquée.
Il ressort des comptes d’exploitation produits par la recourante que son activité était déficitaire de 2013 à 2015, puis que les bénéfices sont restés maigres, soit CHF 811.- en 2016, CHF 8'794.- en 2017 et CHF 7'176.- en 2018. Au terme de son enquête économique (pièce 49 int.), l’intimé relève que la faiblesse de ces montants ne reflète pas l’ampleur de l’activité accomplie par l’assurée durant ses dernières années d’activité et résulte notamment de ce que certaines charges admissibles d’un point de vue fiscal grèvent le bénéfice final. Dès lors, elle a opté pour une comparaison des chiffres d’affaires, cette méthode étant plus représentative de la capacité de travail de l’intéressée sans atteinte à la santé. La chambre de céans relève que ce choix est non seulement conforme à la loi et cohérent, mais qu’il est également plus avantageux pour la recourante qu’une comparaison de ses bénéfices, lesquelles étaient déjà très bas avant la survenance de l’invalidité.
Très concrètement, l’intimé s’est basée pour le calcul du gain sans invalidité, sur la moyenne des produits d’exploitation des deux années complètes ayant précédé l’incapacité de travail, soit 2017 (CHF 21'692.-) et 2018 (CHF 21'300,-). Il sied de souligner que la limitation à cette seule période avantage la recourante, dans la mesure où les chiffres d’affaires des années 2016 (CHF 13'400.-) et 2015 (CHF 8’854.-) étaient largement inférieurs.
Concernant le gain avec invalidité, l’intimé a pris en compte le produit d’exploitation des douze mois du délai de carence (CHF 10'370.-), soit la période ayant directement suivi le début de l’incapacité de travail.
Il résulte de la comparaison de ces revenus une perte de gain de 52 %, que l’intimé reconnait comme entièrement due à l’atteinte à la santé incapacitante. Le calcul de l’invalidité est conforme à la loi et n’est pas critiquable.
13.1 La recourante se plaint encore du délai de carence d’une année qui lui est appliqué et qui serait injuste. Celui-ci ressort cependant explicitement de l’art. 28 al. 1 let. b et c LAI, de sorte que l’intimé ne peut y déroger.
Au vu de ces éléments, c’est à juste titre que l’intimé a reconnu à la recourante un degré d’invalidité de 52 % ouvrant un droit à une demi-rente, dès le 1er juillet 2020, fin du délai de carence d’un an.
Selon l’art. 20 al. 2 LPGA, les prestations versées à un tiers ou à une autorité ne peuvent pas être compensées par ce tiers ou cette autorité avec des créances contre l’ayant droit. Fait exception la compensation en cas de versement rétroactif de prestations au sens de l’art. 22 al. 2.
L’art. 22 al. 2 LPGA prévoit que les prestations accordées rétroactivement par l'assureur social peuvent en revanche être cédées : à l'employeur ou à une institution d'aide sociale publique ou privée dans la mesure où ceux-ci ont consenti des avances (let. a) ; à l'assureur qui a pris provisoirement à sa charge des prestations (let. b).
En dehors de l'art. 20 al. 2 LPGA, la LPGA ne contient pas de norme générale sur la compensation. Ce mode d'extinction des créances est donc régi par les dispositions des lois spéciales (ATF 138 V 402 consid. 4.2 p. 405), en l’occurrence la LAI et son règlement d’application.
14.1 Selon l’art. 85bis règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201), les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci. Est cependant réservée la compensation prévue à l'art. 20 LAVS. Les organismes ayant consenti une avance doivent faire valoir leurs droits au moyen d'un formulaire spécial, au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l'OAI (al. 1). Sont considérées comme une avance, les prestations : librement consenties, que l'assuré s'est engagé à rembourser, pour autant qu'il ait convenu par écrit que l'arriéré serait versé au tiers ayant effectué l'avance (al. 2 let.a) ; versées contractuellement ou légalement, pour autant que le droit au remboursement, en cas de paiement d'une rente, puisse être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi (al. 2 let. b). Les arrérages de rente peuvent être versés à l'organisme ayant consenti une avance jusqu'à concurrence, au plus, du montant de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes (al. 3).
14.2 Les avances librement consenties selon l'art. 85bis al. 2 let. a RAI supposent le consentement écrit de la personne intéressée pour que le créancier puisse en exiger le remboursement. Dans l'éventualité de l'art. 85 bis al. 2 let. b RAI, le consentement n'est pas nécessaire ; celui-ci est remplacé par l'exigence d'un droit au remboursement « sans équivoque ». Pour que l'on puisse parler d'un droit non équivoque au remboursement à l'égard de l'OAI, il faut que le droit direct au remboursement découle expressément d'une norme légale ou contractuelle (ATF 133 V 14 consid. 8.3 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C 232/2016 du 1er septembre 2016).
De jurisprudence constante, les prestations des assurances d’indemnités journalières conformément à la loi sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA - RS 221.229.1) sont des prestations au sens de l'art. 85bis al. 2 RAI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2010 du 4 août 2011 consid. 4.2 et les références).
14.3 Le Tribunal fédéral s’est prononcé à plusieurs reprises sur l’existence d’un droit sans équivoque au remboursement d’avances en matière d’assurances complémentaires. Il a ainsi nié l’existence d’un tel droit dans les cas suivants : conditions générales d’assurance (CGA) disposant que l’assurance complète les prestations versées par des assurances sociales ou privées à concurrence du gain assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 632/03 du 9 décembre 2005 consid. 3.3.2) ; CGA disposant que si le droit à une rente découlant d'une assurance sociale ou d'entreprise n'est pas encore établi, l’assurance avance l'indemnité journalière convenue et est autorisée à exiger de l'assuré la restitution de l'excédent de prestations dès l'établissement de ce droit - cette disposition fondant selon notre Haute Cour un droit à la restitution à l’encontre de l’assuré et non de l’OAI (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 428/05 du 18 avril 2006 consid. 4.4.1 et 4.4.2 et I 256/06 du 26 septembre 2007 consid. 3.2 et 3.3) ; CGA prévoyant que l’assurance peut réclamer les prestations versées en trop dès le début du droit à la rente - le droit au remboursement étant ici aussi dirigé contre l’assuré uniquement (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 31/00 du 5 octobre 2000 consid. 3 et I 282/99 du 10 mai 2000 consid. 5b/bb).
Un tel droit au remboursement par l’OAI a en revanche été admis dans les cas suivants : CGA stipulant que dès l’octroi de la rente, l'assureur est en droit d'obtenir le remboursement des avances directement auprès de l’institution sociale concernée ou d'un tiers (arrêt du Tribunal fédéral 9C_399/2012 du 26 octobre 2012 consid. 5.3) ; CGA prévoyant que l’avance de l’indemnité journalière lorsque la prétention à la rente d’invalidité n’est pas encore établie est effectuée sous la réserve expresse de la compensation avec le paiement ultérieur de cette rente (arrêts du Tribunal fédéral 8C_307/2016 du 17 août 2016 consid. 6.2 et 4.4 et 9C_488/2010 du 16 août 2011 consid. 4.2).
14.4 En l’espèce, les indemnités journalières ont été versées par la SWICA à la recourante en vertu d'un contrat collectif d’indemnités journalières soumis à la LCA. L’art. 28 des CGA, édition 2006, prévoit que si le droit à une rente découlant d’une assurance d’État ou d’entreprise n’est pas encore établi, l’assureur peut avancer à bien plaire l’indemnité journalière assurée. Dans ce cas, l’assureur exige le remboursement des prestations versées en trop à compter de la date du début du droit à la rente. Il est libre de réclamer le montant dû soit auprès de l’assuré lui-même soit auprès de l’assureur débiteur de la rente. L’avance éventuelle est accordée sous la réserve expresse d’un remboursement à la date du versement des arriérés de rente dus. Le remboursement porte sur un montant correspondant à la rente due au cours de la même période. L’assuré cède à l’assureur ses droits pécuniaires à l’encontre des autres assureurs jusqu’à concurrence du montant des avances versées.
Au vu de la jurisprudence, cette disposition contractuelle est suffisamment claire et univoque pour permettre à SWICA de s’adresser directement à l’intimé pour obtenir le versement de l'arriéré de la rente d'invalidité en compensation de son avance. La formulation est en outre très proche de celle dont le Tribunal fédéral a eu à connaître dans son arrêt 9C_488/2010 du 16 août 2011 (concernant également la SWICA) où il a abouti à la même conclusion. Le principe de la compensation tel qu’il figure dans la décision attaquée n’est pas critiquable.
14.5 Pour le surplus, la chambre de céans rappelle que les objections contre le montant de la créance invoquée en compensation ne peuvent être soulevées dans la procédure devant l’OAI, mais doivent être dirigées directement contre l'organisme qui a fait valoir la compensation (arrêt du Tribunal fédéral 9C 225/2014 du 10 juillet 2014 consid. 3.3.1, voir également l’arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 256/06 du 26 septembre 2007 consid. 6). La caisse de compensation doit uniquement vérifier si la demande de compensation porte effectivement sur des avances consenties dans l’attente du versement de la rente et si ces avances ont été versées pour la période couverte par le paiement rétroactif de la rente.
14.6 En l’espèce, il ressort tant de l’art. 28 des CGA précité que du courrier 30 octobre 2019 que la SWICA a adressé à la recourante que les indemnités journalières étaient versées dans l’attente du versement de la rente et que le montant d’une éventuelle surindemnisation devrait être restitué une fois établis ses droits découlant de l’AI.
La SWICA fait par ailleurs état, dans son courrier du 25 mai 2022, de versements d’indemnités journalières en faveur de la recourante à hauteur de CHF 22’277.90 pour la période du 1er juillet 2020 au 1er juillet 2021 (annexe 4 rec.), montant correspond aux décomptes produits (annexe 2 rec.). Pour cette exacte même période, l’intimé a octroyé à la recourante des rentes pour un total de CHF 9'000.- (6 mois x CHF 747.- et 6 mois x CHF 753.-), soit un montant inférieur aux avances. Le principe de la compensation opérée par l’intimé n’est donc pas critiquable. Pour le surplus, concernant d’éventuelles objections à l’encontre des montants de la compensation, comme rappelé ci-avant, elles ne peuvent être soulevées dans le cadre de la présente procédure et doivent l’être directement auprès de la SWICA. Les griefs de la recourante relatifs à la compensation en faveur de la SWICA à hauteur de CHF 8'991.05 sont donc également écartés.
Selon l'art. 26 al. 2 LPGA, des intérêts moratoires sont dus pour toute créance de prestations d'assurances sociales à l'échéance d'un délai de vingt-quatre mois à compter de la naissance du droit, mais au plus tôt douze mois à partir du moment où l'assuré fait valoir ce droit, pour autant qu'il se soit entièrement conformé à l'obligation de collaborer qui lui incombe.
Le point de départ du délai de vingt-quatre mois correspond au moment de la naissance du droit. Pour chaque prestation, il faut consulter la loi spéciale applicable pour déterminer à quel moment naît le droit à cette prestation (Sylvie PÉTREMAND, Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurance sociales, 2018, n. 36 ad art. 26 LPGA).
L'obligation de payer des intérêts moratoires commence vingt-quatre mois après la naissance du droit en tant que tel pour l'ensemble des prestations courues jusque-là, et non pas seulement deux ans après l'exigibilité de chaque prestation (ATF 133 V 9, consid. 3.6 ; ATAS/559/2019 du 24 juin 2019 consid. 11a).
L'art. 7 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11) précise que le taux de l'intérêt moratoire est de 5% par an (al. 1). L'intérêt moratoire est calculé par mois sur les prestations dont le droit est échu jusqu'à la fin du mois précédent. Il est dû dès le premier jour du mois durant lequel le droit à l'intérêt moratoire a pris naissance et jusqu'à la fin du mois durant lequel l'ordre de paiement est donné (al. 2).
15.1 Par définition et contrairement à ce que semble penser la recourante, les intérêts moratoires ne peuvent porter que sur la somme de CHF 3'774.- qui représente le seul montant dont elle n’a pas pu jouir avant la décision entreprise. Le solde du rétroactif, soit CHF 8'991.05, correspond à des montants lui ayant été avancés par la SWICA, de sorte qu’elle a pu en bénéficier sans retard et qu’ils n’ouvrent aucun droit à des intérêts moratoires.
C’est sur le montant de CHF 3'774.- qu’il convient donc de calculer les intérêts, qui s’élèvent bien à CHF 188.70 par année (CHF 3'774.- x 5 %). Le droit de la recourante à une rente étant né en juillet 2020, il porte intérêt vingt-quatre mois plus tard, soit dès juillet 2022. La décision entreprise ayant été rendue le 1er septembre 2022, ce sont trois mois d’intérêts moratoires qui sont dus, soit, effectivement CHF 47.- (CHF 188.70 / 12 mois x 3 mois). La décision de l’intimé doit donc également être confirmée sur ce point.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le