rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4372/2021 ATAS/360/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 avril 2022
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à SAINT-GENIS-POUILLY, FRANCE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’intéressée ou la recourante), née en ______ 1992, s’est inscrite auprès de l’office régional de placement (ci-après : l’ORP) qui lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation, courant du 2 avril 2018 au 1er avril 2020.
b. Par courrier recommandé du 4 avril 2019, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) a pris une décision de refus du droit aux indemnités de chômage de l’intéressée, au motif qu’elle n’était pas domiciliée en Suisse.
c. L’intéressée a formé opposition contre la décision du 4 avril 2019 en date du 1er juillet 2019.
d. Après avoir examiné les motifs donnés par l’intéressée pour justifier le caractère tardif de son opposition, l’OCE, par décision du 19 juillet 2019, a déclaré l'opposition irrecevable, au motif qu'elle était tardive et que les motifs que l’assurée exposait pour expliquer son retard n’étaient pas pertinents,
e. Suite au recours de l’intéressée contre la décision du 19 juillet 2019, la chambre de céans a confirmé la décision querellée, admettant le caractère tardif et l’irrecevabilité de l’opposition, par arrêt du 7 novembre 2019 (ATAS/1022/2019), entré en force depuis lors.
B. a. Par décision du 15 juillet 2020, la caisse de chômage (ci-après : la caisse) a réclamé à l’intéressée le remboursement des indemnités de chômage versées à tort, pendant la période allant du 2 au 30 avril 2018, puis du 30 mai au 31 décembre 2018, pour un montant total de CHF 21'254.90.
b. L’intéressée s’est adressée à la caisse, par courrier du 17 août 2020, faisant valoir sa bonne foi et sa situation financière difficile, et a demandé la remise de l’obligation de rembourser le montant réclamé.
c. La caisse a soumis le dossier au service juridique de l’OCE agissant en qualité d’autorité cantonale, puis a rendu, en date du 25 mai 2021, une décision de refus de la demande de remise de l’obligation de rembourser, au motif que la condition de la bonne foi n’était pas remplie, dès lors que l’intéressée avait caché le fait qu’elle vivait en réalité en France, à St-Genis-Pouilly, pendant la période où elle percevait les indemnités de chômage, ce qui représentait une négligence grave incompatible avec la bonne foi.
d. Par courrier du 17 juin 2021, l’intéressée s’est opposée à la décision du 25 mai 2021, revenant à nouveau sur les arguments qu’elle avait déjà développés dans le cadre de son opposition à la décision de négation du droit aux indemnités chômage, au motif qu’elle habitait trois à quatre jours sur France, avec sa fille, dans l’appartement qu’elle avait acheté avec son compagnon et déclarait « passer cinq à six nuits avec eux, tantôt sur France que sur Suisse car ce sont nos beaux-parents qui la gardaient trois jours par semaine ». Elle poursuivait en déclarant qu’elle dormait des deux côtés de la frontière, pour un temps globalement équivalent, car elle avait fait le choix de mettre une adresse sur Suisse et une adresse sur France, afin d’être totalement transparente et de pouvoir embaucher une assistante maternelle sur France, qu’il était impossible de payer sur Suisse, à la suite du manque de places en crèche. Elle n’acceptait pas que sa bonne foi soit remise en question, ce qui expliquait son opposition à la décision du 25 mai 2021 et concluait à ce que l’OCE revoie sa position pour ne pas la mettre dans une situation encore plus précaire. Elle ajoutait que le service de chômage français avait refusé son inscription, en raison de sa résidence sur Suisse et qu’elle se retrouvait donc sans aucune prestation, bien qu’ayant cotisé à l’assurance-chômage, ce qui n’était pas en accord avec le droit européen.
e. Par décision sur opposition du 24 novembre 2021, l’OCE a écarté l’opposition de l’intéressée et a confirmé la décision du 25 mai 2021, reprenant les motifs exposés dans cette dernière et ajoutant que l’opposante n’apportait aucun élément permettant de revoir la décision litigieuse, dès lors que ses arguments portaient principalement sur la question de son domicile en Suisse, en rapport avec la décision du 4 avril 2019 et non pas avec la décision querellée du 25 mai 2021. S’agissant de la condition de la bonne foi, l’OCE exposait, une nouvelle fois, que dès lors que l’opposante avait préalablement violé son obligation d’annoncer son domicile ou d’informer la caisse quant à la réalité de son domicile, ceci afin de percevoir indûment des indemnités de chômage, elle avait commis une négligence grave qui n’était pas compatible avec la condition de la bonne foi. Pour cette raison, sa demande de remise de l’obligation de rembourser était refusée.
C. a. Par acte posté le 22 décembre 2021, l’intéressée a interjeté recours contre la décision du 24 novembre 2021 auprès de la chambre de céans. Elle a demandé à cette dernière de répondre clairement et par des textes de loi aux deux importantes questions qui étaient, d’une part, sa bonne foi, la négligence grave, l’interprétation du centre d’intérêt et, d’autre part, l’indemnité versée par la Suisse ou par la France. Concernant le premier point, elle déclarait que son centre d’intérêt principal était en Suisse et non en France, qu’elle résidait à Genève quatre jours par semaine pour son travail et ses études et trois jours par semaine sur France où était sa fille et son compagnon, ajoutant qu’elle n’avait jamais menti à l’OCE. S’agissant du second point, elle considérait que les deux pays concernés, soit la Suisse et la France, devaient se mettre d’accord entre eux pour savoir lequel de ces pays et laquelle des caisses de chômage devait assumer son rôle et qu’il n’appartenait pas à l’intéressée de se « balader de service en service et de pays en pays ». Elle joignait un courrier de sa psychiatre, la doctoresse B______, daté du 15 décembre 2021, attestant qu’elle avait été suivie régulièrement depuis le 11 juin 2018 et pour une durée indéterminée, en raison d’un problème psychique lié aux difficultés de couple et à la naissance de sa fille, C______, en date du ______ 2016.
b. Par réponse du 17 février 2022, l’OCE a persisté intégralement dans les termes de la décision querellée, considérant que la recourante n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir ladite décision.
c. Par réplique du 12 mars 2022, la recourante a transmis à la chambre de céans les précédents courriers figurant déjà dans le dossier et a confirmé implicitement les conclusions de son recours.
d. Par duplique du 4 avril 2022, l’OCE a maintenu la décision querellée.
e. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 7 avril 2022.
f. Les autres faits seront repris, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b ; ATF 112 V 360 consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Déposé après le 1er janvier 2021, le recours sera donc traité sous l'angle du nouveau droit de la LPGA (cf. ATAS/360/2021 du 15 avril 2021 consid. 3).
Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1, 60 et 61 let. b LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si la recourante peut bénéficier d’une remise de l’obligation de restituer les prestations de l'assurance-chômage, perçues à tort, en avril 2018, puis du 30 mai au 31 décembre 2018, à hauteur de CHF 21'254.90.
5.1 Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressée était de bonne foi et qu'elle la mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_364/2019 du 9 juillet 2020 consid. 4.1).
5.2 Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la contester dispose de deux moyens qu'il convient de distinguer de façon claire : s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours ; en revanche, s'il admet avoir perçu indûment des prestations, mais qu'il invoque sa bonne foi et des difficultés économiques qu'il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise. La demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant l'objet d'une procédure distincte.
5.3 On précisera encore que, selon l'art. 4 al. 4 de l'ordonnance fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA – RS 830.11), une telle demande doit être déposée au plus tard trente jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (arrêt du Tribunal fédéral 8C_814/2017 du 11 mars 2019 consid. 6 et les références).
6.1 Selon l’art. 31 LPGA, l'ayant droit, ses proches ou les tiers auxquels une prestation est versée sont tenus de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation (al. 1). Toute personne ou institution participant à la mise en œuvre des assurances sociales a l'obligation d'informer l'assureur si elle apprend que les circonstances déterminantes pour l'octroi de prestations se sont modifiées (al. 2).
6.2 Savoir si la condition de la bonne foi, présumée en règle générale (art. 3 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), est réalisée doit être examinée dans chaque cas à la lumière des circonstances concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 8C_269/2009 du 13 novembre 2009 consid. 5.2.1). La condition de la bonne foi doit être remplie dans la période où l’assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_766/2007 du 17 avril 2008 consid. 4.1 et les références).
6.3 La jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_43/2020 du 13 octobre 2020 consid. 3 et 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4).
6.4 On parlera de négligence grave lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). La mesure de l'attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l'on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_413/2016 du 26 septembre 2016 consid. 3.1 ; Sylvie PÉTREMAND, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 69 ad art. 25 LPGA). Il faut ainsi, en particulier, examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, l’assuré aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. Il n’est pas demandé à un bénéficiaire de prestations de connaître dans leurs moindres détails les règles légales. En revanche, il est exigible de lui qu’il vérifie les éléments pris en compte par l’administration pour calculer son droit aux prestations. On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_498/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.2). On ajoutera que la bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2013 du 27 octobre 2013 consid. 2.2).
6.5 En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi si son défaut de conscience du caractère indu de la prestation ne tient qu’à une négligence légère, notamment, en cas d’omission d’annoncer un élément susceptible d’influer sur le droit aux prestations sociales considérées, lorsque ladite omission ne constitue qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner sur un tel élément (ATF 112 V 97 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_16/2019 précité consid. 4 et 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4 ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384 ; Ueli KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts - ATSG, 2020, n. 65 ad art. 25 LPGA).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
8.1 En l’espèce, la recourante ne conteste pas avoir perçu le montant dont la restitution est demandée.
8.2 Elle invoque sa bonne foi pour qu’une remise de l’obligation de restituer lui soit accordée, exposant que la décision prise par l’OCE en date du 25 mai 2021 était infondée, en raison du fait que son domicile se trouvait en Suisse.
Ce faisant, la recourante reprend à l’identique son argumentation déjà développée dans le cadre de son opposition à la décision du 25 mai 2021, alors même que cette dernière, qui nie l’existence d’un domicile en Suisse pendant la période allant du 2 avril au 31 décembre 2018, est entrée en force.
Comme l’a souligné l’intimé dans le cadre de sa réponse, les arguments de la recourante portent principalement sur la question de son domicile en Suisse au regard de la première décision du service juridique de l’OCE du 4 avril 2019 et non pas sur la décision litigieuse du 25 mai 2021.
La question de la bonne foi est directement liée à l’existence ou non d’un domicile en Suisse lors de l’inscription de la recourante auprès de l’ORP. Dès lors, la chambre de céans ne peut faire l’économie d’examiner cette question.
Dans son formulaire de préinscription à l’office cantonal de l’emploi, daté du 29 mars 2018, la recourante a indiqué sous « coordonnées » qu’elle habitait rue G______, 1227 Carouge, c/o Monsieur et Madame D______, soit les parents de son compagnon, Monsieur E______.
Auparavant, toujours selon les indications fournies par la recourante, celle-ci avait habité du 24 mars 2015 jusqu’au 31 mars 2018 à Dübendorf, H______ strasse.
Le procès-verbal de son conseiller en personnel auprès de l’OCE indique sous « situation personnelle » que la recourante est célibataire, avec un enfant âgé de 16 mois qui vit avec son père et qu’elle-même habite chez ses beaux-parents.
Le bordereau d’impôts cantonaux et communaux 2018 de la recourante, daté du 13 mai 2019, porte l’adresse de Mme A______, c/o M. F______, chemin I______, 1214 Vernier.
Comme cela ressort de la partie « en fait » de la décision du 4 avril 2019, il est expliqué que dans un courriel du 11 janvier 2019, la recourante a exposé au bureau des enquêtes de l’OCE qu’elle se trouvait à Genève chez ses parents les lundi, mardi, jeudi et vendredi, après avoir déposé sa fille chez sa nounou et qu’elle retournait à St Genis-Pouilly à 18h30 pour chercher sa fille chez la nounou, qu’elle dormait un dimanche sur deux chez ses parents, quand sa mère gardait sa fille le lundi et que le mardi soir, elle dormait à Carouge (soit chez les parents de son compagnon) et restait jusqu’au mercredi soir, car sa belle-mère gardait sa fille tous les mercredis. Le samedi elle était à Genève dès 8h30, car sa fille allait à un cours de gym et la plupart du temps, elle dormait à Carouge le reste du week-end. Elle dormait ainsi trois à quatre jours par semaine à Genève et, quand ce n’était pas le cas, elle s’y rendait tous les matins. Elle a précisé que sa fille était gardée un lundi sur deux et les mardi, jeudi et vendredi par une nounou à Sergy, en France, et un lundi sur deux et tous les mercredis, par ses grands-mères à Genève.
Le jeudi 10 janvier 2019, à 16h45, un inspecteur du bureau des enquêtes de l’OCE s’était rendu au domicile présumé de la recourante, au chemin I______, à Vernier, chez ses parents. L’inspecteur avait constaté que le nom de la recourante figurait sur la boîte aux lettres, que cette dernière était présente dans l’appartement et lui avait montré sa chambre et celle de sa fille, ainsi que leurs effets personnels, mais que la recourante avait toutefois expliqué à l’inspecteur qu’elle avait un domicile secondaire à St Genis-Pouilly depuis 2017, que le père de sa fille y était domicilié et qu’elle-même y dormait quatre à cinq nuits par semaine et dormait le dimanche soir chez ses parents à Vernier et le mardi chez ses beaux-parents à Carouge et qu’elle passait ses journées à Genève.
Entendue par le bureau des enquêtes de l’OCE en date du 16 janvier 2019, la recourante avait confirmé qu’au début de l’année 2017, elle avait fait l’acquisition, avec son compagnon et père de sa fille, M. D______, d’un bien immobilier situé au rue J______, 01630 Saint-Genis-Pouilly en France et dormait environ quatre à cinq nuits par semaine à cette adresse, bien qu’elle passe toutes ses journées à Genève, que son adresse auprès de l’OCPM se trouvait au chemin I______ à Vernier, chez ses parents, qu’elle payait ses impôts et assurances à Genève et qu’elle avait un téléphone portable en Suisse.
Les explications mentionnées supra diffèrent de celles que la recourante a donné dans son courrier du 17 juin 2021, dans lequel elle déclare qu’elle habitait trois à quatre jours en France, avec sa fille, dans l’appartement qu’elle avait acheté avec son compagnon, puis mentionnait « passer cinq à six nuits avec eux, tantôt sur France que sur Suisse car ce sont nos beaux-parents qui la gardaient trois jours par semaine ». Elle poursuit en déclarant qu’elle dormait « des deux côtés de la frontière » pour un temps globalement équivalent, car elle avait fait le choix de mettre une adresse sur Suisse et une adresse sur France « afin d’être totalement transparente » et de pouvoir embaucher une assistante maternelle en France qu’il était impossible de payer en Suisse, à la suite du manque de place en crèche.
À la lumière de ce qui précède et des pièces du dossier, la chambre de céans constate que la recourante a fourni, indifféremment, deux adresses à Genève ; l’une d’elle chez les parents de son compagnon à Carouge et l’autre chez ses parents à Vernier.
Ses explications concernant son emploi du temps, exposant qu’elle dormait alternativement chez ses « beaux-parents » ou chez ses parents ou dans l’appartement qu’elle partageait avec le père de sa fille, démontrent qu’il n’y avait pas véritablement de résidence à Genève et que le choix de dormir à Genève, soit à Carouge chez les parents de son compagnon, soit à Vernier chez ses parents, dépendait directement du fait qu’elle laissait sa fille à la garde de ceux-ci ou de ceux-là. Elle avait, de surcroît, une maman de jour à Sergy en France, qui pouvait s’occuper de sa fille lorsqu’elle était en France, ajoutant même qu’elle avait choisi de garder à la fois une adresse en Suisse et une adresse en France pour des raisons pratiques.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, des pièces du dossier et des déclarations fluctuantes de la recourante, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la recourante n’avait pas établi son domicile à Genève lors de son inscription à l’ORP et de l’ouverture d’un délai-cadre pour la perception des indemnités de chômage en avril 2018.
8.3 Partant, les indications de la recourante selon lesquelles elle avait un domicile à Genève lors de son inscription auprès de l’ORP sont erronées et doivent être considérées comme une négligence grave, car elles portent sur l’un des éléments essentiels donnant droit aux indemnités chômage. Par conséquent, la condition de la bonne foi n’est pas remplie.
Dès lors qu’une des conditions impératives, permettant d’entrer en matière sur une demande de remise de l’obligation de rembourser, n’était pas remplie, l’intimé était en droit de rejeter la demande de remise de la recourante.
8.4 S’agissant de la requête de la recourante que la chambre de céans éclaircisse la question de savoir quelles instances de quel pays, entre la Suisse et la France, sont compétentes pour lui octroyer des indemnités de chômage, elle est exorbitante aux attributions de la chambre de céans, qui n’a pas de compétence pour donner un avis de droit sur une question de nature transfrontalière.
Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans n’a d’autre choix que de rejeter le recours.
Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le