rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3029/2021 ATAS/335/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du mercredi 13 avril 2022
8ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yves MABILLARD
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né le ______ 1965, est titulaire d'un certificat fédéral de capacité (ci-après: CFC) de mécanicien en automobile et a travaillé en tant que patrouilleur (dépanneur de voitures) pour le H______ (ci-après: H______) depuis le 1er décembre 1988. Son contrat de travail a été résilié avec effet au 31 janvier 2019.
En février 2018, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, suite à un arrêt de travail depuis le 15 septembre 2017 en lien avec une lombosciatalgie sur troubles dégénératifs, une discopathie L4-L5 et une sténose récessale et foraminale L4-L5 sans déficit neurologique.
Le 24 janvier 2018, le docteur B______, neurochirurgien FMH, a informé le docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne et médecin traitant de l'assuré, que celui-ci se plaignait de lombalgies depuis plusieurs années, se manifestant par des blocages itératifs de plus en plus fréquents. La physiothérapie ne l'avait pas vraiment soulagé et il tolérait mal les anti-inflammatoires non-stéroïdiens (ci-après: AINS). L'imagerie par résonance magnétique (ci-après: IRM) du 3 novembre 2017 montrait une discopathie discrète L4-L5 avec une sténose foraminale gauche et une discrète discopathie dégénérative L5-S1. Ce médecin a déconseillé une intervention chirurgicale et préconisé la poursuite du traitement conservateur.
Selon le rapport du 8 février 2018 du Dr C______, l'assuré présentait des lombalgies chroniques et récidivantes sur troubles dégénératifs depuis 2007. Les douleurs se réactivaient lors de sollicitations du rachis lombaire (par exemple physiothérapie, port de charges). Son activité professionnelle comportait des stations assises prolongées en voiture, des dépannages avec efforts "à froid" (changement de batteries et de roues, ainsi que remorquage), ce qui était contre-indiqué pour son dos. Toutefois, il avait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles.
Selon le rapport du 12 mars 2018 du docteur D______, neurochirurgien FMH, l'assuré présentait une limitation fonctionnelle pour le port de charges supérieures à 10 kg. Concernant le potentiel de réadaptation, il a indiqué ne pas être en mesure de répondre à cette question. Quant à la question de savoir combien d'heures de travail par jour l'assuré était capable de travailler dans une activité adaptée et au sujet du pronostic sur le potentiel de réadaptation, il a répondu "selon évolution". En ce qui concerne la capacité de travail dans l'activité habituelle et dans un poste adapté et le début de l'aptitude à la réadaptation, il a mentionné qu'il fallait voir avec le médecin traitant.
Dans son avis médical du 2 mai 2018, le service médical régional de l'assurance-invalidité pour la Suisse romande (ci-après: SMR) a considéré que l'assuré présentait une incapacité de travail totale dans son activité habituelle et une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes: absence de port de charges supérieures à 15 kg de manière répétitive, de montées et descentes d'escaliers, de station debout prolongée, de position en porte-à-faux et de mouvements nécessitant une rotation du rachis, ainsi qu'une alternance des positions assise et debout. La situation était stable.
Dans le cadre de l'intervention précoce de l'assurance-invalidité, l'assuré a bénéficié de différentes mesures d'intégration professionnelle pour l'exercice d'une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Suite à son licenciement pour le 31 janvier 2019, l'assuré a développé un état dépressif motivant une incapacité de travail totale dès le 1er mars 2019. Une expertise psychiatrique réalisée le 23 avril 2019 par la doctoresse E______, psychiatre et psychothérapeute FMH, à la demande de l'assurance perte de gain, a conclu à une capacité de travail totale au niveau psychiatrique.
Le 12 juin 2019, l'assuré a subi un accident qui a provoqué notamment des lésions de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite. Le 18 décembre 2019, il a fait l'objet d'une arthroscopie avec suture des tendons sous-scapulaires et sus-épineux, ainsi qu'une décompression sous-acromiale.
Le 9 août 2019, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après: OAI) a déterminé la perte de gain dans une activité adaptée à 28,8%, en admettant un abattement de 10% des salaires statistiques, retenus à titre de revenu avec invalidité, pour tenir compte des limitations fonctionnelles et des années de service.
Par décision du 3 mars 2020, l'OAI a rejeté la demande de prestations, la perte de gain n'étant que de 29% dans l'exercice d'une activité adaptée à 100%. Dans le cadre du recours, l'OAI a retiré sa décision pour reprendre l'instruction suite à une nouvelle atteinte somatique à l'épaule droite, opérée le 18 décembre 2019, consécutive à l'accident du 12 juin 2019, dont il n'avait pas eu connaissance.
Selon le rapport du 11 décembre 2020 du docteur F______, orthopédiste FMH et médecin-conseil de l'assurance perte de gain, l'assuré a recouvré, au niveau physique, une capacité de travail totale dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le jour de son examen.
Selon le rapport du 29 décembre 2020 de la doctoresse G______, psychiatre-psychothérapeute FMH, l'assuré souffrait d'un trouble dépressif récurrent, actuellement moyen, et d'un probable trouble mixte de la personnalité. Il présentait une incapacité de travail totale dans l'activité habituelle et de 50% dans une activité adaptée aux limitations physiques et psychiques, à savoir dans un environnement sans trop de stress ni de pression.
Selon l'avis du SMR du 19 mars 2021, la capacité de travail de l'assuré était nulle dans toute activité du 12 juin 2019 à novembre 2020 et dès cette date de 50% dans une activité adaptée. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes: absence de mouvements répétés au-dessus du plan de l'épaule, de positions en porte-à-faux du membre supérieur droit et du rachis, de mouvements répétitifs du bras, d'utilisation d'échelles et d'échafaudages, de port de charges supérieures à 10 kg, et de rotation du rachis à répétition, ainsi que de stress et de pression.
Le 6 mai 2021, l'OAI a établi la perte de gain dans l'exercice d'une activité adaptée au taux de 50% à 64,25%. Dans son calcul, il a tenu compte d'un abattement de 10% des salaires statistiques, retenus à titre de revenu avec invalidité.
Le 10 mai 2021, l'OAI a informé l'assuré qu'il avait l'intention de lui octroyer une rente entière de septembre 2019 à janvier 2021, puis un trois-quarts de rente à partir de février 2021.
Par décision du 11 mai 2021, l'assurance-accidents a octroyé à l'assuré une rente d'invalidité de 20% pour les seules suites de l'accident, dès le 1er mai 2021 et une indemnité pour atteinte à l'intégrité correspondant à 10%.
Le 10 juin 2021, l'assuré s'est opposé au projet de décision de l'OAI, en contestant le montant du revenu sans invalidité retenu et en considérant qu'un abattement de 25% des salaires statistiques, retenus à titre de revenu avec invalidité, devrait être admis. Selon ses calculs, il avait droit à une demi-rente d'invalidité dès septembre 2018 et à une rente entière à partir juin 2019.
Par décision du 9 août 2021, l'OAI a confirmé son projet de décision.
Par acte du 13 septembre 2021, l'assuré a recouru contre dette décision par l'intermédiaire de son conseil, en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente d'invalidité entière depuis septembre 2018, sous suite de dépens. À l'intérieur de ses écritures, il a toutefois conclu à l'octroi d'un trois-quarts de rente de septembre 2018 au 31 août 2019, puis à l'octroi d'une rente entière de septembre 2019 à janvier 2021 et enfin d'un trois-quarts de rente à partir de février 2021.
Il a contesté avoir été totalement capable de travailler dans une activité adaptée en 2018. C'était à tort que l'intimé s'était fondé à cet égard sur le rapport du Dr C______ du 8 février 2018, lequel était incomplet, dès lors qu'il ne mentionnait aucune limitation fonctionnelle. L'appréciation de ce médecin était en outre prématurée, dans la mesure où son état de santé n'était pas stabilisé en février 2018 et qu'il s'était même aggravé par la suite. Ce rapport était de surcroît contredit par le rapport du 2 février 2018 du Dr D______, lequel avait implicitement considéré que la capacité de travail dans une activité adaptée ne pouvait être définie pour le moment, en indiquant à titre de réponse "selon évolution". Le rapport du Dr B______ contredisait aussi le rapport du Dr C______, dès lors qu'il faisait état de blocages itératifs de plus en plus fréquents, lesquels n'ont pas pu être améliorés par la physiothérapie et les AINS. Selon le recourant, les atteintes dégénératives s'étaient en outre aggravées par la suite, si bien qu'une perte de rendement aurait dû être constatée pour la période précédant son accident du 12 juin 2019. Ainsi, une capacité de travail de tout au plus 50% aurait dû être constatée pour cette période, sur la base des rapports des Drs D______ et B______.
Il a également reproché à l'intimé de ne pas avoir retenu tous ses revenus pour le calcul du revenu sans invalidité, lesquels comprenaient également une indemnité de repas de CHF 300.-. Or, cette indemnité n'avait pas été incluse dans le revenu soumis à cotisation, si bien qu'il fallait ajouter au salaire annuel CHF 3'600.- par an. Son revenu moyen sans invalidité, adapté à l'indice des salaires 2018, s'élevait ainsi à CHF 88'973.-. Quant au revenu sans invalidité, l'intimé aurait dû admettre un abattement de 15% des salaires statistiques, afin de tenir compte qu'il n'était en réalité plus en mesure de retrouver un emploi. Aucun employeur ne consentirait à l'engager en raison de ses atteintes physiques, de l'adaptation éventuellement nécessaire de son poste de travail, de ses années de service auprès d'un seul employeur, de la situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire et de la durée prévisible des rapports de travail. Il a relevé à cet égard que son employeur avait renoncé à lui proposer un autre poste de travail et à le garder, ce qui montrait la difficulté de trouver une autre activité. En outre, dans les explications données concernant le calcul de la perte de gain donné par l'intimé, dans son rapport du 9 août 2019, il avait tenu compte d'un abattement de 15% et n'avait corrigé ce taux à 10% qu'à la première page de son calcul.
Dans sa réponse du 12 octobre 2021, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il n'y avait pas lieu d'inclure l'indemnité de CHF 300.- dans le revenu sans invalidité, dans la mesure où il ne s'agissait pas d'une prime, mais d'une indemnisation forfaitaire pour déplacements et repas. Une telle indemnité ne faisait pas partie du salaire, s'agissant d'un remboursement de frais engendrés par l'activité lucrative. Concernant la capacité de travail du recourant avant son accident du 12 juin 2019, l'intimé avait précisément suivi l'avis du médecin traitant du recourant. Ce médecin avait indiqué que les douleurs se déclenchaient lors de sollicitations lombaires et avait joint les rapports des Drs D______ et B______ qui ne faisaient pas état d'atteintes majeures. Aucun élément médical objectif ne corroborait une incapacité de travail dans une activité adaptée. Aucun élément ne justifiait en outre une réduction plus importante des salaires statistiques retenus à titre de revenu avec invalidité, d'autant moins que le recourant n'était âgé que de 53 ans au moment de la survenance de l'invalidité.
Dans sa réplique du 26 novembre 2021, le recourant a corrigé ses conclusions dans le sens de l'octroi d'un trois-quarts de rente de septembre 2018 au 31 août 2019, d'une rente entière de septembre 2019 à janvier 2021 et d'un trois quarts de rente à partir de février 2021. Il a relevé que le règlement applicable mentionnait expressément que les indemnités accordées régulièrement pour les déplacements du domicile au lieu de travail et pour les repas pris au domicile ou au lieu de travail habituel faisaient partie du salaire déterminant.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Le 1er janvier 2022, sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705).
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste, en principe, celle en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge se fonde, en règle générale, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 et les références).
En l’occurrence, la décision querellée a été rendue antérieurement au 1er janvier 2022, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), le recours est recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant peut prétendre à un trois-quarts de rente durant la période du 1er septembre 2018 au 31 août 2019.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Aux termes de l’art. 88a al. 2 RAI, si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable.
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Le recourant conteste en premier lieu avoir présenté une capacité de travail totale dans une activité adaptée à partir de septembre 2018 jusqu'à son accident en date du 12 juin 2019.
Toutefois, cela est attesté par son médecin traitant, le Dr C______, dans son rapport du 8 février 2018. Ce rapport doit par ailleurs être considéré comme complet, dans le sens qu'il mentionne les limitations fonctionnelles, contrairement à ce qu'allègue le recourant. En effet, ce médecin a implicitement attesté que les sollicitations du rachis lombaire, en particulier le port de charges, étaient proscrites, dès lors qu'elles provoquaient des douleurs. Les stations assises prolongées et les efforts "à froid" étaient aussi contre-indiqués, à savoir, les positions et mouvements nécessités par sa profession. Il s'agit bel et bien d'une description de limitations fonctionnelles. L'état de santé était également stabilisé à cette époque, pour autant que le recourant ne sollicite pas le rachis lombaire, comme cela est constaté dans l'avis du SMR du 2 mai 2018.
Rien dans le rapport du 2 février 2018 du Dr D______ ne contredit l'appréciation du médecin traitant, dès lors que ce neurochirurgien se rapporte expressément à l'avis de ce dernier en ce qui concerne la capacité de travail dans l'activité habituelle et dans un poste adapté, ainsi que le début de l'aptitude à la réadaptation. S'il a répondu "selon évolution" à la question de savoir combien d'heures de travail par jour l'assuré était capable de travailler dans une activité adaptée, et au sujet du pronostic sur le potentiel de réadaptation, cela ne peut être interprété dans le sens d'une attestation d'une incapacité de travail partielle dans une activité adaptée.
Le rapport du Dr B______ ne contredit pas non plus le rapport du Dr C______, en faisant état de blocages itératifs de plus en plus fréquents qui n'ont pas pu être améliorés par la physiothérapie et les AINS. Ces blocages sont un fait et dus aux sollicitations du rachis, raison pour laquelle le recourant ne peut précisément travailler que dans une activité adaptée qui épargne son dos.
Aucun rapport médical n'atteste en outre une capacité de travail de tout au plus 50% dans l'exercice d'une activité adaptée durant la période litigieuse. Il sied de relever à cet égard que le recourant ne se prévaut pas d'une incapacité de travail pour des raisons psychiques.
Partant, le recourant n'a pas réussi à établir une incapacité de travail partielle ou une diminution de rendement entre septembre 2018 et son accident du 12 juin 2019.
b. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques, retenus à titre de salaire d'invalide, doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).
c. En l'espèce, les questions concernant la prise en compte de l'indemnité de repas dans le salaire de valide et l'abattement des salaires statistiques de 15% peuvent rester ouvertes, au vu de ce qui suit.
En admettant le salaire de valide allégué par le recourant, de CHF 88'973.-, et un abattement de 15% des salaires statistiques de CHF 68'336.-, selon l'Enquête suisse des salaires (ESS) 2018, la perte de gain ne serait en effet que de 34,7% ([88' 973 – (68'336.- - 15%)] x 100 : 88'973). Un tel taux d'invalidité n'ouvre pas le droit à une rente.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette
Met un émolument de CHF 200.- à charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marguerite MFEGUE AYMON
La présidente suppléante
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le