rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1715/2022 ATAS/864/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 octobre 2022
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à Le Grand-Saconnex, représenté par le syndicat UNIA
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, Genève
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1974, a travaillé en dernier lieu à plein temps auprès de l'entreprise B______, appartenant à son frère, du 1er juin 2018 au 31 octobre 2021, son licenciement lui ayant été notifié par courrier du 31 août 2021, en raison de la cessation de l'activité de la société au 31 octobre 2021.
b. Il s’est inscrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) le 3 novembre 2021.
c. Le 9 novembre suivant, son dossier a été transmis au service juridique de l'OCE pour recherches d'emploi insuffisantes avant le chômage.
d. L'assuré a alors déclaré avoir trouvé, juste après son licenciement, un emploi auprès de la société C______ Sàrl devant commencer le 1er novembre 2021. Pour des raisons administratives, cette société n'avait toutefois pas pu débuter son activité à cette date, son dossier n'étant pas encore validé par le registre du commerce (ci-après: RC).
e. Par décision du 29 novembre 2021, l'OCE a prononcé une suspension du droit de l'assuré à l’indemnité d'une durée de huit jours, pour recherches d’emploi insuffisantes durant le délai de congé, les explications de l'assuré à cet égard ne pouvant être retenues pour justifier ce manquement.
f. L'assuré y a fait opposition par courrier daté du 7 janvier 2021 (recte 2022), reçu le 14 janvier 2022. Il justifiait son absence de recherches d'emploi par le fait qu'il détenait une promesse d'embauche de la part de la société C______ Sàrl, laquelle avait été annulée pour des raisons indépendantes de sa volonté. Il joignait ladite promesse, datée du 1er octobre 2021, ainsi que le courrier du registre du commerce du 15 novembre 2021 refusant l'inscription de C______ Sàrl.
g. Par décision sur opposition du 10 février 2022, l'OCE a rejeté l'opposition formée par l'assuré et confirmé sa décision du 29 novembre 2021.
h. Selon le procès-verbal des entretiens de l'assuré avec sa conseillère en placement (ci-après : la conseillère) à l'office régional de placement (ci-après: ORP), l'assuré avait informé celle-ci:
le 9 novembre 2021, qu'il pourrait obtenir un emploi dès janvier 2022 dans une société devant être créée ;
le 21 décembre 2021, qu'il était difficile de trouver un emploi dans un garage, ce d'autant que son niveau de français n'était pas suffisant, qu'il pensait se lancer comme indépendant dès le 15 janvier 2022 pour acheter des voitures, les réparer et les revendre et qu'il souhaitait rester au chômage un moment, mais allait créer une société. Sa conseillère a alors noté l'avoir informé que s'il ouvrait une société, il devrait sortir du chômage et transmettre le dossier au service juridique pour une demande d'aptitude,
le 31 janvier 2022, qu'il commençait son activité indépendante au 1er février 2022.
La conseillère mentionnait également dans ce procès-verbal que les recherches d'emploi du mois de décembre étaient en ordre, mais que l'assuré devait veiller à bien compléter les rubriques de sa feuille, que celles de janvier ne stipulaient pas les dates de postulations et que cela serait pris en compte dans la décision d'inaptitude.
i. Par courriel du 5 janvier 2022, l'OCE a posé plusieurs questions à l'assuré afin d'examiner son aptitude au placement à la suite de ses déclarations du 21 décembre 2021 quant à une potentielle activité indépendante.
j. L'assuré n'ayant pas répondu, l'OCE l'a relancé le 18 janvier 2022.
k. Le 1er février 2022, l'assuré a envoyé un courriel à sa conseillère mentionnant qu'il souhaitait commencer son activité indépendante le 1er février 20200 (recte : 2022).
l. La société D______, détenue par l'assuré et ayant pour but toutes activités dans le domaine automobile, en particulier l'exploitation d'un garage et d'une carrosserie, l'achat, la vente et la reprise de véhicules, l'entretien et la réparation, la vente des pièces autos et accessoires, ainsi que la location, a été inscrite au RC le 20 janvier 2022.
B. a. Par décision du 16 février 2022, l'OCE a déclaré l'assuré inapte au placement dès le 21 décembre 2021, date à laquelle il avait annoncé à l'ORP son intention d'entreprendre une activité indépendante. En effet, l'assuré avait inscrit au RC l'entreprise D______ le 20 janvier 2022 et disposait de locaux commerciaux à la route E______ à Vernier. Les préparatifs pour trouver des locaux et inscrire une société ne se faisant pas du jour au lendemain, il était vraisemblable que l'assuré était déjà bien avancé dans ses préparatifs lorsqu'il en avait parlé à l'ORP. En outre, ses recherches des mois de décembre et janvier étaient insuffisantes en qualité et démontraient ainsi qu'il n'avait pas l'intention de retrouver un emploi salarié. Enfin, il ne s'était pas conformé à son obligation de renseigner et collaborer à l'instruction du dossier.
C. a. Le 16 mars 2022, l’assuré, assisté du syndicat UNIA, s'est opposé à cette décision, exposant que, lors de son inscription au chômage, son but était de trouver un emploi salarié, comme en attestait la promesse d'embauche de C______ Sàrl. Ce nouvel emploi avait toutefois été retardé en raison du refus du RC de transférer les parts sociales de cette société. Conscient de la difficulté à retrouver un emploi dans son domaine, il avait alors envisagé de réaliser un gain intermédiaire provenant d'une activité indépendante, ce dont il avait, de bonne foi, informé l'ORP. Ce projet était toutefois incertain. Il n'avait pas effectué de préparatifs préalables, mais il disposait déjà de locaux, puisqu'il était le locataire principal de ceux utilisés par B______ et il avait de l'expérience dans le domaine pour avoir soutenu son frère dans la gestion de son entreprise.
Il s'étonnait que le manque de qualité des recherches des mois de décembre et janvier ne lui soit reproché qu'à ce stade et expliquait son défaut de réponse aux demandes d'information de l'OCE par sa mauvaise maîtrise de la langue française.
Il joignait la copie d'un contrat de transfert de bail des locaux commerciaux sis route E______ à Vernier en sa faveur dès le 1er janvier 2021.
Il concluait, dès lors, à l'annulation de la décision du 16 février 2022 ou, subsidiairement, à la notification de l'inaptitude au placement dès le 20 janvier 2022, date d'inscription de sa société au RC.
b. Par décision sur opposition du 27 avril 2022, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré, ce dernier n'apportant aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse.
D. a. Le 25 mai 2022, l'assuré, toujours assisté du syndicat UNIA, a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après: la chambre de céans ) d’un recours contre cette décision, concluant, principalement, à son annulation, au constat qu'il était apte au placement du 21 décembre 2021 au 31 janvier 2022, date à laquelle il était sorti du chômage, et à la condamnation de l'OCE à lui verser rétroactivement les indemnités journalières de chômage.
En sus des explications déjà données dans ses précédentes écritures, l'assuré a précisé sous-louer, depuis le 1er janvier 2021, les locaux sis route E______, à son frère, propriétaire de la société B______. Ainsi, ni la recherche de locaux, ni l'inscription de sa nouvelle société au RC n'avait nécessité de grands préparatifs. Il n'y avait dès lors pas eu de décision mûrement réfléchie ni de plan élaboré ou anticipé pour ouvrir cette société et il n'avait pas déjà eu pour but d'ouvrir sa société lorsqu'il avait émargé au chômage. Ne souhaitant pas rester au chômage, mais conscient de la difficulté de trouver un nouvel emploi, il avait tenté de réaliser un gain intermédiaire par le biais de sa propre société, en attendant de trouver une activité salariée. Il était prêt à cesser cette activité à tout moment dans le but de retrouver un emploi salarié.
Finalement, le 20 janvier 2022, il avait inscrit sa nouvelle société au RC. À tout le moins, en suivant le raisonnement de l'OCE, son inaptitude au placement aurait dû débuter à cette date et non lorsqu'il avait évoqué à l'ORP son projet de gains intermédiaires. La décision querellée était donc illégitime, arbitraire et disproportionnée.
Il a joint le contrat de sous-location avec B______.
b. Le 21 juin 2022, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il relevait que l'assuré n'apportait toujours aucune réponse aux questions qui lui avaient été posées dans le courriel du 5 janvier 2022 à propos de son activité indépendante, portant sur des points essentiels à l'examen de son aptitude au placement.
c. Le recourant a renoncé à répliquer.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le recours, formé dans le délai de 30 jours dans les forme et contenu prescrits par les art. 60 et 61 let. b LPGA, est recevable.
Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant entre le 21 décembre 2021 et le 31 janvier 2022.
4.1 En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
L'art. 15 al. 1 LACI prévoit qu'est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V 214 consid. 3 et la référence).
4.2 Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_65/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.3).
Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2 et 3.3).
On précisera également que l'assurance-chômage n'a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d'exploitation tels qu'ils se présentent pour l'assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 21 novembre 2008, publié in DTA 2009, p. 336).
4.3 Selon le Bulletin LACI du Secrétariat d'État à l'économie du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (ci-après : SECO), valable dès le 1er juillet 2021, seules des activités indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant que peu d'investissement entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire. L'assuré qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée. L'activité indépendante doit avoir été prise en réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage. S'il souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et qu'il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée. L'assuré doit pouvoir abandonner l'activité indépendante exercée en gain intermédiaire dans les meilleurs délais pour prendre une activité salariée (Bulletin LACI ch. B235).
On déterminera si l'assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants :
étendue des dispositions et des engagements de l'assuré (création d'entreprise, location de locaux à long terme, contrats d'engagement de personnel, investissements, etc.) ;
importance des dépenses déduites du revenu brut ;
déclarations, intentions et comportement de l'assuré ;
intensité de l'activité indépendante ;
recherches effectuées en vue de trouver une activité salariée.
Si, après avoir examiné ces critères, la caisse a des doutes quant à l'aptitude au placement de l'assuré, elle transmet le dossier à l'autorité compétente pour décision (Bulletin LACI ch. B236).
Les dispositions et engagements que l'assuré a pris pour exercer son activité indépendante ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement résiliables. Ils ne doivent pas empêcher l'assuré de prendre une activité salariée dans les meilleurs délais. Un assuré peut aussi, au nom de son obligation de diminuer le dommage, prospecter les possibilités de travailler comme indépendant (en gain intermédiaire). Mais si ces recherches l'accaparent démesurément au détriment de la recherche d'une activité salariée, l'aptitude au placement lui sera niée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 5 juin 2009 ; Bulletin LACI ch. B237).
4.4 Savoir si une personne assurée est ou non apte au placement est une question de fait, à propos de laquelle il y a lieu d'appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d'assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l'appréciation des preuves et le degré de la preuve, brièvement présentés ci-après (ATAS/330/2021 du 14 avril 2021 consid. 4).
L'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd., 2020, n. 13 ss ad art. 43 ; Jacques Olivier PIGUET, in Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales, éd. par Anne-Sylvie DUPONT / Margit MOSER-SZELESS, 2018, ci-après : CR-LPGA, n. 9 ss ad art. 43). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
Comme l'administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
Une preuve absolue n'est pas requise en matière d'assurances sociales. L'administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute le cas échéant d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante ; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références ; Ueli KIESER, op. cit., n. 52 ss ad art. 43). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
5.1 En l'espèce, l'intimé a considéré l'assuré inapte au placement dès le 21 décembre 2021, date à laquelle il avait annoncé à l'ORP son intention d'entreprendre une activité indépendante, retenant que, depuis cette date, le recourant n'était vraisemblablement ni disponible ni disposé à accepter un emploi salarié à plein temps auprès d'un employeur tiers. En effet, il était titulaire d'un bail à loyer pour un local commercial depuis le 1er janvier 2021 déjà et avait inscrit sa société au RC le 20 janvier 2022. En outre, il n'avait pas répondu aux questions sur sa situation, ni transmis les documents requis. Finalement, ses recherches des mois de décembre 2021 et janvier 2022 étaient incontrôlables, faisant douter que le recourant ait réellement eu la volonté de trouver un emploi, à tout le moins depuis l'annonce de son projet à l'ORP.
5.2 Le recourant soutient quant à lui que son activité indépendante avait pour but d'obtenir des gains intermédiaires et que son objectif restait de trouver une activité salariée. À l'appui de ses explications, il a produit une promesse d'embauche démontrant qu'il devait entamer une nouvelle activité salariée auprès de C______ Sàrl à la suite de son licenciement de la société B______. Ce n'est qu'en raison du refus par le RC du transfert des parts sociales de C______ Sàrl, le 15 novembre 2021, que cet emploi ne s'était pas concrétisé. Dès lors qu'il disposait déjà d'un local qu'il sous-louait à son frère, avait de l'expérience dans le domaine de la réparation de véhicules à moteurs et était au fait des démarches à entreprendre pour ouvrir sa propre société, acquises lorsqu'il était employé par son frère, la création de sa propre société n'avait pas nécessité de grands préparatifs. Il pouvait cesser à tout moment son activité indépendante dans le but de retrouver un emploi salarié.
5.3 Il ressort des procès-verbaux d'entretien avec sa conseillère en placement, qu’au 21 décembre 2021 le recourant avait envisagé de démarrer une activité indépendante. Sa réelle volonté, antérieurement à cette date, de rechercher un emploi salarié n'est pas contestée et n'est pas déterminante dans l'examen de son aptitude au placement dès le 21 décembre 2021.
A cette date, le recourant a ainsi annoncé à sa conseillère qu'il débuterait une activité indépendante dès le 15 janvier suivant, soit moins d'un mois plus tard, démontrant qu'il avait entrepris des démarches concrètes pour la réalisation de ce projet. Il a ensuite confirmé avoir inscrit sa société au RC le 20 janvier 2022 et avoir débuté son activité indépendante le 1er février 2022, ce qui lui a permis de sortir du chômage au 31 janvier 2022. Le recourant a dès lors concrétisé son projet d’activité indépendante, annoncé le 21 décembre 2021.
Il affirme que cette activité était envisagée comme un gain intermédiaire et qu'il pouvait la cesser à tout moment. Le recourant n'a cependant pas répondu aux questions de l'intimé visant à définir l'ampleur et l’intensité de son activité indépendante, ainsi que les investissements consentis à cette fin. La vente de voitures requiert un certain investissement financier, à propos duquel le recourant n'a ainsi donné aucune information, y compris dans le cadre de la présente procédure. Il n'a pas non plus expliqué ce qu'il comptait faire des véhicules qu'il aurait, par hypothèse, acquis, ni des locaux loués, s'il trouvait un emploi salarié. Par ailleurs, en se considérant inapte au placement dès le 20 janvier 2022 (date de l'inscription de sa société au RC), le recourant admet que l'activité indépendante envisagée n'était pas exercée au titre de gain intermédiaire mais bien comme une activité durable, ne laissant plus de place pour une activité salariée.
À cela s'ajoute que s'il est exact que le recourant a remis à sa conseillère ses preuves de recherches d'emploi durant les mois de décembre 2021 et janvier 2022, effectuées par le biais de visites personnelles, le recourant n'a pas mentionné sur la fiche de ses recherches du mois de janvier 2022 les dates de ses postulations, ce qu'a relevé sa conseillère. Il apparaît ainsi que le recourant a pris moins de soins à respecter ses obligations d'assuré après avoir annoncé son projet d’activité indépendante, élément supplémentaire venant démontrer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que son souhait n'était alors plus de trouver un emploi salarié.
Eu égard à tout ce qui précède, la chambre de céans considère, à l’instar de ce qu’a retenu l’intimé dans sa décision querellée, qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant, dès le 21 décembre 2021, n'avait plus la volonté de trouver un emploi salarié et s'est entièrement consacré à effectuer des démarches en vue de l'exercice de son activité indépendante, laquelle excluait, comme il l'a lui-même admis, toute aptitude au placement.
Le recours sera dès lors rejeté.
Le recourant, qui succombe, n’a pas droit à des dépens.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA a contrario).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Adriana MALANGA
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le