rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/802/2022 ATAS/46/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 31 janvier 2023
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
A. a. Le 12 août 2021, Monsieur A______ (ci-après: l'assuré, l'intéressé ou le recourant), né en 1990, dont les rapports de travail avec B______ (ci-après: B______) – au service de laquelle il avait travaillé comme "Chief Operational Officer (COO)" – responsable des opérations (depuis le 2 janvier 2018 (selon un contrat de travail) – avaient été résiliés le 30 juin 2021 avec effet au 1er août 2021 "pour motif économique", s'est inscrit à l'assurance-chômage, auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE, l'office ou l'intimé), en vue d'un poste au taux de 50 %, rectifié le 15 septembre 2021 à 80 %.
b. Après avoir reçu divers documents de la part de l'assuré et eu un échange de courriels avec lui entre le 28 octobre et le 2 novembre 2021, la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la caisse), compétente pour le versement des indemnités de chômage à l'intéressé, a, par pli du 8 novembre 2021, demandé à l'OCE si ce dernier occupait une position assimilable à celle d'un employeur et s'il était apte au placement.
B. a. Après avoir reçu des réponses de l'assuré à des questions qu'il lui avait posées par courriel du 12 novembre 2021, l'office, par décision de son service juridique du 29 novembre 2021, l'a déclaré inapte au placement depuis le 12 août 2021, en raison notamment de manquements en matière de recherches d'emploi avant et pendant son chômage, ainsi que du fait qu'il n'avait pas valablement démontré ne plus avoir d'activité liée à B______, dès lors qu'il était toujours inscrit au registre du commerce (ci-après: RC), en qualité d'administrateur avec signature collective à deux, et qu'il n'avait produit aucun document attestant que la reprise d'une activité n'était pas envisageable.
b. En parallèle, par lettre du 5 janvier 2022 à l'intéressé, l'OCE a annulé le dossier de demandeur d'emploi de celui-ci avec effet au 3 décembre 2021, après avoir reçu une confirmation ledit 3 décembre de ce dernier de l'obtention d'un "nouvel emploi", auprès d'un nouvel employeur, à compter du 1er février 2022.
c. Par écrit reçu le 14 janvier 2022 par l'office, l'assuré a formé opposition contre la décision – initiale – du 29 novembre 2021.
d. En réponse à une demande de présentation de documents formulée le 18 août 2022 par l'OCE, l'intéressé a, par courriel du 8 février 2022, transmis à ce dernier des relevés de compte bancaire de B______ pour la période de janvier à novembre 2021 ainsi qu'un relevé de compte d'un autre établissement bancaire concernant C______ (ci-après: C______) – une société dont il était, à teneur du RC, administrateur secrétaire avec signature individuelle –, et a précisé que la période pour laquelle il demandait des prestations allait d'août à novembre 2021 (inclus) et que le but en transmettant lesdites pièces était de donner une image réelle de ces entreprises pour les périodes concernées et de démontrer par la suite que, malgré sa position, il était dans l'incapacité totale de recevoir un quelconque revenu.
Par courriel du même jour, l'assuré a encore apporté des précisions sur les activités actuelles de B______ ainsi que sa fonction désormais uniquement d'administrateur et sa qualité d'actionnaire de ladite société depuis plus de deux ans pour un pourcentage de 47,5 %.
e. Par décision sur opposition rendue le 11 février 2022 par sa direction, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré et a confirmé la décision de son service juridique du 29 novembre 2021, au motif essentiellement d'une position de l'intéressé assimilable au sein de B______ à celle d'un employeur.
C. a. Par acte expédié le 11 mars 2022 au greffe de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après: la chambre des assurances sociales ou la chambre de céans), l'assuré a interjeté recours contre cette décision sur opposition, en tant qu'elle lui refusait des prestations sociales, alors qu'il avait été sans emploi et sans revenu d'août à décembre 2021.
b. Par réponse du 11 avril 2022, l'intimé a conclu au rejet du recours, persistant dans les termes de sa décision sur opposition querellée et relevant en outre qu'après vérification faite le 5 avril 2022, B______, auprès de laquelle le recourant était inscrit en qualité d'administrateur président avec signature collective à deux et qui était au centre de la problématique de cette cause, apparaissait toujours au RC sans aucune mention de liquidation.
c. Le 6 mai 2022, le recourant a indiqué ne pas avoir de précisions supplémentaires à formuler.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai - de trente jours - prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'intimé de déclarer inapte au placement le recourant dès le 12 août 2021 et ainsi de lui nier tout droit à une indemnité de chômage, au motif qu'il avait eu une position assimilable à celle d'un employeur.
Il est précisé que, comme cela ressort de l'annulation du dossier de demandeur d'emploi de l'assuré avec effet au 3 décembre 2021 ainsi que de la période concernée précisée par celui-ci par courriel du 8 février 2022, la période touchée par cette inaptitude au placement litigieuse s'étend du 12 août au 2 décembre 2021 uniquement.
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; ATF 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC.
5.1 Aux termes de l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après: RHT) : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (let. c).
5.2 Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b).
5.3 D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de RHT, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque, dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêts du Tribunal fédéral 8C_108/2021 du 9 juillet 2021 consid. 3 et 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1).
Selon la même jurisprudence, la situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle de l'employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à une indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 précité consid. 3.1).
5.4 Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant concrètement dans l'entreprise (ATF 145 V 200 consid. 4.2; ATF 122 V 270 consid. 3).
Il n'est toutefois pas nécessaire - et c'est la seule exception - d'examiner les circonstances concrètes du cas d'espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas des membres du conseil d'administration d'une société anonyme et des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné, d'une société à responsabilité limitée (cf. art. 716 à 716b et art. 804 ss CO), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; ATF 123 V 234 consid. 7a ; ATF 122 V 270 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_384/2020 précité consid. 3.1 et 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2; Bulletin LACI IC, B17).
Dans ce cas de figure, l'inscription au RC constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.2 et C 17/06 du 1er mars 2007 consid. 3), étant donné que, normalement, les tiers n'apprennent de manière fiable que la personne occupant une position assimilable à celle d'un employeur a définitivement quitté l'entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation de l'inscription au RC paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC; arrêt du Tribunal fédéral C 110/03 du 8 juin 2004 consid. 2.1; Bulletin LACI IC, B28). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral 8C_738/2015 précité consid. 3.2, C 17/06 précité consid. 3 et C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2) et ainsi d'écarter tout doute quant à son départ définitif (arrêt du Tribunal fédéral C 210/03 du 16 juin 2004 consid. 2). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_738/2015 précité consid. 3.2; Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd., 2006, p. 131), risque consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8C_776/2011 précité consid. 3.3.2; Boris RUBIN, Assurance-chômage, p. 122).
Cependant, selon le SECO, si les faits contredisent manifestement l'inscription au RC, la caisse doit alors s'appuyer sur ceux-ci; si elle peut établir, par exemple au moyen d'une décision de l'assemblée générale (départ du conseil d'administration) ou d'un acte notarié (transfert des parts sociales de la société à responsabilité limitée à un tiers), la date du départ réel, c'est cette date qui sera déterminante pour fixer celle du départ définitif (Bulletin LACI IC, B28). Le Tribunal fédéral a quant à lui considéré dans certains arrêts, en se référant à la jurisprudence relative à l'art. 52 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), que c'est le retrait réel, avec effet immédiat, du conseil d'administration - ou de la qualité d'associé gérant d'une société à responsabilité limitée -, en particulier par une lettre de démission, qui constitue la date du départ définitif de l'entreprise, plutôt que la radiation de l'inscription du RC qui peut prendre du retard (arrêts du Tribunal fédéral 8C_102/2018 du 21 mars 2018 consid. 6.3, 8C_245/2007 du 22 février 2006 consid. 3.2 et C 426/00 du 7 août 2001 consid. 3; Bulletin LACI IC, B28), mais ceci ne vaut que pour autant que la personne concernée ait fait suffisamment d'efforts pour accélérer la radiation de l'inscription du RC (arrêt du Tribunal fédéral C 278/05 du 15 mars 2006 consid. 2.2 et 2.3; Bulletin LACI IC, B28).
5.5 Une société disparaît dès la fin de sa liquidation, qui se concrétise par la radiation au RC. Avant ce stade, la société conserve sa personnalité juridique avec toutefois un but restreint par la finalité de la dissolution (cf. art. 736 ss CO pour la société anonyme et 821 ss CO pour la société à responsabilité limitée; ATF 117 III 39 = JdT 1994 II 12; Boris RUBIN, Assurance-chômage, p. 130). La dissolution de la société doit à tout le moins être entreprise pour qu'un droit à l'indemnité de chômage puisse éventuellement être reconnu à la personne qui a occupé une position assimilable à celle d'un employeur. La seule cessation des activités n'est pas suffisante pour ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 11/04 du 7 juillet 2004). Le fait de retarder la dissolution d'une société commerciale peut, suivant les circonstances, être assimilé à une situation potentiellement abusive résultant d'actes concluants (DTA 2001 p. 218). Laisser sciemment possible une continuation des affaires entraîne la négation du droit (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 64/02 du 7 août 2003 consid. 2.2). En fait, il suffit qu'une continuation des activités de l'entreprise soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement des art. 31 al. 3 let. b et c LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 75/04 du 20 avril 2005; ATAS/185/2019 du 6 mars 2019 consid. 4; RUBIN, op. cit., p. 131).
La preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral des assurances 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 4 et 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 7). Un risque d’abus subsiste lorsque l’activité de l’entreprise est simplement « mise en veilleuse » ou en voie d’être mise en faillite, une reprise des activités restant possible dans ces éventualités (ATAS/185/2019 précité consid. 4; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 29 ss ad art. 10).
6.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
6.2 Au surplus, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst. ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d).
7.1 En l'espèce, il ressort du RC, consulté le 16 janvier 2023, que le recourant a été administrateur avec signature individuelle de B______ depuis le 24 avril 2017 – date de la création de cette dernière – jusqu'au 30 novembre 2018, puis administrateur avec signature collective à deux jusqu'au 12 juillet 2019, administrateur président avec signature collective à deux jusqu'au 8 août 2022, date de l'entrée en liquidation de cette société, enfin administrateur président liquidateur avec signature collective à deux jusqu'au 15 septembre 2022, un autre homme qui avait exercé différentes fonctions d'administrateur durant la même période que l'intéressé étant depuis lors seul administrateur liquidateur. En outre, B______ a été dissoute par décision de l'assemblée générale du 29 juillet 2022.
L'assuré, dont l'activité pour B______ du temps de son contrat de travail consistait en la gestion administrative ainsi que de l'opérationnel de celle-ci (cf. ses réponses au courriel de l'intimé du 12 novembre 2021), ne fait aucunement valoir avoir cherché à abandonner sa fonction d'administrateur président avec signature collective à deux qu'il avait durant la période litigieuse (du 12 août au 2 décembre 2021). Au contraire, selon ses explications formulées à l'intention de l'office (notamment réponses au courriel de ce dernier du 12 novembre 2021, opposition et second courriel du 8 février 2022), il a continué, même après la prise d'effet de son licenciement le 1er août 2021, à être administrateur de B______, avec selon lui l'obligation légale de s'occuper de la "fin" de cette société au niveau légal, dans la perspective de sa liquidation puis de sa faillite. D'après ses précisions, B______ n'avait désormais pas d'activité quotidienne, et les seules tâches – d'administrateur – de l'intéressé consistaient de temps à autre à "récupérer les poursuites, contacter les fournisseurs pour les litiges de paiement, et être en relation avec la fiduciaire qui [s'occupait] de [la] comptabilité".
7.2 Il découle de ce qui précède que, conformément à la jurisprudence énoncée plus haut, durant la période litigieuse, l'assuré a en principe eu le pouvoir décisionnel d'un dirigeant ressortant de la loi, donc une position assimilable à celle d'un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, rendant non nécessaire l'examen des circonstances concrètes du cas d'espèce.
7.3 Certes, selon les allégations formulées par le recourant dans son opposition, B______ a licencié 95 % de son effectif en juin 2021 et le reste en juillet 2021; depuis lors, il n'y a plus eu d'employé (fixe ou temporaire) de cette société, ni de rémunération quelle qu'elle soit, celle-ci n'étant pas possible; B______ est restée inscrite au RC parce que, d'après l'intéressé, si elle avait été fermée à l'époque, il en serait résulté une faillite; depuis l'été 2021, les responsables de cette société – dont l'assuré – vendaient tous les actifs et remboursaient petit à petit leurs dettes dans le but de pouvoir liquider ladite société sans être en faillite, et il devaient attendre 2022 pour des raisons comptables, car la TVA leur devait de l'argent qui pourrait être versé si la comptabilité de 2021 était finalisée.
Toutefois, l'assuré n'a, pour la période litigieuse, entrepris aucune démarche en vue de la dissolution de B______. Cette dernière était du reste encore en activité, bien que de manière restreinte, durant ladite période, comme le confirment du reste les relevés de compte bancaire de cette société qui montrent des débits et des crédits en compte entre août et novembre 2021, et, à défaut de dissolution, son but social initial – achat, vente, importation, exportation, promotion, production, distribution, recherche et développement en lien avec un produit précis – doit être considéré comme ayant perduré (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 6). Ainsi, pendant la période en cause, le recourant pourrait activer B______ dont il était administrateur, ce qui suffisait pour créer un risque d'abus, au sens de l'art. 31 al. 3 LACI et de la jurisprudence précitée.
Les faits que, durant ladite période, l'intéressé n'ait pas reçu de revenus de la part de B______ et qu'il considère comme injuste le refus de prestations de l'assurance-chômage après qu'il ait cotisé et créé des emplois pendant plusieurs années n'y changent rien,
Il n'est pour le reste pas nécessaire d'analyser les questions liées à ses qualités d'actionnaire de cette société ainsi que d'administrateur de C______.
7.4 L'espoir évoqué par le recourant dans son recours de pouvoir échanger avec les juges de la chambre de céans afin de leur expliquer sa situation ne constitue pas une demande claire d'audition en comparution personnelle des parties, l'intéressé ne mentionnant en outre aucunement les points précis au sujet desquels il souhaiterait éventuellement être entendu. Au demeurant, l'état de fait pertinent est clairement établi, l'audition de l'assuré n'étant d'emblée pas susceptible d'apporter des éléments et précisions utiles par rapport au dossier. Il n'est dès lors, par appréciation anticipée des preuves, pas nécessaire d'entendre oralement le recourant.
Vu ce qui précède, la décision sur opposition querellée est conforme au droit et le recours sera rejeté.
La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l'art. 61 let. fbis LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
Le président
Blaise PAGAN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le