rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/252/2021 ATAS/89/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 février 2023
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Monsieur B______, à VESSY
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
A. a. Un délai cadre d'indemnisation a été ouvert par l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) en faveur de Monsieur A______ à compter du 1er octobre 2018, jusqu'au 31 mars 2021.
B. a. Par courrier du 30 octobre 2019, l'assuré a remis un formulaire IPA pour le même mois avec, en annexe, deux attestations de gain intermédiaire pour les mois de septembre et octobre 2019.
b. Par courrier électronique du 5 novembre 2019, il a été invité à faire parvenir une copie de son nouveau contrat de travail, aux fins de "contrôler la conformité de [son] salaire auprès de C______", ce qui fut fait le 11 novembre 2019.
c. Par courrier du 27 novembre 2019, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : CCGC, la caisse ou l’intimée) a constaté que le salaire horaire (recte: mensuel) de CHF 350.-/mois, perçu dans le cadre de cette activité de « responsable de suivi scolaire » à un taux d'occupation variable, était inférieur à la rémunération prévue par les usages professionnels et locaux du canton.
Ce revenu ne pouvait donc être pris en compte comme gain intermédiaire qu'en respectant le principe des usages professionnels et locaux, en tant que condition pour l'obtention de la compensation de la perte de gain, conformément à l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, en établissant le salaire auquel il serait raisonnablement en droit de prétendre pour le travail effectué, à savoir CH 40.78/heure, qui constituait la base de calcul, déduit des indemnités de chômage du recourant dès le début de son activité.
Le recourant a également été avisé que s'il continuait à travailler aux mêmes conditions — non conformes — les calculs s'effectueraient chaque mois de la même manière et au salaire évalué sur la base des conventions collectives ou usages de la profession.
d. Par courriers électroniques des 29 novembre 2019, 15 janvier 2020, 31 mars 2020, M. A______ s'est inquiété de ne pas avoir reçu d'indemnité pour le mois d'octobre et décembre 2019 et mars 2020.
e. Il a fait suivre des attestations de gain intermédiaire et fiches de salaire pour les mois de novembre et décembre 2019, ainsi que janvier à mars 2020, mentionnant une activité de 6 heures par semaine, pour un revenu de CHF 350.- par mois.
f. Par courrier électronique du 17 avril 2020, il s'est étonné d'avoir reçu un versement "incomplet" pour le mois de mars 2020, et a sollicité des explications et de recevoir le solde auquel il prétendait dans les meilleurs délais.
g. Il a ensuite produit des attestations de gain intermédiaire et fiches de salaire pour les mois d'avril, mai et juin 2020.
h. Il a sollicité par courrier électronique du 14 mai 2020 de connaitre les détails des calculs du montant du gain assuré et ceux ayant trait au gain intermédiaire en lien avec son activité auprès de la C______ (ci-après : C______). Copie de son dossier, de ses IPA et attestations de gain intermédiaire lui ont été envoyés le 19 mai 2020.
i. Il a sollicité des informations complémentaires par courrier électronique du 3 juin 2020.
j. Par courrier du 29 juin 2020, il s'est opposé au calcul du gain conforme, contestant que son poste de « responsable » sport études soit équivalent à celui « chef de centre sportif » et exposant que sa fonction était de surveiller les devoirs en groupe et de procurer du soutien scolaire de manière ponctuelle, sans aucune responsabilité vis-à-vis de l'institution scolaire. Son employeur avait d'ailleurs hésité quant au titre de son poste, entre les termes de « coordinateur » et de « responsable » sport études. Les montants retenus étaient donc trop élevés et l'avaient privé pendant 10 mois d'une partie importante de ses indemnités journalières.
k. Par courrier électronique du 1er juillet 2020, la CCGC a invité M. A______ à lui fournir copie de son cahier des charges, ce qu'il a fait à une date indéterminée.
C. a. Par courrier du 24 septembre 2020, valant décision, la CCGC a considéré l'opposition du 29 juin 2020 comme tardive.
Par courrier du 27 novembre 2019, elle l'avait informé que le salaire perçu auprès de C______ n'était pas conforme, dès lors que son contrat de travail en tant que responsable du suivi scolaire pour un salaire mensuel de CHF 350.- ne respectait pas les principes des usages professionnels et locaux, en sorte qu'il avait été évalué à CHF 40.80/heure, au lieu des CHF 13.47, et appliqué pour le calcul du gain intermédiaire, majoré du gain conforme dès le mois de septembre 2019.
Il n'avait ni réagi ni déposé d'opposition dans les 90 jours suivant cet envoi.
b. Par courrier du 12 octobre 2020, M. A______ a formé opposition à cette décision, en rappelant avoir adressé à la CCGC six courriers auxquels des réponses évasives avaient été données, et que ce n'était qu'en juin 2020 qu'il avait compris qu'il devait formellement faire opposition. En outre, il souffrait d'un syndrome de déficit d'attention, certifié par son thérapeute, qui l'avait empêché de formuler une opposition "dans les règles" et dans le délai légal.
D. a. Par décision du 15 décembre 2020, la CCGC a constaté avoir appliqué les directives fédérales en vigueur, de sorte que, même déposée en temps utile, l'opposition de M. A______ contre les décomptes des mois de septembre et octobre 2019 devait être rejetée.
b. Par courrier daté du 20 janvier 2021, reçu au greffe de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances) le lendemain, M. A______ a recouru contre cette décision.
Il avait un statut de répétiteur au sein de la C______, identique à celui des employés des répétitoires AJETA, le titre mentionné sur son contrat n'étant pas "réaliste". Le salaire horaire retenu était trop élevé, un répétiteur étant payé au maximum à CHF 26.-/heure et non CHF 40.80/heure, et l'avait privé d'une partie importante de ses indemnités journalières.
c. Dans sa réponse du 22 mars 2021, la CCGC a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
M. A______ n'avait amené aucun élément nouveau permettant de revoir la décision, fondée sur le contenu du contrat de travail et du cahier des charges, le salaire conforme devant être appliqué depuis le mois de septembre 2019 ayant été déterminé par le biais du calculateur de salaire de l'Union syndicale suisse, ce dont il avait été informé par courrier du 27 novembre 2019.
d. Dans sa réplique du 13 avril 2021, M. A______ a relevé une interprétation erronée de son contrat et de son cahier des charges, dès lors que son rôle consistait à exercer une surveillance du comportement des 17 jeunes membres durant leurs périodes d'étude dans une salle de classe et de transmettre au comité — qui était seul responsable des décisions et sanctions — des informations, des alertes et des propositions, sans qu'aucune responsabilité ne lui échoie, ce qui ressortait clairement de son cahier des charges.
Il existait, en outre, une différence substantielle, pratique et sémantique, entre un « responsable du suivi scolaire (sport études) » et un « chef de centre sportif », ce d'autant que ce dernier groupe de professions sous-entendait, selon le calculateur de salaire utilisé par la CCGC, des responsabilités budgétaires et de gestion des ressources humaines, qu'il n'avait pas. Son activité s'exerçait dans le cadre d'un projet genevois de formation des jeunes espoirs du basketball, dont il était fervent supporter et pour lequel il avait été conscient du salaire peu élevé et aurait même été d'accord de travailler gratuitement.
Cette interprétation erronée du contrat l'avait privé de plus de CHF 8'000.- sur les dix mois de son contrat.
e. Par duplique du 22 avril 2021, la CCGC a persisté dans ses conclusions, relevant qu'après examen du contrat de travail et du cahier des charges, le montant du salaire proposé à M. A______, soit environ CHF 13.50/heure, ne pouvait pas être considéré comme conforme, de sorte qu'après qualification de la profession exercée, elle avait pris en compte la fourchette de revenu inférieure obtenue par le biais du calculateur de salaire USS.
Elle s'en remettait toutefois à la Cour pour déterminer un éventuel autre salaire conforme.
E. a. A l’audience du 13 juin 2022, Monsieur D______, entendu en qualité de témoin et qui était à l’époque des faits le responsable hiérarchique direct du recourant avec lequel ce dernier avait signé le contrat et le cahier des charges joints à la procédure, a indiqué que l’activité du recourant consistait à accompagner scolairement les élèves, à savoir leur apporter du soutien scolaire durant deux périodes par semaine, en étant ponctuellement soutenu par un tiers voire un répétiteur de l’ARA en cas de difficultés importantes dans une matière particulière. Il était également en charge des questions comportementales des élèves et de leur signalement au comité, ainsi que de faire le lien avec les doyens des établissements scolaires des 20 à 25 élèves de l’époque. Le salaire avait été calculé sur une base forfaitaire, la structure disposant alors de ressources financières limitées, à raison de six heures de soutien par semaine, plus les contacts nécessaires avec les étudiants, les parents et les professeurs. La grille salariale était fixée entre CH 25.- et CHF 35.-/heure en fonction de l’expérience requise, celle du recourant en matière d’encadrement et en tant que coach ayant été prise en compte. Il ne se souvenait plus du tarif horaire finalement retenu le concernant. Une autre personne intervenait régulièrement durant la saison 2019-2020, à un salaire de CHF 25.-/heure. L’activité du recourant s’était poursuivie durant la saison 2020-2021, avec un nombre de joueurs plus important et la nécessité d’effectuer des fiches individuelles pour chaque joueur, sur le plan scolaire, technique et sportif, avec un salaire augmenté en conséquence. La fonction du recourant existait toujours, mais avec un cahier des charges qui avait évolué en termes de nombre d’heures et de besoin de soutien des élèves, était assuré par Monsieur E______, pour un salaire légèrement moins élevé que celui que percevait le recourant. Ce dernier n’avait pas perçu d’autre rémunération pour la saison 2019-2020 mais en avait perçu une pour les heures supplémentaires effectuées pour la saison 2018-2019. Il avait été tenu compte de l’expérience de sa première saison 2018-2019 pour la saison 2019-2020, des bons retours à son propos ainsi que du fait que la structure grandissait, ce qui impliquait plus de responsabilités et des attentes plus grandes pour celle-ci. A sa connaissance, il n’y avait pas de salaire minimum prévu et le recourant était payé au forfait, non à l’heure, et il lui semblait, sous réserve de vérification, que ce dernier avait perçu une rémunération supérieure à celle indiquée dans le contrat. Il ferait parvenir à la chambre des assurances tous les documents l’attestant, de même que les informations relatives au salaire du recourant pour l’année 2020-2021 et celles concernant celui de M. E______.
b. Entendu le même jour, le recourant a expliqué que son activité consistait à assister aux devoirs surveillés, à répondre aux questions et à orienter les élèves. Il avait accepté une très faible rémunération pour pouvoir faire partie de cette académie du monde du basketball genevois, car il lui tardait qu’elle voie le jour. Lors de la première saison (2018-2019), il avait fait valoir des heures supplémentaires car certains élèves nécessitaient une application accrue, un forfait mensuel de CHF 350.- étant alors prévu. Pour la seconde saison (2019-2020), ils s’étaient rendus compte que les deux heures hebdomadaires n’étaient pas suffisantes au vu de l’activité à déployer. Sur question de l’intimée qui s’interrogeait sur une rémunération perçue pour la saison 2018-2019 dans le cadre du F______ (pièce 11), il a affirmé ne pas avoir travaillé dans les deux lieux en même temps et n’avoir ainsi travaillé que pour la C______ les saisons 2019-2020 et 2020-2021. Il a admis ne pas avoir annoncé à la caisse qu’il avait travaillé pour la C______ la saison 2020-2021. Il estimait que l’activité qui se rapprochait le plus de la sienne dans le calculateur de salaire utilisé par la caisse était celle de « répétiteur à l’AJETA », lequel pouvait être amené à interagir avec les parents et les professeurs, en plus du soutien scolaire.
c. Sur demande de la chambre des assurances, la C______ lui a fait parvenir les documents suivants :
le contrat de travail du recourant pour la période de septembre à décembre 2018, prévoyant une rémunération pour l’ensemble de la période de CHF 1'360.- ;
son contrat pour la période de janvier à mars 2019, prévoyant une rémunération nette pour l’ensemble de la période de CHF 1'500.- ;
son contrat pour la période d’avril au 15 juin 2019, prévoyant une rémunération nette de CHF 40.-/heure ;
son contrat pour la période de septembre 2019 à juin 2020, prévoyant une rémunération pour l’ensemble de la période de CHF 3'500.-, pour une activité moyenne de 6 heures par semaine ;
son contrat pour la période dès le 1er août 2020, prévoyant une rémunération brute de CHF 1'400.-/mois jusqu’au 31 octobre 2020, puis de CHF 1'403.83/mois dès le 1er novembre 2020, pour une activité moyenne de 14 heures par semaine ;
le courrier de résiliation de son contrat de travail daté du 27 mai 2021 ;
ses fiches de salaire ;
son cahier des charges de « Responsable sport études »
ses certificats annuels de salaire indiquant CHF 3'168.- nets perçus pour l’année 2019, CHF 8'399.- net pour l’année 2020 et CHF 7'733.- net pour l’année 2021 ;
le contrat de travail de M. E______ dès le 1er août 2021, pour une activité moyenne de 11h30/semaine et une rémunération mensuelle brute de CHF 1'166.65 ;
le cahier des charges de ce dernier (en substance identique à celui du recourant)
d. Les parties ont été invitées à faire valoir leurs éventuelles observations.
Par courrier du 18 août 2022, l’intimée a persisté dans ses conclusions, relevant que le salaire horaire convenu pour la période du 1er avril au 15 juin 2019 et pour la même activité que celle faisant l’objet du litige, était de CHF 40.-/heure. En retenant un gain conforme de CHF 40.78, elle n’avait donc pas surévalué la rémunération à laquelle le recourant aurait raisonnablement pu prétendre au vu du travail fourni.
Le recourant ne s’est pas exprimé dans le délai imparti.
F. La cause a ensuite été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable.
Le litige porte sur le calcul du gain intermédiaire, que l'intimée a majoré du gain conforme, considérant que le salaire perçu n'était pas conforme et ne respectait pas le principe des usages professionnels et locaux.
3.1 Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). D'après l'art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Selon l'al. 3 de cette disposition, n'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation des rapports de travail.
3.2 Conformément à l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (et qui est inférieur à son indemnité de chômage [art. 41a al. 1 OACI]). L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (art. 24 al. 2 première phrase LACI). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 première phrase LACI). Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquel[les] il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les délais fixés au 4e alinéa (art. 24 al. 5 LACI).
Le but de l'art. 24 al. 3 LACI est d'empêcher le "dumping salarial", c'est-à-dire d'éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alors qu'ils devraient normalement être rémunérés (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, n. 33 ad art. 24 LACI).
3.3 La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8ss LACI (ATF 121 V 336, consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ; ATF 120 V 233 consid. 4b ; ATF 120 V 502 consid. 8e ; ATF 120 V 515 consid. 2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (arrêt du Tribunal fédéral 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2 et les références).
4.1 En l’espèce, il est constant que, quelle que soit la qualification prise en considération, le recourant a réalisé, entre le 1er septembre 2019 et le 30 juin 2020, sous le régime du gain intermédiaire, un revenu mensuel de CHF 7'534.-, inférieur au gain assuré de CHF 7'884.-, et qu’il subit ainsi une perte de gain ouvrant droit, en principe, à une indemnité compensatoire au sens de l’art. 24 al. 1 LACI.
Le montant exact de cette dernière, pour la période de contrôle en cause, étant en fonction de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux, il est nécessaire, dans un premier temps, de déterminer sur la base de quelle activité cet examen de conformité doit avoir lieu.
En l'occurrence, la CCGC a considéré que l'activité en cause pouvait être classifiée dans le groupe de professions « Directeurs/trices et gérant(e)s de l'hôtellerie, la restauration, le commerce et autres services », la profession de « Chef/cheffe de centre sportif », dans la branche des « activités des organisations associatives » et une position hiérarchique « Activité de supervision », une formation de maturité, un âge de 52 ans et aucune ancienneté.
Le recourant conteste cette qualification.
À teneur du contrat de travail qu'il produit, il assurait une fonction de « responsable de suivi-scolaire (sport études) », à raison de 6 heures par semaine, et selon le cahier des charges produit, il était « chargé de suivre individuellement chaque joueur afin d'anticiper toutes problématiques liées aux activités sociales, scolaires et sportives, et de proposer des solutions concrètes au comité de l'académie pour y remédier. Il [était] la personne de référence des joueurs en dehors du cadre sportif et [était] l'interlocuteur privilégié des établissements scolaires, des parents et des joueurs. Dans ce cadre, notamment, il :
[Etablissait] une fiche de suivi personnel pour chaque joueur de l'académie autour des axes scolaires, sportif et social.
[Gérait] les répétiteurs de l'ARA et la permanence du soutien scolaire.
[Assurait] un suivi scolaire mensuel de chaque joueur.
[Assistait] aux séances du comité pour l'informer du suivi personnel des joueurs, lorsque ça lui [était] demandé.
[Assurait] les contacts entre doyens, joueurs, parents et staff de l'académie.
[Participait] à une réunion mensuelle avec le staff sportif concernant le scolaire et autre sujet lié aux joueurs (discipline, absences, motivation, etc.).
[Proposait] au comité toutes mesures nécessaires au bien-être scolaire, sportif et social des joueurs.
[ ]
[Veillait] avec le staff sportif à ce que tous les joueurs adoptent une attitude exemplaire sur et en dehors du terrain afin de transmettre une image positive, exemplaire et professionnelle de l'académie.
[Veillait] à promouvoir par l'exemple une hygiène de vie saine et — surtout — par une consommation d'alcool nulle ou très modérée. ».
Cette description du poste qu'il occupait ne correspond guère à celle qu'il soutient dans la procédure, soit de "simple pion/surveillant" chargé de la surveillance du moment d'étude des jeunes et de donner un coup de pouce ponctuel aux élèves en difficulté, puisqu'elle développe, d'une part, un processus d'accompagnement des jeunes dans leur parcours au sein de l'académie et, d'autre part, une implication active dans l'équipe des professionnels de l'académie, incluant des retours de sa part, la communication et la transmission d'informations entre professionnels et parents et une force de proposition relative aux volets scolaire, sportif et social des joueurs.
Il n'en va pas différemment s'agissant de son argument selon lequel son employeur aurait hésité entre l'appellation « coordinateur » et « responsable », pour opter finalement pour le titre "pompeux" de « responsable », ces termes ne se rapprochant pas d'une activité de simple surveillant, mais impliquant de déployer une activité tant envers les élèves qu'envers des tiers, bien au-delà de la seule surveillance.
Par ailleurs, s'il s'agissait pour lui de participer au démarrage d'un centre de formation des espoirs du basketball à Genève, dont il était un "fervent supporter", en sa qualité d'entraineur dans cette discipline depuis 35 ans, on discerne mal ce que son profil pouvait apporter à celui de « surveillant » et de soutien scolaire ponctuel, puisqu'un étudiant lambda aurait pu assurer un tel poste. A cet égard, son assertion selon laquelle il aurait "même été d'accord de travailler gratuitement pour ce projet", tend plutôt à confirmer que son engagement — si louable soit-il — dans ce projet serait même allé jusqu'à dévaloriser la contreprestation qu'il acceptait d'obtenir en retour de la sienne.
A cela s’ajoute que le salaire prévu, pour un cahier des charges qui n’a pas évolué selon les documents versés à la procédure, a fluctué de manière inexpliquée durant l’ensemble de la période durant laquelle le recourant est intervenu auprès de la C______ :
Période de septembre à décembre 2018 : CHF 1'360.- soit CHF 340.-/mois, CHF 13.-/heure
Période du 1er janvier au 31 mars 2019 : CHF 1'500.- soit CHF 500.-/mois, CHF 19,25.-/heure
Période du 1er avril 2019 au 15 juin 2019 : CHF 40.-/heure
Période du 1er septembre 2019 au 30 juin 2020 : CHF 3'500.-, soit 350.-/mois, CHF 13,50/heure
Période du 1er août au 31 octobre 2020 (poursuivi jusqu’au 30 juin 2021): CHF 1'400.-/mois pour 14 heures par semaine, soit CHF 23.-/heure.
Est tout aussi inexpliqué le salaire prévu pour le successeur du recourant, dont le cahier des charges et la fonction étaient identiques aux siennes, de CHF 1'166,65/mois, pour 11h30 par semaine, soit CHF 23,50/heure.
4.2 Il convient dès lors de déterminer si un revenu de CHF 350.-, correspondant à un salaire de 2’334,80 CHF/mois pour une occupation à plein temps (6heures/5jours = 1h20/jour x 21.7 jours dans le mois = en moyenne 26 heures par mois. CHF350.-/26heures = CHF 13.47/heure), peut être qualifié de conforme aux usages professionnels et locaux, s'agissant de l'activité pour laquelle le recourant a effectivement été engagé.
La caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l’échelle des salaires usuels dans l’entreprise ou de la branche, les contrats-types ou les conventions collectives de travail. Elle peut, cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (cf. Bulletin LACI-IC du Secrétariat d’État à l’économie [SECO], janvier 2013, ch. C134). En l’absence de tels indicateurs, comme c’est le cas en l’espèce, il convient de se baser sur tout autre élément susceptible de définir la pratique salariale en matière d’emplois similaires, le salaire usuellement versé pour l’activité considérée, selon sa nature particulière (cf. arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud ACH 191/15 du 28 juillet 2016 consid. 5a).
En l’occurrence, l’intimée s’est basée sur les salaires d’usage tels que ressortant du calculateur de l’USS, instrument qui, en plus du salaire médian usuel, donne « une fourchette de salaires qui, à qualifications égales, exclut 25% des salarié-e-s les moins bien payés, respectivement les mieux payés. Sous la barre des 25%, on ne peut plus parler de salaire usuel : on fait face ici à un risque de sous-enchère salariale abusive » (cf. https://www.salaire-uss.ch/articles/details/8).
4.3 Dans un arrêt du 25 juin 2013, la chambre de céans a déjà considéré que l’utilisation du calculateur de l’USS ou de celui de l’Observatoire genevois du marché du travail (OGMT) ne prêtait pas le flanc à la critique dès lors qu’il se fondait sur les dernières données disponibles de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), soit une enquête d’envergure nationale conduite par l’Office fédéral de la statistique tous les deux ans, l’ESS étant d’ailleurs une source fiable et reconnue par la jurisprudence du Tribunal fédéral, notamment pour le calcul d’un degré d’invalidité (ATF 126 V 75, consid. 3b/aa et bb ; ATAS/643/2013 du 25 juin 2013 consid. 6c).
La jurisprudence du Tribunal cantonal vaudois, qui intègre également les données du calculateur individuel de salaire « Salarium » de l’office fédéral de la statistique (OFS) partage ce même point de vue et précise qu’il convient de se fonder sur le seuil de 25% des travailleurs les moins bien payés (cf. notamment l’arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud ACH 153/16 du 8 novembre 2016 consid. 5b et l’arrêt ACH 191/15 précité).
4.4 En l'occurrence, on relève que selon la décision litigieuse, la réponse du 22 mars 2021 et la pièce 38, la CCGC s'est fondée sur la version du calculateur de l’USS de l'année 2019. L’intimée précise dans ses écritures du 22 avril 2021 avoir pris en compte la fourchette de revenu inférieure obtenue par le biais dudit calculateur de salaire. Il apparait également que seule une maturité a été retenue en termes de formation et qu'aucune année d'ancienneté n'a été notée.
On peut relever que même en sélectionnant, dans le calculateur de l’USS, l’activité d’enseignant, puisque le recourant met en avant le volet « répétiteur » que sa fonction impliquait, sans fonction de cadre, le salaire médian serait de CHF 8'980.-/mois pour une activité hebdomadaire de 40 heures, soit CHF 1'346,99 pour une activité hebdomadaire de six heures. Le choix fait par l’intimée, résultat de la pièce 38, est donc favorable au recourant et reste dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). Aussi la chambre de céans ne voit-elle pas de motif pertinent de substituer sa propre appréciation à celle de l’intimée.
Pour les mêmes raisons, le choix de ne retenir qu'une maturité alors que le recourant serait titulaire d’un titre universitaire, ne souffre pas non plus la critique et lui est favorable.
À titre de comparaison, le calculateur de l’OGMT (qui renvoie au calculateur national de salaires du Secrétariat d’État à l’économie [SECO]), mentionne que dans la branche économique 85 (enseignement), une personne âgée de 52 ans, sans années de service, titulaire d’une maturité, qui n’assume pas de fonction de cadre et exerce la profession de la ligne 23 (instituteur/institutrice, éducateur/éducatrice de la petite enfance, enseignant/enseignante, professeur/professeure, instructeur/instructrice, pédagogue, formateur/formatrice, moniteur/monitrice, chargé/chargée de cours, etc.) réalise, sur la base de l’ESS 2018, un salaire médian de CHF 1’470.- dans la région lémanique (VD, VS, GE) (pour un minimum de 8 heures/semaine), soit CHF 1'102.-/mois pour 6 heures hebdomadaires.
En se livrant au même exercice au moyen du calculateur « Salarium » de l’OFS, lequel se fonde sur les résultats de l’ESS 2018, l’activité de la branche économique 85 « Enseignement », groupe de professions 23 « spécialistes de l’enseignement », regroupant à titre d’exemple instituteur/institutrice, éducateur/éducatrice de la petite enfance, enseignant/enseignante, professeur/professeure, instructeur/instructrice, pédagogue, formateur/formatrice, moniteur/monitrice, chargé/chargée de cours, sans fonction de cadre, pour un horaire hebdomadaire de 6 heures, un âge de 52 ans, au bénéfice d’une maturité, dans la région lémanique (VS, VD, GE), entreprise comptant moins de vingt employés, rétribuant ses collaborateurs douze fois l’an sans "paiements spéciaux", le salaire mensuel brut (valeur centrale) s’élève à CHF 1'089.-.
Même à retenir que le recourant n’avait pas plus de fonctions que celles d’un répétiteur de l’AJETA, ce qui ne saurait être admis au vu de son cahier des charges, son salaire horaire aurait à tout le moins été de l’ordre de CHF 22.- à 32.-/heure, soit un salaire mensuel entre CHF 571.50 et CHF 831.36.
4.5 Compte tenu des développements qui précèdent, la chambre de céans ne saurait s’écarter du montant que l’intimée a retenu à titre de gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Stefanie FELLER
La présidente
Fabienne MICHON RIEBEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le