rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3544/2020 ATAS/427/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 10 mai 2022
2ème Chambre
En la cause
XA______ (XA______), sis à Vernier
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, Genève
intimée
EN FAIT
A. a. Le XA______ (ci-après : le XA______ ou le recourant), association avec siège à Vernier, canton de Genève, est affilié en tant qu’employeur auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes – FER-CIAM 106.1 (ci-après : la caisse, la FER ou l’intimée).
b. Par courrier du 22 octobre 2013, le XA______ a informé la caisse qu’à compter du 1er janvier 2014, il ne soumettrait plus les indemnités de départ aux cotisations des assurances sociales dans les situations énumérées dans le courrier, l’indemnité n’étant économiquement pas liée au contrat de travail.
c. Le 27 mars 2014, faisant suite au courrier précité, la caisse a informé le XA______ que sa décision de ne plus soumettre les indemnités de départ aux charges sociales était contraire aux lois applicables en la matière, pour des motifs qu’elle a détaillés dans son écrit.
d. Entre 2014 et 2018, le XA______ a licencié 31 employés et leur a versé une indemnité qui n’a pas été soumise aux charges sociales :
Nom de l’employé-e
Date de licenciement
Date de départ
Indemnité versée
A______
30.06.2015
31.07.2015
CHF 5'040.-
B______
26.11.2014
31.01.2015
CHF 9'650.-
C______
30.06.2015
31.08.2015
CHF 12'000.-
D______
30.05.2015
31.07.2015
CHF 4'000.-
E______
16.10.2013
31.01.2014
CHF 19'943.-
F______
08.01.2015
30.04.2015
CHF 12'787.-
G______
30.06.2015
30.09.2015
CHF 36'725.-
H______
30.06.2015
31.08.2018
CHF 11'300.-
I______
30.06.2015
31.08.2015
CHF 5'760.-
J______
29-30.04.2015
31.08.2014
CHF 50'000.-
K______
14.10.2013
31.03.2014
CHF 4'720.-
L______
27.01.2016
31.03.2016
CHF 9'280.-
M______
05.02.2015
31.05.2015
CHF 16'080.-
N______
17/19.12.2013
31.01.2014
CHF 50'000.-
O______
13.11.2013
31.01.2014
CHF 8'800.-
P______
26.06.2015
30.09.2015
CHF 21'800.-
Q______
19.02.2014
30.06.2014
CHF 12'825.-
R______
29.04.2014
31.10.2014
CHF 8'000.-
S______
26.05.2016
31.08.2016
CHF 6'015.-
T______
06.11.2014
30.03.2015
CHF 2'000.-
U______
30.06.2015
31.08.2015
CHF 13'670.-
V______
06.11.2014
31.05.2015
CHF 3'000.-
W______
30.06.2015
30.09.2015
CHF 17'400.-
X______
03.10.2016
31.12.2016
CHF 9'350.-
Y______
23.09.2014
30.11.2014
CHF 10'000.-
Z______
30.06.2015
31.08.2015
CHF 4'680.-
AA______
05.02.2015
31.05.2015
CHF 28'386.-
AB______
21.10.2013
31.01.2014
CHF 12'660.-
AC______
14.08.2014
30.11.2014
CHF 26'400.-
AD______
23.04.2015
30.06.2015
CHF 3'726.-
AE______
13.12.2013
31.03.2014
CHF 5'990.-
e. Par courriels des 16 août, 3 octobre et 1er novembre 2018, respectivement 12 octobre et 21 décembre 2018, le XA______ et la FER-CIAM 106.1 ont persisté dans leurs positions respectives, qu’ils ont précisées.
B. a. Par décision de cotisations provisoires du 18 décembre 2018, dans le but d’interrompre la prescription, la FER a réclamé au XA______ les charges salariales provisoires portant sur une masse salariale de CHF 430'000.-.
b. Le 3 avril 2019, la FER a adressé au XA______ sa décision de cotisations définitive portant sur un montant de CHF 62'529.15, les intérêts moratoires étant de CHF 11'493.30.
c. Le XA______ s’est opposé à la décision précitée le 16 avril 2019, mais il a néanmoins payé le montant réclamé dans le but d’interrompre le cours des intérêts moratoires et sans reconnaissance de dette. S’il devait obtenir gain de cause, le montant versé devrait lui être restitué par la Fer.
d. Par décision sur opposition le 9 octobre 2020, la FER a persisté dans les termes de sa décision de cotisations du 3 avril 2019, les indemnités versées aux 31 employés susmentionnés étant liées à la cessation des rapports de travail et devant, partant, être soumises aux cotisations sociales.
C. a. Le 6 novembre 2020, le XA______ a interjeté recours contre la décision sur opposition du 9 octobre 2020, concluant à son annulation et à la constatation que les indemnités de départ versées aux employés précités étaient exemptées de charges sociales et, cela fait, à la condamnation de la FER au remboursement du montant de CHF 62'529.15 avec intérêts moratoires à 5% l’an à compter du 18 juin 2019. En substance, le recourant était d’avis, en se référant à la loi et à la jurisprudence fédérales, que les indemnités en question ne devaient pas être soumises aux charges sociales dans la mesure où elles n’étaient pas accordées en tant que contre-prestations pour un travail accompli et ne visaient pas à rémunérer l’activité du travailleur.
b. L’intimée a persisté dans les termes de sa décision sur opposition du 9 octobre 2020 et conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision querellée.
c. Les parties se sont encore prononcées par écritures des 16 mars et 1er avril 2021.
d. A la demande de la Chambre de céans, le recourant a produit, en date du 23 février 2022, la lettre de licenciement adressée le 14 août 2014 à Monsieur AC______.
e. Le 14 mars 2022, l’intimée a commenté la lettre de licenciement précitée puis la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 82a LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597 ; erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur le droit du recourant de ne pas soumettre aux cotisations sociales les indemnités versées à 31 de ses employés. La question de la nature desdites indemnités se pose plus particulièrement.
6.1. A teneur de l’art. 3 al. 1 LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. Lesdites cotisations sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante (art. 4 al. 1 LAVS). Une cotisation de 4,35% est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé salaire déterminant (art. 5 al. 1 LAVS).
Les cotisations d’employeurs s’élèvent également à 4,35% du total des salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des cotisations (art. 13 LAVS).
Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation d’employeur (art. 14 al. 1 LAVS).
6.2. Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS).
6.3. L’art. 7 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, précise notamment, à sa lettre q, que le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend également les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail, si elles ne sont pas exceptées en du salaire déterminant en vertu des art. 8bis ou 8 ter ( ).
Le Tribunal fédéral a résumé ce qui précède à plusieurs reprises. Il a notamment considéré que font partie du salaire déterminant toutes les sommes touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée soumis à cotisations non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 133 V 153 consid. 3.1 et les références citées). Selon cette définition, entrent donc dans le salaire déterminant soumis à cotisations tous les revenus liés à des rapports de travail ou de service qui n’auraient pas été perçus sans ces rapports (ATF 131 V 444 consid. 1.1).
Eu égard à l’art. 7 let. q RAVS, l’élément déterminant pour la prise en compte des prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail est la relation directe ou indirecte, mais étroite entre les créances de l’employé et les rapports de service (VSI 1997 p. 22 consid. 3).
Ainsi, l’indemnité de remplacement due en cas de résiliation immédiate injustifiée (art. 337c al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO ; RS 220]) constitue des dommages-intérêts et est de nature salariale. Elle donne donc lieu à la perception de cotisations sociales (ATF 123 V 5 ; WYLER/ HEINZER, Droit du travail, 2019, p. 760 et 762).
En revanche, les indemnités pour résiliation abusive (art. 336a CO) et pour résiliation injustifiée (art. 337c al. 3 CO) ont une double finalité, punitive et réparatrice. Etant dues même si le travailleur ne subit ou ne prouve pas de dommage, elles ne correspondent pas à des dommages-intérêts et elles ne font pas partie du salaire déterminant (ATF 123 V 5 consid. 2 et 5 ; KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 2020, n° 149 ad Art. 5; WYLER / HEINZER, op. cit., p. 767 et 830; KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, 2016, n° 272 ; Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n° 367, p. 118).
Ont ainsi notamment été considérées comme des rétributions entrant dans le salaire déterminant des paiements effectués lors du licenciement d’un directeur et de son départ en pré-retraite (VSI 1994 p. 271 consid. 4). Il en va de même d’une indemnité forfaitaire servie au départ d’une employée, suite à la résiliation des rapports de travail par consentement mutuel (arrêt du Tribunal fédéral 8C_338/2017 du 29 janvier 2018 consid. 4.1) ou encore des indemnités de départ en cas de licenciement, convenues dans le contrat de travail (WYLER/HEINZER, op. cit., p.230).
Se fondant sur la délégation précitée, le Conseil fédéral a notamment édicté les art. 8 à 8ter RAVS (KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR 2016, n° 275, p. 1284).
L’art. 8 RAVS excepte du salaire déterminant, à certaines conditions, les cotisations d’employeur en matière de LPP (let. a), de LAMal, LAA ou encore AFam ; let. b), les prestations patronales allouées lors du décès de proches de salariés ou de salariés, les cadeaux de fiançailles ou de mariage, les cadeaux offerts à l’occasion de la réussite d’examens professionnels (let. c) ou encore les prestations patronales destinées à couvrir les frais médicaux, pharmaceutiques, hospitaliers ou de cure (let. d).
Quant à l’art. 8bis RAVS, il excepte du salaire déterminant les prestations versées par l’employeur, lors de la cessation des rapports de travail ayant duré plusieurs années, à concurrence de la moitié de la rente de vieillesse mensuelle minimale en date du versement, pour chaque année pendant laquelle le salarié n’a pas été assujetti à la prévoyance professionnelle.
Enfin, l’art. 8ter al. 1 RAVS prévoit que les prestations versées par l’employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation sont exceptées du salaire déterminant à concurrence de quatre fois et demie la rente de vieillesse annuelle maximale. A teneur de l’al. 2, sont considérés comme des impératifs d'exploitation, la fermeture, la fusion ou la restructuration d'entreprise. Il y a restructuration d'entreprise lorsque les conditions selon l'art. 53b, al. 1 let. a ou b de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP - RS 831.40) pour une liquidation partielle de l'institution de prévoyance qui exécute la prévoyance professionnelle obligatoire sont remplies (let. a), ou en cas de licenciement collectif réglementé par un plan social (let. b).
La liste des prestations exclues du salaire déterminant, établie par le Conseil fédéral conformément à la délégation de l’art. 5 al. 4 LAVS est en principe exhaustive (ATF 101 V 4 E. 2b ; cf. également KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 2020, n° 204 ad Art. 5 LAVS).
7.2. Dans ses Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), l’office fédéral des assurances sociales (OFAS) a précisé, en se référant notamment au CO, les notions de « licenciement collectif » et de « plan social » mentionnées à l’art. 8ter RAVS.
Ainsi, un licenciement est considéré comme collectif lorsqu’il touche une grande partie du personnel. Le nombre d’employés licenciés (art. 335d CO) peut être pris comme valeur indicative (ch. 2144 DSD). Il faut par ailleurs une unité matérielle et temporelle. Tel n’est pas le cas, en règle générale, lorsque le licenciement s’étend sur une durée dépassant six mois (ch. 2145 DSD). Quant au plan social, il vise une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences (cf. art. 335h, al. 1 CO ; ch. 2143 DSD).
7.2.1 En droit suisse, l’art. 335d CO, mentionné par les DSD, stipule que
Par licenciement collectif, on entend les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins:
égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs;
de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs;
égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs.
Par licenciement collectif, on entend l’addition des licenciements d’un certain nombre de travailleurs, pour des motifs non inhérents à leur personne, donnés dans un délai de 30 jours au sein d’un même établissement (Geneviève Ordolli / Aurélien Witzig, Commentaire Romand – Code des obligations I, 2021, n° 1 ad art. 335d).
L’existence d’un licenciement collectif au sens de l’art. 335d CO se détermine en fonction des critères suivants (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 666 et ss) :
Un nombre minimum de licenciements doit être envisagé (cf. les seuils de la disposition en question) ;
Les congés doivent être notifiés dans un délai de 30 jours consécutifs.
Dans un même établissement, ce par quoi il faut entendre une structure organisée, dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d'accomplir les objectifs de travail (ATF 137 III 27 consid.3.2) ;
Les congés doivent être donnés à l’initiative de l’employeur, ce qui exclut notamment les accords de résiliation conclus entre l’employeur et l’employé, qui mettent fin au contrat de travail et qui ne sont pas assimilés à des licenciements ;
Les congés doivent être donné pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur ; ainsi, peuvent être considérés comme des licenciements collectifs, les congés donnés pour des raisons économiques, liés à la fermeture totale ou partielle de l’entreprise, ainsi que les mesures de restructuration au de rationalisation ;
Les congés doivent concerner les contrats de durée indéterminée ou les contrats de durée déterminée dont la résiliation a pour effet qu’ils prennent fin avant l’expiration de la durée convenue.
7.2.2. Quant au plan social, il est défini à l'art. 335h al. 1 CO, également mentionné dans les DSD, comme une convention par laquelle l'employeur et les travailleurs fixent les moyens d'éviter les licenciements, d'en limiter le nombre ou d'en atténuer les conséquences. Un plan social peut notamment contenir les clauses suivantes : plan de retraite anticipé ; paiement par l’employeur de « ponts », à savoir de rentes jusqu’à ce que l’employé atteigne l’âge lui permettant de bénéficier de prestations de retraite ; paiement d’indemnités (déterminées en fonction de l’ancienneté, d’enfant à charges, de considérations sociales, etc.), des points pouvant, par exemple, être attribués à chaque critère ; soutien au reclassement professionnel (outplacement, soutien d’un coach, aide à la rédaction de CV, prise de contact avec d’autres entreprises, etc.) ; soutien la reconversion professionnelle (participation aux frais de formation, stages, etc.) (WYLER/HEINZER, op. cit. p. 689).
Le plan social peut prendre diverses formes juridiques. Lorsqu'il est conclu entre l'employeur et un syndicat, il est considéré comme une forme particulière de convention collective de travail; les travailleurs peuvent se prévaloir directement des droits conférés par le plan social, qui revêt ainsi un caractère normatif (ATF 133 III 213 consid. 4.3.1; 132 III 32 consid. 6.1; 130 V 18 consid. 2.3). Lorsqu'il est passé avec la représentation des travailleurs, le plan social a également un effet normatif (cf. ATF 133 III 213 consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_610/2012 du 28 février 2013 consid. 2.2). Tel n'est pas le cas du plan social négocié et conclu directement avec les travailleurs, lequel se présente comme un accord bilatéral avec chaque travailleur, devenant partie intégrante du contrat individuel de travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_610/2012 précité consid. 2.2). Lorsque le plan social ne résulte pas d'une négociation, mais d'une décision unilatérale de l'employeur, il s'agit également d'une offre qui, si elle est acceptée par le travailleur, est incorporée au contrat individuel de travail (ATF 133 III 213 consid. 4.3.3; 132 III 32 consid. 6.1); si le plan social prévoit des prestations en faveur du travailleur sans contreparties, l'acceptation pourra intervenir tacitement (art. 6 CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_101/2020 du 14 avril 2021, consid. 4.1). Par ailleurs, un plan social ne doit pas établir de différences sur la base des critères inacceptables (interdiction de l’arbitraire et de la discrimination) lorsqu'il fixe les catégories de travailleurs ayant droit aux prestations offertes/convenues ou à certaines de ces prestations (FF 2010 5912; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 692).
7.2.3. Au vu notamment de l'art. 8ter RAVS, il y a lieu d’admettre que pour qu'une indemnité de départ ne soit pas considérée comme du salaire déterminant, elle doit avoir un caractère de prestation sociale; si en revanche, elle représente du salaire caché, comporte un tel salaire ou des parts de bénéfice, elle constitue du salaire déterminant (KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3ème éd., 2012, n. 128 ad art. 5 LAVS).
L’assurance-invalidité : art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20) ;
L’assurance-chômage : art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage [LACI - RS 837.0]) ;
L’allocation fédérale pour perte de gain en cas de service et de maternité (art. 11 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 (loi sur les allocations pour perte de gain [LAPG - RS 834.1]) ;
L’allocation cantonale pour maternité (art. 10 al. 2 de la loi instituant une assurance en cas de maternité et d'adoption du 21 avril 2005 [LAMat - J 5 07], lequel renvoie notamment à l’art. 11 al. 2 LAPG) ;
L’allocation familiale (art. 16 al. 2 de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 [loi sur les allocations familiales, LAFam - RS 836.2]).
Dans tous ces domaines, les cotisations sont calculées sur la base du salaire déterminant au sens de l’art. 5 LAVS.
L'interprétation d’une convention doit être effectuée selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat avant de l'examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (cf. par exemple : ATF 140 V 145 consid. 3.3 et les références).
10.1. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
10.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n'est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références).
11.1. Le recourant est d’avis que les indemnités qu’il a versées sont exemptées de charges sociales dans la mesure où :
Une partie de ces indemnités a été versée dans un contexte de licenciements auxquels les employés concernés ont formé opposition, au motif qu’ils seraient abusifs. Sont visées les indemnités versées aux employés suivants : Madame Y______ ainsi que Messieurs P______, R______ et AC______.
Une autre partie de ces indemnités a été versée dans un contexte de restructuration, dans le but d’atténuer les effets des licenciements, comme cela aurait été le cas d’une indemnité pour tort moral. Sont concernées les indemnités versées aux employés suivants :
o Division IT : Mesdames A______ et H______ ainsi que Messieurs C______, D______, G______, I______, U______, W______, Z______ et AB______.
A l’exception de Monsieur AB______, licencié le 21 octobre 2013, tous les employés précités ont été licenciés le 30 juin 2015.
Par ailleurs, les 29 et 30 avril 2014, il a été mis un terme, d’un commun accord, au contrat de Monsieur J______, directeur de la division IT en raison de désaccords sur divers points.
o Rédaction XA______ : Monsieur E______, licencié le 16 octobre 2013.
o Unité Finance & Accounting : Madame M______ et Messieurs F______ et AA______.
Monsieur F______ a été licencié le 8 janvier 2015 tandis que Madame M______ et Monsieur AA______ ont été licenciés le 5 février 2015.
o Département Formation & Change Management : Madame K______, licenciée le 14 octobre 2013.
o Secteur Marketing & Sales : Monsieur L______, licencié le 26 janvier 2016.
o Division Ressources Humaines : Madame Q______, licenciée le 19 février 2014.
o Service Fiscalité & Trésorerie : Madame S______, licenciée le 26 mai 2016.
o XA______ : Mesdames T______ et V______, toutes les deux licenciées le 6 novembre 2014.
o Service Support & Recours : Monsieur X______, licencié le 3 octobre 2016.
o Département Formation & Change Management : Madame AD______, licenciée le 23 avril 2015.
o Poste de responsable achats stratégiques : Monsieur AE______, dont le contrat de travail a été résilié d’un commun accord le 13 décembre 2013.
o Sans précision quant au poste ou au département concernés : Mesdames N______ et O______ ainsi que Monsieur B______.
Les contrats de travail des trois employés précités ont été résiliés d’un commun accord en date des 17 et 19 décembre 2013, 13 novembre 2013, respectivement 26 novembre 2014.
11.2 Pour sa part, l’intimée considère, en se référant à la jurisprudence fédérale, qu’une prestation versée dans le cadre de la résiliation d’un contrat de travail, i.e. lorsque l’employeur la verse pour atténuer les conséquences d’un licenciement ou pour compenser la fidélité de l’employé sortant, n’aurait pas été versée en l’absence de rapports de travail et qu’une telle prestation ne peut être exemptée de cotisations sociales que si une disposition légale le prévoit, comme c’est le cas lorsque les conditions des art. 8bis ou 8ter RAVS sont remplies, ou lorsqu’il s’agit d’une indemnité pour résiliation abusive au sens de l’art. 336a al. 2 CO ou d’une indemnité pour résiliation injustifiée au sens de l’art. 337c al. 3 CO, la prestation visant alors à réparer un préjudice causé par la résiliation considérée comme abusive ou injustifiée. Aucune de ces exceptions n’étant réalisée dans le cas d’espèce, les indemnités versées aux collaborateurs licenciés devraient être soumises aux cotisations sociales.
A titre liminaire, la Chambre de céans relève que le fait que les DSD ne mentionnent pas expressément le cas des indemnités versées dans le cadre de transactions extrajudiciaires est sans pertinence. La déduction selon laquelle une indemnité versée en vertu de l’art. 336a CO devrait être fixée par un juge pour être valablement prise en compte ne ressort d’aucun texte légal ou réglementaire. Bien plus, cette exigence dénuerait de tout intérêt l’opportunité de conclure des transactions extra-judiciaires et reviendrait à imposer systématiquement le recours au juge pour éviter le risque de s’acquitter des charges sociales (voir dans le même sens l’arrêt de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud CASSO AVS 48/17- 33/2018 du 6 août 2018 consid. 5).
Cela étant précisé, il convient désormais d’examiner le texte de la convention, ainsi que le contexte de son établissement, pour statuer sur la nature exacte des indemnités versées.
Compte tenu du contexte (licenciement au retour d’un congé-maternité, opposition audit licenciement considéré comme abusif, intervention d’un avocat, signature d’une convention d’accord postérieurement à la fin des rapports de travail), l’indemnité doit de toute évidence être assimilée à une indemnité versée pour cause de licenciement abusif et n’est, à ce titre, pas soumise aux cotisations sociales.
Dans la mesure où Monsieur P______ était employé par AF______ SA, une société anonyme dotée de la personnalité juridique, et que c’est cette dernière qui a résilié le contrat, signé la convention d’accord et versé l’indemnité litigieuse, il appartenait à l’intimée d’adresser sa décision de cotisations à AF______ SA et non pas au XA______, ce dernier n’étant pas l’employeur et donc pas le débiteur des cotisations sociales litigieuses.
Dans la mesure où Monsieur R______ était employé par XA______ Training & Events SA, une société anonyme dotée de la personnalité juridique, et que c’est cette dernière qui a résilié le contrat de travail, signé la convention d’accord a versée l’indemnité litigieuse, il appartenait à l’intimée d’adresser sa décision de cotisation à XA______ Training & Events SA et non pas au XA______, ce dernier n’étant pas l’employeur et donc pas le débiteur des cotisations sociales litigieuses.
Le fait qu’il y ait eu des discussions au sujet d’un congé considéré comme abusif par l’employé, lesquelles ont abouti à la signature d’une convention le 19 novembre 2014, soit postérieurement à la fin des rapports de travail, permet de retenir que l’indemnité litigieuse doit partiellement être assimilée à une indemnité versée pour cause de licenciement abusif et que la part de l’indemnité correspondant à une indemnité pour licenciement abusif, d’un montant de CHF 19'800.- (correspondant aux 1,5 mois de salaire supplémentaires octroyés dans la convention d’accord du 19 novembre 2015) est exemptée des cotisations sociales, le sort de la part relative à l’indemnité de départ, d’un montant de CHF 6'600.- (correspondant au demi mois de salaire octroyé par courrier de licenciement du 14 août 2014) étant examiné ci-dessous.
12.2. Il ressort de ce qui précède que les indemnités versées à Madame Y______ et à Monsieur AC______, à tout le moins partiellement dans ce dernier cas, l’ont été suite à des discussions relatives à un licenciement abusif. Elles ont donc été versées dans le contexte d’une transaction extrajudiciaire et sont, à ce titre, assimilée à des indemnités versées pour cause de licenciement abusif, non soumises aux cotisations sociales.
Quant à Messieurs P______ et R______, ils étaient en réalité employés par d’autres sociétés que le XA______, lesquelles ont résilié les contrats de travail, signé les conventions d’accord les concernant et versé les indemnités litigieuses. Le XA______ n’étant pas l’employeur, aucune cotisation ne peut lui être réclamée.
Partant, le recours sera admis en tant qu’il conteste les cotisations réclamées sur les indemnités versées à Madame Y______ ainsi qu’à Messieurs P______, R______ et en partie AC______.
13.2. Conformément à l’art. 7 let. 1 RAVS, les prestations versées par l’employeur lors de la fin des rapports de travail font partie du salaire déterminant, à moins qu’elles n’en soient exclues par les art. 8 à 8ter RAVS, la liste des exceptions prévues par les dispositions du règlement étant exhaustives.
Dans la mesure où aucune des parties n’allègue que les employés licenciés présentaient une lacune de couverture LPP, l’art. 8bis RAVS n’entre pas en considération.
Il convient donc d’examiner si les licenciements des 27 employés précités ont été effectués dans le cadre d’une restructuration d’entreprise au sens de l’art. 8ter RAVS. En se concentrant sur l’analyse de l’art 8ter al. 2 let. b RAVS, les parties admettent, à tout le moins implicitement, que les conditions de l’art. 8ter al. 2 let. a RAVS ne sont pas réalisées dans le cas d’espèce, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de s’y intéresser. Partant, seul la lettre b fera l’objet d’un examen ci-après.
Comme indiqué précédemment, selon la let. b de l’art. 8ter al. 2 RAVS, sont exceptées du salaire déterminant les indemnités versées par l’employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation, soit en d’autres termes lors d’une restructuration, ce par quoi il faut notamment entendre un licenciement collectif réglementé par un plan social.
13.2.1. A titre liminaire, il y a lieu de constater qu’il a été mis un terme, d’un commun accord, aux contrats de travail de trois employés, à savoir Mesdames N______ et O______ ainsi que Monsieur J______.
En présence d’une rupture conventionnelle du contrat, on ne peut parler de licenciement et encore moins d’un licenciement collectif au sens des art. 335d et ss co, seuls les licenciements prononcés à l’initiative de l’employeur pouvant être pris en considération au titre de licenciement collectif (voir supra consid. 7.2.1).
Partant, Mesdames N______ et O______ ainsi que J______ ne sont de toute évidence pas concernés par l’art. 8ter RAVS invoqué par le recourant et les indemnités qui leur ont été versées sont soumises aux cotisations sociales.
Dans le cas de Monsieur B______, une lettre de licenciement lui a été remise le 26 novembre 2014, son poste étant supprimé pour cause de réorganisation. Le même jour a été signée une convention de départ consignant les conditions relatives à la fin des rapports de travail, avec indemnité de départ correspondant à un mois de salaire et outplacement de CHF 15'000.-. Compte tenu de l’existence d’une lettre de licenciement, il s’agit d’une résiliation du contrat par le XA______ et vu la mention « pour accord » à la fin du document, la convention correspond à une offre faite à l’employé licencié, qui l’a acceptée, et non à une convention négociée entre les parties.
Le licenciement a été notifié de manière similaire à Monsieur AE______. En effet, le XA______ a annoncé la résiliation du contrat de travail avec effet au 31 mars 2014 lors d’un entretien le 13 décembre 2013. Dite résiliation a été confirmée dans un courrier du même jour, auquel était annexée une convention de départ consignant les conditions relatives à la fin des rapports de travail, avec une indemnité de départ correspondant à un demi mois de salaire et un outplacement de six mois. Il ressort du texte de cette convention que c’est le XA______ qui a mis un terme au contrat de travail et compte tenu de la mention « pour accord » à la fin de la convention, celle-ci correspond à une offre qui a été acceptée par l’employé, et non à une convention négociée entre les parties.
Partant, la Chambre de céans retient que les contrats des Messieurs B______ et AE______ ont été résiliés unilatéralement par le recourant, malgré la signature d’une « convention de départ ».
13.2.2. Les 25 employés, dont Messieurs B______, AC______ en partie et AE______, licenciés sur décision unilatérale du recourant l’ont été sur une période de trois ans (entre le 14 octobre 2013 et le 3 octobre 2016). On ne peut ainsi retenir un licenciement collectif pour l’ensemble de ces personnes, le délai de six mois (cf. ch. 2145 DSD, consid. 7.2 supra), au cours duquel les licenciements doivent avoir lieu, étant largement dépassé.
Même si l’on devait examiner la situation en appliquant un délai de six mois, force est de constater que seules 13 personnes au maximum ont été licenciées durant un tel délai, plus particulièrement entre janvier 2015 et juin 2015 (soit Monsieur F______ le 8 janvier 2015 ; Madame M______ et Monsieur AA______ le 5 février 2015 ; Madame AD______ le 23 avril 2015 ; Mesdames A______ et H______ ainsi que Messieurs C______, D______, G______, I______, U______, W______ et Z______ le 30 juin 2015).
Compte tenu de l’importance du XA______, on ne peut pas considérer que 13 employés licenciés sur six mois correspondent à une grande partie du personnel, le XA______, employant plus de 1700 personnes réparties sur les différents sites, soit à Vernier Berne, Schönbühl, Emmen et Volketswil (cf. www.XA______.ch/fr/le-XA______/a-propos-du-XA______/structure.php), étant encore précisé que son siège se situe à Vernier (cf. art. 3 des statuts).
Certes, on pourrait relever que neuf collaborateurs de la division IT ont été licenciés le même jour (le 30 juin 2015). Toutefois, la division IT (ou informatique) du XA______ ne saurait être considérée comme un établissement au sens des dispositions applicables en matière de licenciements collectifs, de sorte que le nombre de personnes licenciées ne s’examine pas eu égard au nombre d’employés de la division en question mais par rapport au nombre d’employés du recourant. Or, de toute évidence, ces neuf personnes ne constituent pas une grande partie du personnel du recourant. C’est le lieu de relever encore que l’intimée a évoqué la question des employés de la division IT dans son écriture du 14 janvier 2021, constatant que le XA______ n’avait présenté aucun élément concret pour démontrer que les conditions de l’art. 8ter RAVS étaient réalisées, notamment concernant l’existence d’une éventuelle réorganisation et d’un plan social. Le recourant a réagi dans sa réplique du 16 mars 2021, sans pour autant fournir des explications suffisantes pour retenir que les neuf employés constitueraient une grande partie de son personnel, se contentant de considérations générales.
Partant, on ne saurait parler de licenciement collectif au sens de l’art. 8ter al. 1 et 2 let. b RAVS.
13.2.3. Enfin et en tout état, le dossier ne comporte pas de plan social qui serait le fruit d'un accord entre le recourant et ses employés, soit individuellement, soit par l'intermédiaire de la commission du personnel ou encore par celui d'un syndicat. En effet, dans le cadre d’un plan social, l’employeur adresse la même offre à chaque travailleur auquel le plan social est censé s'appliquer (cf. Geneviève Ordolli/Aurélien Witzig, op. cit., n°4 ad Art. 335h).
Or, force est de constater que les offres faites aux employés ne sont pas identiques pour tous. En effet, si l’on examine les offres faites aux employés licenciés entre janvier et juin 2015, on constate d’une part que le XA______ n’a pas systématiquement proposé un outplacement (cf. Madame AD______) ou que sa valeur n’est pas identique alors que l’indemnité de départ l’est (cf. un outplacement CHF 12'000.- pour Messieurs C______ et U______ et un outplacement CHF 6'000.- pour Madame H______, alors que tous les trois ont bénéficié d’une indemnité de départ correspondant à un mois de salaire). De plus, pour une même indemnité, les employés ont bénéficié de délais de congé différents. Or, la durée du délai de congé permet d’avoir une idée sur leur ancienneté. Ainsi, par exemple, Madame AD______ ainsi que Messieurs C______ et U______ se sont vus proposer une indemnité correspondant à un mois de salaire, alors que leur délai de congé était de deux mois. De leur côté, Messieurs I______, Z______ et AC______ ont bénéficié d’un délai de congé de deux mois alors que l’indemnité ne correspondait qu’à un demi mois du salaire mensuel. Enfin, Madame A______ et Monsieur D______ ont également bénéficié d’un demi-salaire mensuel à titre d’indemnité alors que le délai de congé était d’un mois. On peut supposer, au vu de ce qui précède, que Madame AD______ ainsi que Messieurs C______, U______, I______, D______, Z______ et AC______ ont travaillé plus longtemps pour le recourant que Madame A______ et Monsieur D______ au vu du délai de congé qui leur est appliqué. Pourtant, alors que Messieurs I______, Z______ et AC______ semblent bénéficier de plus d’ancienneté que Madame A______ et Monsieur D______, les indemnités qui leur ont été proposées sont identiques.
Partant, compte tenu des différences, qui ne sont justifiées par aucun critère objectif, constatées dans les offres, force est d’admettre que le recourant n’a pas proposé aux employés licenciés un plan social au sens voulu par les art. 8ter RAVS et 335h CO mais qu’il a en réalité soumis à chacun des employés qu’il entendait licencier une offre d’indemnisation personnalisée, laquelle est venue modifier, après acceptation à tout le moins tacite, le contrat de travail.
13.3. Il ressort de ce qui précède que le recourant n’a pas procédé à un licenciement collectif avec plan social au sens où l’entend l’art. 8ter RAVS. En effet, les licenciements ont été effectués sur une période de trois ans et non pas de six mois. Même en retenant des périodes de six mois, seuls 13 personnes au maximum ont été licenciées, ce qui ne correspond pas à une grande partie du personnel du recourant. Enfin, aucun plan social n’a été proposé aux employés licenciés, le recourant ayant en réalité fait des offres d’indemnisation personnalisées, en fonction du collaborateur.
Dans ces circonstances, l’exception de l’art. 8ter RAVS n’étant pas réalisée, les indemnités versées correspondent à des indemnités de départ au sens de l’art. 7 let. q RAVS, de sorte qu’elles doivent être soumises aux cotisations sociales.
Il en va de même de la part de l’indemnité versée à M. AC______, d’un montant de CHF 6'600.-, laquelle correspond à une indemnité de départ, qui fait partie du salaire déterminant conformément à l’art. 7 let. q RAVS au vu des considérations qui précèdent.
Le recours doit par conséquent être rejeté sur ce point.
Quant aux ATF 123 V 245 et ATF 124 V 100 ainsi qu’à l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_338/2017 du 29 janvier 2018, dont l’application est contestée par le XA______, ils comprennent des définitions du salaire déterminant AVS toujours en vigueur, quand bien même ils concernent des situations qui ne correspondent pas à la présente cause ou qui ont été examinées en fonction de dispositions légales entretemps modifiées.
15.1
15.1.1 Aux termes de l’art. 16 al. 1, 1ère phrase LAVS, les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées.
En dépit de sa terminologie, la prescription régie par l’art. 16 LAVS déploie les effets de la péremption : la fixation des cotisations (al. 1), la créance de cotisations (al. 2) ou le droit de réclamer la restitution des cotisations indues (al. 3) s’éteignent au terme du délai prévu. Ce délai – de péremption et non de prescription – ne peut donc être ni suspendu ni interrompu. Pour que le délai soit sauvegardé, les cotisations doivent être consignées dans une décision notifiée à la personne tenue de payer des cotisations avant le terme du délai. Une fois écoulé le délai, les inscriptions au compte individuel ne peuvent plus être modifiées (RCC 1992 p. 333 consid. 4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5517/2015 du 1er septembre 2017 consid. 7.3.1, confirmé par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 9C_743/2017, arrêt du Tribunal administratif fédéral C_6134/2017 du 3 avril 2018 consid. 6.6).
15.1.2. Quant à l’art. 24 al. 1 LPGA, il prévoit que le droit à des prestations ou à des cotisations arriérées s’éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due et cinq ans après la fin de l’année civile pour laquelle la cotisation devait être payée.
15.1.3. Le délai de péremption court dès le début de l’année civile qui suit celle pour laquelle les cotisations sont dues (cf. ch. 5012 des Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG [DP]). Les cotisations perçues sur le salaire déterminant sont dues pour l’année durant laquelle le salaire est acquis (ch. 5014 DP).
15.2. En l’espèce, le délai de péremption de cinq ans concernant les cotisations dues sur le salaire déterminant 2014 court dès le début de l’année 2015 et il se périme par conséquent le 31 décembre 2019. Dans la mesure où la décision de fixation des cotisations a été rende le 3 avril 2019, le délai de péremption de cinq ans a été sauvegardé en ce qui concerne les cotisations dues sur les indemnités versées depuis 2014. Certes, certaines lettres de licenciement et certaines conventions de départ datent de fin 2013. Cela étant, la fin effective des contrats en question était en 2014 et les indemnités litigieuses ont toutes été versées en 2014. A ce titre, elles faisaient donc partie du salaire déterminant pour 2014 et le délai de péremption les concernant a commencé à courir début 2015.
Partant, les cotisations réclamées par l’intimée ne sont pas périmées.
A teneur de l'art. 71 al. 1 LPA, l'autorité peut, d'office ou sur requête, ordonner l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure. La décision leur devient dans ce cas opposable.
16.2 En l'espèce, 31 personnes auraient éventuellement été concernées par un appel en cause.
Il s’agit là d’un nombre élevé de salariés, de sorte que, conformément à la jurisprudence fédérale, il sera renoncé à leur appel en cause.
La décision sur opposition sera en revanche confirmée pour le surplus.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, n’est pas représenté, de sorte qu’aucune indemnité ne lui sera accordée à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 9 octobre 2020 en tant qu’elle réclame des cotisations sur les indemnités versées à Madame Y______ ainsi qu’à Messieurs P______ et R______ et sur le montant de CHF 19'800.- versé à Monsieur AC______.
Invite l’intimée à restituer, avec intérêts à 5% dès le 18 juin 2019, les cotisations prélevées sur les indemnités versées à Madame Y______ ainsi qu’à Messieurs P______ et R______ et sur le montant de chf 19'800.- versé à Monsieur AC______.
Confirme la décision sur opposition pour le surplus.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
Le président
Blaise PAGAN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le