rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2791/2020 ATAS/603/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 juin 2022
5ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Agrippino RENDA
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1998, s’est inscrit auprès de l’office régional de placement (ci-après : l'ORP). Il a déclaré avoir été licencié pour le 31 novembre 2018 et rechercher un emploi à 100 % en qualité de technicien mécanique. Un délai cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 4 février 2019 au 3 février 2021.
b. Par décision du 21 juin 2019, le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) a déclaré l’assuré inapte au placement, dès le 1er mai 2019, en raison de ses nombreux manquements dans ses obligations envers l’assurance-chômage. L’assuré ne s’est pas opposé à la décision, qui est entrée en force.
c. Après avoir exécuté un contrat de travail de durée déterminée, à fin décembre 2019, l’assuré s’est réinscrit auprès de l’OCE le 28 février 2020 et a sollicité des indemnités de chômage dès cette date. Par courrier du 11 mars 2020, le service juridique de l’OCE a informé l’assuré qu’un délai d’observation allait courir pendant trois mois, à compter du 28 février 2020, au regard de la décision d’inaptitude au placement qui avait été prise en date du 21 juin 2019.
d. Les recherches d’emploi pour les mois de décembre 2019 et janvier 2020 étaient inexistantes. Elles étaient insuffisantes pour le mois de février 2020, car au nombre de 4 alors que le nombre de recherches d’emploi minimum qui lui avait été fixé était précédemment de 10, chiffre confirmé selon le plan d’action du 10 mars 2020.
e. Par courriel du 12 mai 2020, l’assuré a été convoqué pour un entretien de suivi effectué par téléphone en raison de la pandémie de COVID-19, pour le 18 mai 2020. Malgré deux appels de sa conseillère en personnel, à 10h31 et à 10h40, l’assuré n’a pas répondu.
B. a. Par décision du 25 mai 2020, l’OCE s’est référé à la précédente décision d’inaptitude au placement du 21 juin 2019 et après avoir examiné si l’assuré avait modifié son comportement suite à sa réinscription, le 28 février 2020, a considéré qu’en raison des nouveaux manquements, soit les recherches d’emploi inexistantes de l’assuré avant sa réinscription, en date du 28 février 2020, les recherches insuffisantes pendant le mois de février 2020 et enfin, le fait qu’il avait manqué l’entretien de suivi téléphonique du 18 mai 2020 à 10h30, les manquements qui avaient été précédemment constatés et avaient motivé la décision d’inaptitude au placement du 21 juin 2019 étaient toujours présents ; il n’y avait donc pas lieu de revenir sur ladite décision. En conclusion, l’OCE confirmait l’inaptitude au placement de l’assuré, dès le 1er mai 2019, respectivement dès le 28 février 2020.
b. En date du 26 juin 2020, le mandataire du recourant s’est opposé à la décision du 25 mai 2020, ce qu’il a confirmé par courrier du 1er juillet 2020.
c. En date du 22 juillet 2020, l’assuré s’est réinscrit auprès de l’ORP, indiquant rechercher un travail à plein temps, dès son inscription.
d. Par courrier du 27 juillet 2020, l’assuré a été convoqué à un entretien téléphonique, fixé le 28 juillet 2020 à 10h30.
e. Par courrier de son mandataire, daté du 29 juillet 2020, l’assuré a communiqué à l’OCE un certificat médical établi par le docteur B______, psychiatre et psychothérapeute, attestant que l’assuré était en incapacité de travail pour raison de santé, depuis le 1er janvier 2020 jusqu’au 28 février 2020, puis dès le 1er mars 2020. Un second certificat, signé par Monsieur C______, psychologue, certifiait que l’assuré était présent à un rendez-vous fixé avec lui, en date du 18 mai 2020, à 11 heures au Grand-Lancy.
f. Par décision sur opposition du 4 août 2020, l’OCE a rejeté l’opposition du 26 juin 2020 et a confirmé la décision du 25 mai 2020. La motivation était la même que celle figurant dans la précédente décision. Le certificat médical établi par le Dr B______ ne justifiait pas que l’assuré n’avait entrepris aucune démarche pour retrouver un emploi pendant le mois de décembre 2019, et le certificat établi par le psychologue C______ pouvait être pris en compte pour expliquer l’absence de l’assuré à l’entretien téléphonique du 18 mai 2020, mais n’expliquait pas la raison pour laquelle il n’avait pas informé l’ORP de son absence, à tout le moins 24 heures à l’avance. Il en résultait que l’OCE ne pouvait pas conclure à un changement de comportement, ce qui n’était le cas que si l’assuré effectuait suffisamment de recherches d’emploi, se conformait aux instructions et se rendait aux entretiens de l’ORP, ce que ce dernier n’avait pas fait. Dès lors, la décision d’inaptitude au placement devait être confirmée.
C. a. Par acte de son mandataire, interjeté contre la décision sur opposition du 4 août 2020 et déposé au guichet de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) le 14 septembre 2020, l’assuré a recouru contre la décision de l’OCE et a conclu à l’annulation de cette dernière, sous suite de frais et dépens d’un « montant minimum » de CHF 2'500.- et, subsidiairement, à ce qu’une sanction de quinze jours de suspension de ses droits à l’indemnité de chômage soit prononcée, en lieu et place de l’inaptitude au placement. Préalablement, le recourant a demandé à être entendu et à ce que son psychiatre soit auditionné. Le recours a été complété, en date du 1er décembre 2020, par l’apport au dossier du certificat du Dr B______, daté du 30 novembre 2020, établissant que durant les mois de février 2019 à juin 2019, ainsi que durant les mois de décembre 2019 à fin mai 2020, l’assuré était dans l’incapacité, en raison de son état de santé, de gérer normalement et de faire face de manière adéquate à ses tâches et devoirs administratifs, et notamment à l’égard de l’assurance-chômage.
b. Par réponse du 7 janvier 2021, l’OCE a considéré qu’aucun élément nouveau ne permettait de revoir la décision précitée et a persisté dans les termes de cette dernière.
c. Par réplique du 15 mars 2021, le recourant a persisté dans ses conclusions.
d. La chambre de céans a appointé une audience de comparution personnelle et d’audition du Dr B______, qui, après report, a finalement eu lieu en date du 10 février 2022.
Le recourant a exposé qu’il était allé au cycle d'orientation, puis avait été placé une année au foyer Saint Raphaël, à Sion, car il avait des problèmes avec ses parents. Quand il était revenu, il était allé au service des classes d’accueil et d’insertion (ci-après : SCAI), où il suivait des cours trois jours par semaine et un préapprentissage, sous la forme d'un stage chez un carrossier-tôlier. Il avait ensuite travaillé chez un marchand de pneus, de mai à novembre 2018, qu’il avait dû quitter car ce dernier avait déménagé à Fribourg, après quoi il s’était inscrit auprès de l’ORP en février 2019.
S’agissant de la première décision d’inaptitude au placement du 1er mai 2019, il ne se souvenait plus des manquements qui l’avaient provoquée, mais admettait qu’il avait peut-être raté des rendez-vous.
S’agissant de la deuxième décision d’inaptitude au placement, prise en mai 2020, le recourant reconnaissait que son attention avait été attirée sur le fait que s’il ne respectait pas les règles pendant le délai de surveillance de trois mois, il serait à nouveau déclaré inapte au placement. Il expliquait qu’il voulait travailler mais qu’il n’était pas très administratif et avait du mal à comprendre et remplir les formulaires. Il se plaignait du fait que son conseiller en placement ne lui avait pas expliqué en détail ses obligations, ce d’autant plus qu’il avait du mal à comprendre ce qui figurait dans les formulaires et c’était sa mère qui l’aidait à comprendre ces derniers ; il ajoutait qu’il avait des difficultés de lecture et qu’il était faible en français lorsqu’il était à l’école.
Il s’était foulé la cheville en jouant au ping-pong pendant le mois de mai 2020 et le docteur D______, généraliste, lui avait remis un certificat d’arrêt de travail pour cause d’accident. S’agissant de son absence au rendez-vous téléphonique, avec son conseiller, en date du 18 mai 2020 à 10h30, il déclarait avoir pensé à son rendez-vous avec le médecin (recte : le psychologue C______) ce qui lui avait probablement fait oublier son rendez-vous à l’entretien téléphonique. Il reconnaissait qu’à cette époque, il oubliait souvent les choses. Il suivait une psychothérapie, chez le Dr B______, qu’il avait commencée, à son souvenir, en 2018, année où disait-il « il partait en dépression », en raison de ses problèmes de travail et de ses problèmes avec sa famille. Il disait qu’à l’époque il était « en galère », ce à quoi venait s'ajouter « la paperasse » qu’il devait remplir pour le chômage. Actuellement, il se rendait deux fois par mois chez le psychologue C______, délégué par le Dr B______. Il ajoutait avoir déposé une demande de réinsertion auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'OAI), qui devait instruire son dossier, car il espérait obtenir une aide en formation pour faire un certificat fédéral de capacité d’agent d’exploitation.
La représentante de l’OCE a fait remarquer que l’assuré avait son rendez-vous téléphonique à 10h30 et son rendez-vous à 11h chez son médecin ; de plus, les recherches d’emploi du recourant étaient également insuffisantes pour les mois de mars, avril et mai 2020, malgré la réduction du nombre mensuel de recherches nécessaires, en raison de la pandémie de COVID-19. Il n'en restait pas moins que le recourant n'était pas capable de respecter le nombre de recherches que l’OCE lui fixait.
Délié du secret médical et entendu en qualité de témoin, le Dr B______ a confirmé que le recourant l’avait consulté, la première fois, en 2018 car il présentait un trouble dépressif récurrent qui, comme son nom l'indiquait, variait, pouvait disparaître, puis revenir. Il présentait également des dépendances au cannabis et à l’alcool (F19.2) évoluant avec des hauts, des bas et des périodes d'abstinence ; ces éléments pouvaient avoir des effets sur la dépression. Il souffrait d'un trouble de la personnalité émotionnellement labile (F60.30) et d'un trouble dépressif (F33.0/1/2).
Il était suivi par le psychologue C______, avec des pauses qui dépendaient de ses rechutes ou au contraire de ses rémissions. Le recourant était complètement responsable de ses actes ; quand il allait mieux, le médecin mettait fin au suivi d'un commun accord, et quand il rechutait, il revenait le voir.
Sa situation posait un problème car il pouvait parfois être dans un épisode dépressif moyen ou sévère, et parfois ne pas l'être du tout, en fonction de ses fluctuations. Il était très sensible au regard d'autrui et au milieu dans lequel il se trouvait, ce qui pouvait avoir une influence sur les fluctuations. Son état n’était pas stabilisé ; il était encore jeune et pouvait remplir certains critères, à certains moments et ne plus les remplir à d'autres moments. Cela dépendait également de son milieu professionnel et de la façon dont il s'y sentait à l'aise.
Le médecin considérait que l’assuré était de bonne foi en ceci qu'il n’avait pas essayé d'obtenir un bénéfice secondaire, soit demander un certificat d'arrêt de travail partiel ou complet, pour cause de maladie, alors même qu'il aurait pu et qu'on le lui aurait certainement délivré ; de même qu’il n’avait pas essayé de demander une rente AI avec une expertise qui aurait favorisé sa demande. Selon l’assuré, l’OAI avait confirmé qu’il pouvait commencer un apprentissage en septembre (2022) mais que, dans l'intervalle, il devait suivre une formation de remise à niveau en français. L’assuré souhaitait suivre les instructions de l’OAI pour une reconversion professionnelle.
La représentante de l’OCE a précisé que lorsqu'on lui transmettait un dossier qui impliquait un problème de santé, le dossier était soumis au médecin-conseil de l’OCE, avant de prononcer une éventuelle inaptitude ; toutefois, dans le cas d’espèce, le problème des troubles psychiques n’avait jamais été soulevé et le médecin-conseil n'avait donc pas été consulté.
À l’issue de l’audience, un délai au 31 mars 2022 a été fixé au recourant pour transmettre à la chambre de céans tout document en lien avec une éventuelle demande auprès de l’assurance-invalidité.
e. Après avoir demandé un délai supplémentaire, le mandataire du recourant a communiqué ses observations par courrier du 9 mai 2022, persistant dans ses conclusions, sauf en ce qui concernait les dépens réclamés qui étaient, cette fois, d’un montant de CHF 4’500.-. Un chargé de pièces complémentaire était joint au courrier, avec notamment, les pièces suivantes :
un rapport à l’OAI, rédigé par la doctoresse E______, pédopsychiatre, en date du 21 août 2007, décrivant des difficultés d’apprentissage notamment en matière de lecture et d’identification des mots ;
une demande de prestations AI pour assuré âgé de moins de 20 ans révolus complétée par les parents du recourant et datée du 7 novembre 2007, se référant à des problèmes en lecture depuis le début de l’apprentissage et demandant des subsides pour une formation scolaire spéciale sous la forme de logopédie ambulatoire ;
une décision de l’OAI datée du 17 décembre 2007 prenant en charge les coûts du traitement logopédique ;
un formulaire de communication pour adultes, détection précoce, daté du 26 octobre 2020 faisant état d’une incapacité de travail depuis le 29 octobre 2018 à 100 %, en raison de perte de concentration et de mémoire, hyperactivité, stress, problèmes de sommeil et problèmes relationnels et indiquant le Dr B______, comme médecin traitant ;
un formulaire de demande de prestations AI pour adultes daté du 25 janvier 2021, indiquant que le recourant souhaitait faire un apprentissage et demandait donc une aide en formation professionnelle, tout en rappelant les troubles de la santé précédemment exposés ;
un rapport médical du Dr B______ à l’OAI, daté du 30 avril 2021, faisant état de troubles de l’adaptation avec réaction anxieuse et dépressive (F43.22), un trouble de la personnalité émotionnellement labile (F60.30), une décompensation anxieuse et dépressive suite à un conflit professionnel, sans impact sur le quotidien, ni sur la vie sociale. S’agissant du status psychiatrique détaillé, il était indiqué « guérison octobre 2021 ». Selon le psychiatre, la capacité de travail de l’assuré était de 100 % dans une activité adaptée, étant précisé que ce dernier n’avait pas pu faire son CFC de mécanicien de pneus, à cause des troubles de l’attention, avec hyperactivité, et des troubles de la personnalité émotionnellement labile. S’agissant de l’évolution de l’état de santé de l’assuré, il était indiqué « évolution positive avec guérison du trouble de l’adaptation avec réaction anxieuse et dépressive sans antidépresseur ». Le médecin concluait que l’on pouvait proposer à l’assuré une réadaptation ou une réinsertion professionnelle, mais uniquement s’il était motivé, sinon le dossier AI devait être fermé sans expertise ;
un contrat individuel de travail pour nettoyeur et personnel d’entretien chez F______, à dater du 1er mars 2021 ;
une note d’entretien de réadaptation professionnelle de l’OAI, datée du 26 décembre 2021, selon laquelle le recourant demandait une aide pour un apprentissage AFP (attestation fédérale de formation professionnelle) d’agent de propreté et qui faisait état de l’appréciation du psychiatre selon laquelle le recourant disposait d’une capacité de travail de 100 % dans une activité simple intellectuellement, sans hiérarchie complexe ;
une demande du service de réadaptation professionnelle de l’OAI à l’avocat du recourant pour savoir si ce dernier « pourrait s’exposer à une ou plusieurs peines privatives de liberté dans les années à venir, ceci afin de juger de l’opportunité de démarrer une mesure ou non », ce à quoi l’avocat avait répondu, par e-mail du 6 janvier 2022, que son client ne risquait, à l’heure actuelle et prochainement, aucune peine privative de liberté.
f. Par courrier du 20 mai 2022, l’OAI a considéré, après avoir pris connaissance des documents transmis par l’avocat du recourant, qu’aucun élément nouveau ne permettait de revoir la décision sur opposition prise le 4 août 2020, étant précisé que, selon le procès-verbal de l’ORP, la piste de l’assurance-invalidité n’avait été évoquée que le 22 octobre 2020. Étaient joints les PV d’entretien de conseil, notamment celui du 22 octobre 2020 dans lequel l’assuré expliquait avoir rencontré des difficultés scolaires depuis son enfance et avoir été suivi, depuis son jeune âge, par des psychologues. La conseillère évoquait la piste de l’assurance- invalidité et de la mise en place d’une détection précoce. En date du 17 décembre 2020, la même conseillère expliquait que le dossier de formation serait clôturé suite au lancement de la demande auprès de l’OAI et du suivi du dossier par l’Hospice général.
g. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
h. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 82a LPGA).
Interjeté dans le délai et la forme requis, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimé de déclarer l’assuré inapte à l’emploi, dès le 1er mai 2019.
L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), être domicilié en Suisse (let. c), avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e), être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; ATF 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC.
Conformément à l'art. 15 al. 1 LACI, auquel renvoie l'art. 8 al. 1 let. f LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI – et l’art. 15 al. 1 LACI –, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V 214 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.2).
L’aptitude au placement n’est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement (par exemple une inaptitude « partielle ») auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. Lorsqu’un assuré est disposé à n’accepter qu’un travail à temps partiel – jusqu’à concurrence de 20 % au moins d’un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI) –, il convient en effet non pas d’admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100 %, mais, à l’inverse, d’admettre purement et simplement l’aptitude au placement de l’intéressé dans le cadre d’une perte de travail partielle (ATF 145 V 399 consid. 2.2 ; ATF 136 V 95 consid. 5.1). C’est sous l’angle de la perte de travail à prendre en considération qu’il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 124 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.3).
Aux termes de l’art. 70 al. 1 LPGA, l’ayant droit peut demander la prise en charge provisoire de son cas lorsqu’un événement assuré lui donne droit à des prestations d’une assurance sociale mais qu’il y a doute sur le débiteur de ces prestations. L’art. 70 al. 2 let. b LPGA précise que l’assurance-chômage est tenue de prendre provisoirement le cas à sa charge pour les prestations dont la prise en charge par l’assurance-chômage, l’assurance-maladie, l’assurance-accidents, l’assurance militaire ou l’assurance-invalidité est contestée.
L'assurance-invalidité et l'assurance-chômage ne sont pas des branches d'assurance complémentaires, dans le sens qu'un assuré privé de capacité de gain pourrait dans tous les cas invoquer soit l'invalidité soit le chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_245/2010 du 9 février 2011 consid. 5.3).
L’assurance-chômage subordonne l’allocation d’indemnités de chômage à l’aptitude au placement, condition que les autres assurances sociales mentionnées à l’art. 70 al. 2 let. b LPGA ne connaissent pas, car elles soumettent le versement des indemnités journalières à une incapacité de travail. Pour ne pas vider l’art. 70 al. 2 let. b LPGA de sa substance, il faut que l’aptitude au placement fasse l’objet d’une définition large pour les handicapés physiques ou mentaux, comme le prévoit l’art. 15 al. 2 LACI (Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Jean-Maurice FRÉSARD in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n. 22 ad art. 70 LPGA).
Ainsi, dans le contexte d’une demande d’indemnités de chômage par un assuré qui s’est annoncé à l’assurance-invalidité, les exigences d'aptitude au placement de l'art. 15 al. 1 LACI – lesquelles comprennent, d'une part, la capacité de travailler (condition objective) et, d'autre part, la disposition à accepter un travail (condition subjective) – s'apprécient avec davantage de souplesse. La réduction des exigences ne concerne cependant que l'un des éléments de l'aptitude au placement, à savoir la condition de la capacité de travailler, et non celle de la volonté de réintégrer le marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_680/2019 du 16 septembre 2020 consid. 3.1 et les références). Lorsqu’un assuré a sollicité des prestations de l’assurance-invalidité ou d’un autre assureur, il est réputé apte au placement jusqu’à ce que sa demande de prestations auprès de cet autre assureur ait été tranchée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_651/2009 du 24 mars 2010 consid. 3.2). Dès lors, l'aptitude au placement ne peut être niée que si l'assuré est manifestement inapte au placement ou qu'il n'est pas suffisamment disposé à être placé (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht, vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 283). Lorsqu'un assuré ne désire plus travailler en raison de son atteinte à la santé ou qu'il se considère lui-même comme tout à fait incapable de travailler, on doit inférer qu'il est inapte au placement. Même si, dans un tel cas, les avis médicaux font état d'une capacité de travail (partielle) en dépit de l'opinion de l'intéressé, l'aptitude au placement doit être niée en raison d'une disponibilité insuffisante. Dans ces conditions, l'assuré n'a pas droit à ce que l'assurance-chômage lui avance des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_187/2010 du 3 décembre 2010 consid. 4.3, cf. également arrêt du Tribunal fédéral 8C_406/2010 du 18 mai 2011 consid. 5.1). La personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteintes à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage, fondée sur l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les prestations, si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement (ATF 136 V 95 consid. 7.3).
Le point de savoir si un assuré est incapable de travailler s'apprécie sur la base des constatations médicales. Si les rapports médicaux sont contradictoires, l'inaptitude n'est pas réputée manifeste. Il y a donc lieu d'admettre l'aptitude au placement aussi longtemps que l'inaptitude ne ressort pas sans ambiguïté des rapports médicaux (arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2007 du 3 septembre 2008 consid. 5.4).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, le recourant conteste son inaptitude à l’emploi ; il ne conteste pas ses manquements mais estime n’en être pas responsable en raison des troubles psychiques dont il a souffert, de février à juin 2019, puis de décembre 2019 jusqu’à fin mai 2020, à teneur du certificat remis par le Dr B______.
L’intimé, de son côté, se fonde sur le fait que l’assuré ne l’a jamais informé de ses troubles psychiques, sans toutefois réfuter l’existence de tels troubles.
16.1 Il sied, préalablement, de préciser qu’à teneur des documents transmis par le mandataire du recourant, la demande de prestations invalidité de ce dernier a été déposée en date du 26 octobre 2020, soit bien après la décision querellée du 4 août 2020, et se trouve toujours au stade de l’instruction.
Dès lors, la demande de prestations invalidité ne saurait entrer en considération pour juger de la présente espèce, ce d’autant moins que selon le principe mentionné supra l’aptitude au placement doit être admise jusqu’à ce que la demande de prestations de l’assuré auprès d’un autre assureur ait été tranchée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_651/2009 du 24 mars 2010 consid. 3.2).
16.2 En revanche, les troubles psychiques invoqués par l’assuré et dont l’existence semble confirmée par les certificats médicaux et la déposition du Dr B______, doivent être pris en compte pour déterminer si l’assuré était inapte à l’emploi pour des raisons de santé, pendant la période où l’intimé l’a déclaré inapte à l’emploi, en raison de ses manquements.
Selon le Tribunal fédéral, il y a lieu d’admettre l’aptitude au placement aussi longtemps que l’inaptitude ne ressort pas, sans ambiguïté, des rapports médicaux (arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2007 du 3 septembre 2008 consid. 5.4).
À cet égard, le cas du recourant aurait dû être soumis au médecin-conseil de l’OCE, conformément au Bulletin LACI IC du SECO, qui stipule :
B254a S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un assuré, l’autorité cantonale ou l'ORP peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance. Dans le cas particulier, il peut être utile de confier cette expertise médicale au médecin (de famille) qui a déjà été consulté par l'assuré. Le médecin doit établir l'état de santé de l'assuré, les activités qu'il est en mesure d'exercer et les conditions quant au poste et à l'horaire de travail dans lesquelles il peut le faire. S'il constate une atteinte à la santé physique ou un trouble du comportement susceptible de compromettre l'aptitude au placement de l'assuré, il doit également se prononcer sur ces faits.
Il ressort des pièces du dossier, notamment des PV d’entretien avec la conseillère en personnel et des déclarations du recourant en audience, que cet examen n’a pas eu lieu dès lors que les troubles à la santé n’avaient pas été annoncés par l’assuré ni, apparemment, détectés par la conseillère en personnel, à tout le moins jusqu’à l’entretien du 22 octobre 2020 lors duquel la conseillère en personnel a noté au procès-verbal de l’entretien avec l’assuré que « nous évoquons la piste de l’AI et la mise en place d’une détection précoce » afin de permettre à l’assuré de rebondir « dans le cadre de son souhait de commencer une formation dans le nettoyage ».
16.3 Néanmoins, les troubles psychiques dont souffre le recourant représentent un fait nouveau pouvant influencer la décision querellée, dans la mesure où les manquements du recourant pourraient être partiellement ou complètement dus à ses troubles psychiques, point qui n’a pas fait l’objet d’une instruction par l’intimé, en raison de son ignorance de l’état de santé de l’assuré.
En l’état du dossier, les seuls documents médicaux proviennent du médecin traitant du recourant et l’intimé n’a pas eu l’opportunité de soumettre le cas à son médecin-conseil. Partant, la chambre de céans ne peut pas se prononcer sur l’aptitude à l’emploi du recourant, au degré de la vraisemblance prépondérante.
Il se justifie, dès lors, de renvoyer la cause à l’intimé, afin que l’aptitude au placement de l’assuré fasse l’objet d’une instruction médicale complète, étant précisé qu’il n’appartient pas au médecin-conseil de trancher définitivement la question de l’aptitude au placement, cette tâche appartenant à l’administration, ou au juge, en dernier ressort (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève-Zurich-Bâle, 2014, p. 173, N95).
16.4 Compte tenu de ce qui précède, la cause sera renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le recourant, assisté par un mandataire professionnellement qualifié et obtenant partiellement gain de cause, a ainsi droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10] ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 4 août 2020.
Renvoie la cause à l’intimé pour complément d’instruction au sens des considérants.
Alloue au recourant, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 1’500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le