rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2572/2019 ATAS/50/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 janvier 2022
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Michel BERGMANN
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1974, mariée, mère de deux enfants nés en 2002 et 2005 et sans formation professionnelle. Elle fait partie de la communauté suisse des gens du voyage et, avec sa famille, elle mène un mode de vie semi-nomade, passant quatre mois en hiver sur une aire de séjour située à Versoix et voyageant le reste de l’année en Suisse allemande, en France, en Allemagne et en Italie. Sur le plan professionnel, l’assurée a d’abord exercé des activités de porte-à-porte avec sa famille, puis a travaillé à plein temps comme employée dans l’entreprise de brocante de son mari.
b. L’assurée souffre de lombalgies depuis l’âge de 18 ans. En 1995, elle a déposé une première demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé), indiquant, notamment, que son activité principale était du porte-à-porte (activité familiale) pour un revenu mensuel de CHF 1'500.- à CHF 2'000.-.
c. Par décision du 15 mars 1996 entrée en force, l’OAI a refusé à l’assurée toute prestation, au motif qu’elle pouvait exercer une activité à plein temps dans n’importe quel métier permettant de varier les positions et ne demandant pas le port de charges lourdes.
B. a. En incapacité de travail totale depuis le 1er mars 2006, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations le 27 novembre 2006.
b. Dans le cadre de l’instruction de la demande, l’OAI a recueilli des renseignements médicaux auprès des docteurs B______, spécialiste FMH en anesthésiologie, C______, spécialiste FMH en médecine générale, et D______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Il en ressort que l’assurée souffrait principalement de lombalgies chroniques sur discopathies L4-L5 et L5-S1 décompensées depuis 2005. L’incapacité de travail était totale dans l’activité habituelle de brocanteuse. Les Drs B______ et D______ estimaient à 100% sa capacité dans un travail adapté, soit sans port répétitif de charges importantes. Quant au Dr C______, il retenait que l’assurée ne pouvait s’occuper ni de son ménage, ni de ses enfants et qu’elle pouvait exercer une activité 50%, dans un travail manuel léger en évitant les longues postures stationnaires, avec une diminution de rendement en raison de l’absentéisme.
c. Dans un rapport du 22 décembre 2008, le Dr C______ a fait état d’une aggravation de l’état de santé de l’assurée, qui présentait un trouble du comportement alimentaire, réduisant sa capacité de travail à 50% dès 2007. Une prise en charge psychiatrique était nécessaire. En outre, les limitations fonctionnelles étaient des douleurs cervicales avec des céphalées, une raideur, des douleurs du segment lombaire ainsi qu’une fatigabilité. Une reprise du travail n’était pas envisageable, l’activité habituelle étant impossible en raison des douleurs et de la fatigue et une autre activité étant difficile à envisager dans le contexte culturel.
Le 19 mai 2009, le Dr C______ a précisé à l’OAI qu’indépendamment du contexte culturel, l’incapacité de travail de l’assurée était totale.
d. L’OAI a mis en œuvre une expertise rhumatologique et psychiatrique auprès du centre d’observation médicale de l’assurance-invalidité (ci-après : CEMed). Dans leur rapport d’expertise du 31 août 2009, les docteurs E______, spécialiste FMH en médecine interne, F______, spécialiste FMH en neurologie, et G______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics, avec répercussion sur la capacité de travail, de lombalgies chroniques dans un contexte de troubles statiques et dégénératifs, de rachialgies cervico-dorso-lombaires, de protrusions discales L4-L5 médianes et de hernie discale médiane et paramédiane L5-S1. Les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail étaient une obésité de classe I, une anxiété généralisée et une hyperphagie associée à d’autres perturbations psychologiques. En raison de ces atteintes, l’assurée ne pouvait pas porter des charges de manière itérative de plus de 10 kg, soutenir de longues positions immobiles assise ou debout, exercer une activité nécessitant la flexion antérieure prolongée du tronc, en porte-à-faux ou zone basse. L’activité habituelle de brocanteuse n’était plus possible dans la mesure où elle supposait le port de charges itératif. En revanche, une activité de brocanteuse dédiée uniquement à la vente restait exigible à plein temps, avec un rendement complet, et une activité de brocanteuse sans port de charges était exigible à 50%. Dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges et permettant le changement fréquent de posture, l’exigibilité était de 100%, sans baisse de rendement.
e. Par décision du 7 décembre 2010, l’OAI a refusé à l’assurée le droit aux prestations. Selon l’appréciation du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR), sa capacité de travail en tant qu’employée de brocante était diminuée de moitié en raison de son atteinte à la santé. En revanche, rien ne l’empêchait d’exercer une autre activité plus légère physiquement, sans avoir besoin d’une formation. Son taux d’invalidité était nul. Le mode de vie nomade et les traditions de l’assurée représentaient des circonstances qui n’étaient pas du ressort de l’assurance-invalidité.
f. Par arrêt du 30 mai 2011 (ATAS/547/2011), la chambre de céans a rejeté le recours interjeté par l’assurée contre la décision précitée, en reconnaissant une pleine valeur probante au rapport d’expertise du CEMed.
g. Le 15 mars 2012, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt précité et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision (9C_540/2011, ATF 138 I 205), considérant que l’évaluation du degré d’invalidité opérée par l’OAI reposait sur des bases erronées. Il appartenait aux autorités, lorsqu’elles appliquaient le droit, de prendre en considération les spécificités et les particularités du mode de vie traditionnel de la communauté tzigane, parmi lesquelles figurait, notamment, la tradition de l’itinérance. Le recours aux données économiques statistiques telles qu’elles résultaient de l’ESS ne paraissait pas approprié à la situation des membres de la communauté des gens du voyage. Il n’était pas admissible de considérer comme exigible l’exercice d’une activité salariée qui supposait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel et, plus largement, un déracinement culturel. On ne pouvait prétendre, en l'état, qu'il n'existait aucune activité exigible en regard des limitations fonctionnelles de la recourante et de son mode de vie traditionnel. Dans ces conditions, il convenait de renvoyer la cause à l'office intimé afin qu'il examine concrètement si et dans quelle mesure la recourante était en mesure de tirer profit de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et à ses aptitudes intellectuelles et professionnelles, et compatible avec le mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyage.
h. Par projet de décision du 3 juillet 2014, l’OAI a rejeté la demande de l’assurée.
i. Les 13 juin et 10 juillet 2014, l’assurée a fait état d’une péjoration de son état de santé et communiqué à l’OAI les rapports de ses médecins traitants, faisant valoir qu’il en ressortait notamment que l’évolution depuis 2004 avait été défavorable et avait abouti à une intervention chirurgicale le 26 mai 2014.
j. Par décision du 8 juin 2015, l’OAI a confirmé son projet du 3 juillet 2014 et rejeté la demande de l’assurée, au motif que son degré d’invalidité était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente et à des mesures professionnelles. Le SMR estimait qu’il n’y avait aucune nouvelle atteinte ou aggravation notable de son état de santé et que la capacité de travail résiduelle qui prévalait en 2009 était toujours la même, à savoir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et une demi-capacité de travail dans l’activité habituelle. L’OAI a considéré que durant les quatre mois de séjour à Versoix, l’assurée pouvait réaliser un revenu mensuel de CHF 3'500.- minimum dans des activités temporaires compatibles avec son état de santé, de même que dans des activités au sein de sa communauté. Concernant les déplacements en Suisse allemande, en France et en Allemagne, dès lors qu’ils n’étaient pas d’une distance excessive, il était exigible de l’assurée, en vertu notamment de l’obligation de réduire le dommage, qu’elle les fasse en fin de semaine. Ainsi, cela ne péjorerait pas sa disponibilité pour le travail. Après comparaison des gains, son degré d’invalidité s’élevait à 13,9%.
C. a. La chambre de céans a, le 2 décembre 2015, admis le recours interjeté par l’assurée, annulé la décision du 8 juin 2015 et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision (ATAS/920/2015). Elle a notamment considéré que dans la mesure où la première décision de l’OAI et l’arrêt de la chambre de céans avaient été annulés par le Tribunal fédéral, il y avait lieu de tenir compte de tous les faits déterminants jusqu’au moment de la décision querellée du 8 juin 2015, dont l’évolution de l’état de santé de l’assurée, qui avait allégué une aggravation et communiqué à l’OAI plusieurs rapports médicaux à cet égard. En outre, il n’était pas admissible de considérer comme exigible l’exercice d’une activité salariée qui supposerait la sédentarisation, la rupture avec sa famille et son mode traditionnel ainsi qu’un déracinement culturel.
b. Dans un rapport du 1er mai 2016, le Dr H______ a indiqué que les limitations physiques de l’assurée ne pouvaient pas être testées, car chaque mouvement ou position déclenchait immédiatement de violentes douleurs lombaires l’obligeant à s’arrêter. L’évolution était discrètement favorable dans les gestes de la vie quotidienne, mais pas dans la profession de brocanteuse. Les restrictions étaient des douleurs chroniques, avec des douleurs aiguës à l’effort. Elles se manifestaient par l’incapacité pour l’assurée de reprendre son activité et la nécessité de se coucher, parfois pour plusieurs jours. Du point de vue médical, le Dr H______ ne voyait pas comment on pouvait exiger la reprise de l’activité de brocanteuse, alors que l’assurée ne parvenait pas à assumer son ménage. Le rendement était trop réduit.
c. Le 11 juillet 2016, l’OAI a informé l’assurée qu’il estimait nécessaire de la soumettre à une expertise pluridisciplinaire (médecine interne, rhumatologie, neurochirurgie et psychiatrie).
d. Le 24 janvier 2018, l’assurée a informé l’OAI que son état général, et surtout psychique, s’était aggravé depuis quelque temps. Elle était actuellement suivie par le docteur I______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, à Nyon.
e. À teneur d’un rapport établi le 18 mars 2018 par le Dr I______, l’état de santé de l’assurée s’était aggravé. On assistait à un état dépressif majeur sans symptômes psychotiques avec dépendance aux opiacés, trouble de la personnalité et impulsivité. Depuis 2009, l’assurée évoquait une aggravation sur le plan psychique. S’agissant de ses limitations fonctionnelles, la patiente n’était pas capable de s’intégrer au sein de la vie familiale ou professionnelle. Sur le plan social, on assistait aussi à un retrait avec une très mauvaise qualité de vie. La capacité de travail était de 0% dans le poste occupé dans la brocante et dans toute autre activité. L’assurée n’était pas non plus capable de remplir ses tâches ménagères. Sa compliance était optimale. Il y avait une bonne concordance entre les plaintes, l’examen et le discours de son mari.
Les deux dernières consultations avaient eu lieu les 19 février et 12 mars 2018. Le traitement en cours était des entretiens individuels et de couple. Le traitement médicamenteux était du Zoloft, 150 mg le matin, et du Seroquel XR, 100 mg le soir. Il n’y avait pas, à l’heure actuelle, de possibilité de reprise du travail. On assistait à un état dépressif chronique chez une patiente avec un trouble de la personnalité. Une expertise pluridisciplinaire serait indiquée. On assistait aussi à un conflit de couple en lien direct avec l’état de santé dégradé de l’assurée.
f. Le 15 avril 2018, l’OAI a informé le conseil de l’assurée qu’une expertise médicale serait effectuée par CEMEDEX SA, plus particulièrement par les docteurs J______, médecine interne générale, K______, psychiatrie et psychothérapie, et L______, rhumatologie.
g. Le Dr D______ a indiqué dans un rapport du 18 mai 2018 avoir reçu à deux reprises la patiente en consultation. Elle avait été opérée d’une décompression et stabilisation L3-S1, le 26 mai 2014, après dix ans de prise en charge non chirurgicale sous différentes formes. Les suites chirurgicales n’avaient pas été marquées par des complications significatives sur le plan infectieux, neurologique ou de fusion osseuse. L’évolution initiale avait été plutôt favorable sur le plan des douleurs bien que l’état de l’assurée ait toujours nécessité un soutien antalgique majeur. Actuelle-ment, elle trouvait qu’elle était dans une situation comparable à ce qu’elle était en pré-opératoire. Elle décrivait des douleurs lombaires importantes le matin, qui nécessitaient parfois l’aide de personnes extérieures pour sortir du lit. La situation s’améliorait ensuite progressivement pour redevenir de plus en plus difficile dans le courant de la journée, contraignant l’assurée à s’aliter progressivement. Elle était régulièrement réveillée la nuit et décrivait des phénomènes de crampes fréquents. La position statique aggravait les symptômes. L’assurée n’arrivait pas à faire face aux tâches ménagères de base et avait besoin de l’aide de sa fille pour s’habiller, ainsi que pour la cuisine et elle était incapable d’aller seule faire ses courses. La marche était limitée en raison des douleurs lombaires. À quatre ans de la prise en charge chirurgicale, il n’y avait plus lieu d’attendre une amélioration de la situation. Le Dr D______ n’avait pas d’autre proposition thérapeutique que l’adaptation d’un traitement antalgique. Dans l’état actuel, l’assurée présentait une incapacité de travail totale de 100%, puisqu’elle n’arrivait même pas à faire face à son propre fonctionnement. Elle était incapable de porter la moindre charge et de rester en position assise plus de 10 à 15 minutes et elle devait alterner dans la journée les positions assise, couchée et debout. Le Dr D______ ajoutait que, le 8 septembre 2015, il avait fixé la capacité de travail de l’assurée à 50%, en raison de l’amélioration post-opératoire. Malheureusement, celle-ci ne s’était pas maintenue dans le temps, bien au contraire. À ce jour, il ne voyait pas comment l’on pouvait exiger la moindre capacité de travail de l’assurée.
h. Le rapport d’expertise établi par les experts de CEMEDEX SA le 14 août 2018 a conclu que le diagnostic incapacitant était un status post chirurgie en 2014 de décompression et de stabilisation L3 à S1, entraînant des limitations fonctionnelles qui empêchaient l'assurée de travailler dans son activité de brocanteuse du fait qu’elle ne pouvait pas soulever de poids. En respectant les limitations fonctionnelles du point de vue rhumatologique, l’assurée était capable de travailler dans n'importe quel métier à 100%, six mois après l'opération neurochirurgicale de mai 2014, avec baisse de rendement de 20%, permettant les changements de position et en tenant compte du fait qu'elle faisait partie de gens du voyage et passait les mois d'été en transhumance.
Selon l’expert psychiatre, la capacité de travail était entière dans toute activité.
i. À teneur d’un rapport final du SMR établi le 8 octobre 2018, la doctoresse M______ a considéré – sur la base des expertises pluridisciplinaires de 2009 et 2016 qu’elle estimait convaincantes et conduites selon les règles de l’art – que l’assurée souffrait de lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs et statiques depuis 2006. Il y avait eu une aggravation de son état de santé en mai 2014 justifiant une incapacité totale de travail dans toute activité pendant les six mois suivant l’intervention chirurgicale. Jusqu’à cette intervention, la capacité de travail dans l’activité habituelle était de 50%, puis elle était devenue nulle depuis le 26 mai 2014. La capacité de travail dans une activité adaptée était de 100% au 1er mars 2006, 0% du 24 mai au 31 novembre 2014, puis de 100% depuis décembre 2014 avec une baisse de rendement de 20%. Le début de l’aptitude à la réadaptation était le 1er décembre 2014.
j. Par projet de décision du 8 février 2019, l’OAI a refusé à l’assurée le droit à une rente d’invalidité. Il ressortait de la comparaison des gains effectuée au 1er mars 2007 une perte de gain de 18%. En ce qui concernait la période du 24 mai 2014 au 31 novembre 2014, les conditions de l’art. 28 LAI n’étaient pas réalisées pour l’octroi d’une rente d’invalidité, car la perte de gain s’élevait à 31%.
Des mesures professionnelles ne seraient ni simples ni adéquates et ne permettraient pas de réduire le dommage.
k. Le 15 avril 2019, l’assurée a contesté les conclusions de l’expertise pluridisciplinaire, en particulier en tant qu’elle retenait une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée.
l. Par décision du 5 juin 2019, l’OAI a confirmé son projet de décision.
D. a. Par recours du 8 juillet 2019, l’assurée a contesté la décision de l’intimé concluant à l’octroi d’une rente entière d’invalidité avec un degré d’invalidité de 100% à compter du 1er mars 2006, et avec suite de frais et dépens.
b. Par réponse du 13 septembre 2019, l’OAI a conclu au rejet du recours, en se référant à la décision querellée.
c. Le 25 juin 2020 (ATAS/502/2020), la chambre de céans a ordonné une expertise bidisciplinaire qu’elle a confiée au docteur N______, spécialiste FMH en rhumatologie, et au docteur O______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, considérant que l’expertise du CEMEDEX du 14 août 2018 ne pouvait se voir reconnaître pleine force probante.
d. Dans son rapport du 23 juin 2021, le Dr O______ a indiqué que son expertise se fondait sur deux entretiens avec l’expertisée, un entretien téléphonique avec le Dr I______, un bilan neuropsychologique et l’étude du dossier. Le rapport contient une anamnèse personnelle et professionnelle ainsi que la description d’une journée type et de la vie quotidienne de la recourante. L’expert a procédé à un status psychiatrique. S’agissant des diagnostics, il a posé, selon la DSM-5, ceux de trouble dépressif persistant (dysthymie - 300.4), trouble à symptomatologie somatique (300.82) et troubles de l’usage des opiacés, en rémission prolongée (305.50). L’expert a répondu à toutes les questions posées par la chambre des assurances sociales, en particulier à celles relatives aux indicateurs développés par le Tribunal fédéral pour déterminer si une activité professionnelle est exigible en cas d’atteinte psychiatrique. Il a estimé que la recourante était capable de travailler à 50% dans son activité habituelle ainsi que dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, sans tenir compte des interactions avec les limitations rhumatologiques. On pouvait raisonnablement faire remonter l’incapacité de travail durable à fin 2006, sans amélioration depuis lors. Une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était exigible dès décembre 2016, avec une baisse de rendement de 20% qui était inclue dans la capacité de travail réduite. Les limitations étaient liées à la dépression (apathie, découragement, manque d’efforts et d’initiatives) et aux préoccupations somatiques (préoccupations liées aux douleurs). Une activité adaptée devait être simple du point de vue intellectuel et plutôt répétitive, vu le manque d’initiative. Les tentatives de réadaptation professionnelle dans des activités possiblement adaptées avaient échoué en raison des douleurs.
e. Dans son rapport du 28 juin 2021, le Dr N______a indiqué avoir fondé son expertise sur le dossier, une anamnèse (via Skype), des auto-questionnaires psychométriques et deux examens physiques. Il a résumé le dossier en faisant ses commentaires sur les différents rapports. Dans un résumé somatique, il a indiqué qu’il s’agissait d’une patiente de 47 ans, ayant arrêté toute activité professionnelle pour raisons de santé à l’âge de 32 ans, le 1er mars 2006, sur un fond de difficultés musculo-squelettiques initialement asymptomatiques et révélées à l’âge de 18 ans, le 24 décembre 1992, sous la forme d’un blocage lombaire aigu, inaugural à l’occasion d’un épisode de violence familiale, secondaire à l’alcoolisme chronique de son père. Le premier contact avec le monde médical avait été motivé dans la petite enfance par une hernie inguinale réduite chirurgicalement et suggestive du problème de base. Dès 1993, les observations médicales mettaient en évidence des éléments en faveur d’une pathologie héréditaire du tissu conjonctif, sous la forme d’un syndrome d’hypermobilité articulaire ou éventuellement, selon l’ancienne définition, d’un syndrome d’Ehlers-Danlos de type hypermobile. Les examens paracliniques radiologiques montrant des lésions rachidiennes dégénératives précoces étaient à mettre en relation avec cette atteinte organique. Ce diagnostic reposait sur l’anamnèse et sur l’examen clinique. Cette pathologie expliquait le développement progressif et la complexification bio-psychosociale de la situation. Sur un fond de situation familiale difficile tant dans son enfance, son adolescence que dans sa vie d’adulte, l’assurée s’était progressivement épuisée, sur les plans d’abord physique, puis psychologique, ce qui avait débouché sur un syndrome complexe d’atteinte psychosomatique invalidante, pour laquelle elle n’avait jamais eu de traitement adéquat. Une intervention chirurgicale, effectuée apparemment en dernier recours et avec des réserves importantes de la part du chirurgien s’était avérée impuissante à modifier le cours douloureux de son atteinte à la santé. En l’absence d’un diagnostic et d’une prise en charge adéquate, malgré deux expertises pluridisciplinaires, l’assurée avait été l’objet d’un parcours médical chaotique, caractérisé par une multitude d’examens divers, de nombreux traitements de médecine physique, stationnaire et ambulatoire, des approches interventionnelles discales et articulaires vertébrales, une intervention chirurgicale inefficace, sur un fond de conflit majeur avec les assurances sociales, qui refusaient opiniâtrement de reconnaître la réalité de sa pathologie. Ce parcours assécurologique s’était révélé particulièrement lourd avec des allers-retours entre l’OAI et la chambre des assurances sociales ainsi que le Tribunal fédéral, à propos d’éléments tant médicaux que non médicaux. En parallèle, l’assurée avait développé une dépendance aux opiacés, une obésité grave résistante à deux sessions de ballon intragastrique, une période de tabagisme et d’alcoolisme, une ronchopathie importante avec un probable syndrome d’apnée du sommeil déterminant un sommeil non réparateur pour finalement basculer vers un épuisement physique et psychique, qui avait déjà préalablement justifié la mise en route d’un traitement psychiatrique dès 1993. Une telle constellation bio-psychosociale et juridique représentait un modèle expérimental de chronicisation. Aujourd’hui, tous les spécialistes et les différents médecins traitants qui avaient pris en charge l’assurée lui reconnaissaient une incapacité de travail totale dans tous les domaines. Il n’y avait aucun élément en faveur d’une incohérence entre les plaintes, l’examen clinique, les tests psychométriques et les constatations radiologiques : cet ensemble expliquait les limitations fonctionnelles physiques et psychologiques de la patiente, dont on ne pouvait actuellement exiger le moindre effort en faveur de la reprise d’une activité professionnelle, ceci d’autant plus qu’elle approchait de la cinquantaine, soit une période charnière entraînant des modifications physiques et psychologiques dans le cadre d’une ménopause débutante. Ces modifications représentaient une limitation parmi d’autres à ses capacités d’adaptation. En résumé, le traitement devait être pris à zéro et effectué dans un contexte multidisciplinaire, obligeant le recours à un centre universitaire disposant des ressources permettant une prise en charge au très long cours, progressive, complexe, prenant en compte les facettes psychologiques, physiques et socioprofessionnels du problème.
L’expert a posé les diagnostics avec effet sur la capacité de travail de troubles du spectre de l’hypermobilité (LD28.Y) ; douleurs musculosquelettiques depuis 1992, chroniques, secondaires à des modifications structurelles et fonctionnelles héréditaires (MG.30.31) ; douleurs chroniques post-chirurgicales depuis 2014 et dysfonctionnement rachidien secondaire (MG30.2) ; sensibilisation de la douleur (MG30.50) ; troubles statiques dégénératifs rachidiens (FA8Y et FA8Z) ; obésité sévère (5B81-XS6) et syndrome de déconditionnement global (physique et psychique), résultat des interactions réciproques entre les diagnostics précités.
Le trouble du spectre de l’hypermobilité était congénital et était donc présent depuis le 7 octobre 1974. Chez l’assurée il s’était révélé lors du blocage inaugural en décembre 1992, puis il s’était progressivement aggravé sous l’effet d’un travail lourd et contre-indiqué, soit des circonstances qui permettaient de parler de conditions de travail au-delà des forces exigibles. Cette situation avait été tolérée un certain temps sous traitement de Tramal, qui avait malheureusement abouti à une dépendance, dont la patiente n’avait pu se défaire que partiellement, puisqu’elle avait été remplacée par l’utilisation accrue d’opiacés. Ce traitement et ses effets secondaires ne permettaient pas d’admettre que son travail de l’époque était adapté. Les douleurs musculo-squelettiques et les troubles statiques dégénératifs rachidiens étaient contemporains de l’émergence du tableau de troubles du spectre de l’hypermobilité et avaient évolué en parallèle de celui-ci. La date d’émergence du syndrome de sensibilisation centrale était difficile à déterminer, vu l’absence irréparable d’une exploration du problème à l’époque où l’assurée avait arrêté de travailler (le 1er mars 2006). Il était toutefois certain que cette atteinte s’était développée progressivement avant 2006 et qu’elle s’était aggravée dès l’intervention chirurgicale de 2014. La prise pondérale représentait un bon témoin du déconditionnement physique, qui s’était manifesté au moment des deux grossesses (2002 et aux plus tard 2005) et qui avait par la suite conduit au syndrome de déconditionnement et, parallèlement, à la sensibilisation. Les douleurs chroniques post-chirurgicales remontaient au 26 mai 2014, alors qu’après une brève période de quelques semaines d’amélioration sous l’effet des médicaments, l’assurée avait signalé une aggravation des lombalgies précédentes et l’apparition de douleurs de type neuropathique irradiant dans les membres inférieurs. Les douleurs avaient été causées par l’opération ou à tout le moins été aggravée par celle-ci. Des douleurs épidémiologiques parlaient d’ailleurs en faveur de séquelles systématiquement neuropathiques accompagnant ce type d’échec chirurgical.
Les plaintes étaient totalement objectivées aussi bien par l’histoire antérieure, l’anamnèse actuelle que par l’examen clinique, les données radiologiques et les éléments psychométriques.
Les diagnostics étaient graves, soit invalidants au sens médical du terme. Ils avaient limité les fonctions nécessaires à la gestion du quotidien depuis 2006 entre 70% et 100% et très probablement déjà avant. Il en allait de même du domaine professionnel.
Les limitations du niveau d’activité étaient uniformes dans tous les domaines. Le niveau d’activité sociale était proche de zéro, la patiente étant totalement dépendante de son mari. Sa situation correspondait de facto à un état de curatelle.
En l’absence d’un diagnostic correct, l’assurée n’avait jamais bénéficié d’un traitement adéquat. Elle avait été d’une compliance sans faille avec les traitements qui lui avaient été proposés.
Le problème était global, chaque diagnostic, à travers les limitations gestuelles douloureuses, initialement musculosquelettiques, devenues par la suite diffuses dans le contexte des troubles de la neuro-modulation des influx douloureux, conduisait aux mêmes conséquences fonctionnelles, à savoir une limitation de la mobilité active et passive, entraînant une baisse des activités possibles.
Il n’existait pas d’activité adaptée à l’état de l’assurée dans une économie de marché. Seule une activité dans un atelier protégé serait imaginable, avec quelques restrictions en termes de régularité de fréquentation, ce qui pourrait l’aider à rentrer dans une démarche de réhabilitation, à la condition expresse de la mise en route d’un programme adéquat multidisciplinaire de longue durée et avant tout un essai de modification de la routine quotidienne.
La capacité de travail était de 0 à 25% dans l’activité exercée précédemment et dans une activité adaptée.
S’agissant de dater le début de l’incapacité de travail durable, étant donné les spécificités de son tissu conjonctif et la vulnérabilité qu’elles impliquaient dans toute activité lourde, il était indéniable que le choix professionnel de l’assurée était d’emblée non exigible de façon définitive. Il était donc logique de faire remonter son incapacité de travail dans la brocante ou les déménagements au minimum au début de l’âge adulte, c’est-à-dire à l’âge de 20 ans, en 1994. Même si elle avait quand même pu le faire, c’était sous l’effet d’une médication puissante qui lui permettait de passer par-dessus sa douleur et qui avait accéléré les processus délétères au niveau de son système musculo-squelettique.
Des mesures de réadaptation professionnelle étaient envisageables à la seule condition d’aboutir impérativement un traitement efficace, portant sur la douleur, la compréhension de la patiente de son problème et la mise en route de mesures de reconditionnement physique et psychique par le biais d’une intervention multidisciplinaire complexe.
f. Selon l’appréciation consensuelle des experts du 23 juin 2021, l’ensemble des troubles conduisait à une incapacité de travail totale de la recourante dans toute activité.
g. Le 13 septembre 2021, l’intimé a indiqué que selon le SMR, lors de l’expertise du CEMEDEX et de l’expertise judiciaire, l’assurée était au bénéfice d’un traitement de Transtec, Sirdalud, Ponstan et Dafalgan. Les traitements n’avaient pas été dosés, mais on observait une réintroduction des opiacés depuis l’intervention du 26 août 2014, ce qui témoignait d’une péjoration objective des douleurs et d’une aggravation de l’état de santé.
Le SMR ne pouvait pas suivre les conclusions de l’expert rhumatologue dans le sens d’une capacité de travail nulle dans toute activité depuis 2006. Dès lors, l’intimé estimait que l’on ne pouvait retenir une incapacité de travail totale de la recourante depuis août 2014, mais pas depuis 2006.
h. Le 20 septembre 2021, la recourante a fait valoir que les experts avaient été parfaitement clairs et qu’il y avait lieu de retenir que sa capacité de travail était de 0% dans toute activité depuis 2006 et de lui octroyer une rente entière d’invalidité à compter du 1er mars 2006.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Il convient de déterminer l’objet du litige.
3.1.
3.1.1 L’objet du litige est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaqué. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).
3.1.2 L'autorité de la chose jugée (ou force de chose jugée au sens matériel) interdit de remettre en cause, dans une nouvelle procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui a été définitivement jugée (ATF 142 III 210 consid. 2.1 p. 212 et les références). Il y a identité de l'objet du litige quand, dans l’un et l'autre procès, les parties soumettent au tribunal la même prétention, en reprenant les mêmes conclusions et en se basant sur le même complexe de faits (ATF 139 III 126 consid. 3.2.3 p. 1 30; 116 II 738 consid. 2a p. 743). L’identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (ATF 142 III 210 consid. 2.1 p. 213, 128 III 284 consid. 3b p. 286; 123 III 1 6 consid. 2a p. 18; 1 21 III 474 consid, 4a p. 477). L'identité de l'objet s'étend en outre à tous les faits qui font partie du complexe de faits, y compris les faits dont le juge n'a pas pu tenir compte parce qu'ils n'ont pas été allégués, qu’ils ne l'ont pas été selon les formes et à temps ou qu’ils n'ont pas été suffisamment motivés (ATF 139 III 1 26 consid. 3.1 ; 116 Il 738 consid. 2b).
Pour savoir si des conclusions ont déjà été définitivement tranchées dans un jugement précédent, il convient de se fonder non pas sur les constatations du prononcé attaqué mais sur le jugement précédent, dont le dispositif définit l’étendue de la chose jugée au sens matériel. L'autorité de la chose jugée est limitée au seul dispositif du jugement. Pour connaître le sens et la portée exacte du dispositif, il faut parfois se référer aux considérants en droit du jugement (ATF 142 III 21 0 consid. 2.2 p. 213; arrêt du Tribunal fédéral 8C 816/2015 du 12 septembre 2016 consid. 3,1 et les références).
3.1.3. Lorsque l'assuré dépose une nouvelle demande de prestations, après que l’OAI lui a refusé tout droit à celle-ci dans un premier temps, l’examen matériel doit être effectué de manière analogue à celui d'un cas de révision au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA (ATF 133 V 108 consid. 5; ATF 130 V 343 consid. 3.5.2; ATF 130 V 71 consid. 3.2; cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_899/2015 du 4 mars 2016 consid. 4.1).
L’art. 17 al. 1er LPGA dispose que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1er janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF 130 V 343 consid. 3.5).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 134 V 131 consid. 3; ATF 130 V 343 consid. 3.5). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à une accoutumance ou à une adaptation au handicap (ATF 141 V 9 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_622/2015 consid. 4.1). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 141 V 9 consid. 2.3; ATF 112 V 371 consid. 2b; ATF 112 V 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier. La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 111/07 du 17 décembre 2007 consid. 3 et les références). Un changement de jurisprudence n'est pas un motif de révision (ATF 129 V 200 consid. 1.2).
Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. C’est en effet la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l’examen d’une modification du degré d’invalidité lors d’une nouvelle révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5.4; ATF 130 V 343 consid. 3.5.2).
3.2. En l’espèce, le litige portait à l’origine sur le bien-fondé de la décision du 19 décembre 2010, qui rejetait la nouvelle demande de prestations de l’assurée du 1er mars 2006, suite au refus de prestations du 15 mars 1996, entré en force.
La décision de refus de rente du 7 décembre 2010 a été confirmée par la chambre de céans le 20 mai 2011, qui a reconnu une pleine valeur probante à l’expertise du CEMed, qui retenait que l’activité habituelle de brocanteuse n’était plus possible pour la recourante, mais que dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges et permettant le changement fréquent de postures, l’exigibilité était de 100%.
Dans la mesure où le Tribunal fédéral n’a annulé, le 15 mars 2012, l’arrêt de chambre de céans précité qu’en raison d’une évaluation erronée du revenu avec invalidité pris en considération, la décision de l’OAI du 7 décembre 2010 est entrée en force en ce qu’elle retenait une capacité de travail totale de l’assurée dans une activité adaptée, sur la base de l’expertise du CEMed du 31 août 2009, ce que la recourante n’avait pas contesté devant le Tribunal fédéral (consid. 2 en droit de l’arrêt 9C_540/2011).
Dans la mesure où il a ainsi été jugé définitivement que la capacité de travail de l’assurée était la même le 7 décembre 2010 qu’au moment de la dernière décision entrée en force du 11 décembre 2006, soit une capacité de travail entière dans une activité adaptée, un cas de révision au sens de l’art. 17 LPGA n’était pas ouvert, et la recourante n’a pas droit à une rente d’invalidité suite à sa demande du 27 novembre 2006 jusqu’au 7 décembre 2010.
Dans sa décision de refus de prestations du 8 juin 2015, l’OAI a retenu qu’il n’y avait aucune nouvelle atteinte ou aggravation notable de l’état de santé et que la capacité de travail résiduelle qui prévalait en 2009 était toujours la même, à savoir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. La chambre de céans a annulé la décision et renvoyé la cause à l’intimé pour instruction complémentaire, considérant que dans la mesure où la première décision de l’OAI et l’arrêt de la chambre de céans avaient été annulés par le Tribunal fédéral, il y avait lieu de tenir compte de tous les faits déterminants jusqu’au moment de la décision querellée du 8 juin 2015, dont l’évolution de l’état de santé de l’assurée, qui avait allégué une aggravation et communiqué à l’OAI plusieurs rapports médicaux à cet égard.
Le présent litige porte ainsi sur la question de savoir si l’état de santé de la recourante s’est aggravé depuis la décision du 7 décembre 2010 et jusqu’au 5 juin 2019, date de la dernière décision de l’intimé faisant l’objet de la présente procédure, au sens de l’art. 17 LPGA, et sur le droit de la recourante à une rente d’invalidité.
L’intimé estime toutefois que contrairement aux conclusions des experts, la recourante ne peut être considérée comme totalement incapable de travailler qu’à partir du mois d’août 2014.
La recourante fait valoir que les experts ont clairement indiqué qu’elle était totalement incapable de travailler dans toute activité dès 2006 et même avant, et non seulement depuis 2014.
Elle ne démontre ainsi pas une aggravation de l’état de santé depuis le 7 décembre 2010, qui justifierait une révision de son cas au sens de l’art. 17 LPGA depuis lors.
En revanche, l’intimé admet une aggravation de l’état de santé de la recourante postérieurement à la dernière décision entrée en force, soit dès le mois d’août 2014, sur la base d’un élément objectif au dossier, à savoir la réintroduction des opicés, ce qui est convaincant.
Il ressort en effet de la procédure que la recourante a été opérée par le Dr D______ le 26 mai 2014 pour une discopathie L3-L4, L4-L5 et L5-S1 et que ce médecin a indiqué le 8 septembre 2015, qu’à 15 mois de l’intervention chirurgicale qui était majeure, il y avait une persistance de douleurs justifiant un traitement par opiacés, que la situation était très peu favorable à une reprise professionnelle et que le pronostic était très réservé. Dans un rapport du 18 mai 2018, il a encore indiqué qu’à quatre ans de la prise en charge chirurgicale, il n’y avait plus lieu d’attendre une amélioration de la situation. Il y avait eu une amélioration post-opératoire, qui malheureusement ne s’était pas maintenue dans le temps, bien au contraire.
Par ailleurs, l’expert N______a indiqué que le syndrome de sensibilisation centrale s’était vraisemblablement aggravé dès l’intervention chirurgicale de 2014 et que le diagnostic de douleurs chroniques post-chirurgicales remontait au 26 mai 2014, alors qu’après une brève période de quelques semaines, voire quelques mois d’amélioration sous l’effet des médicaments, l’assurée avait signalé une aggravation des lombalgies précédentes et l’apparition de douleurs de type neuropathique irradiant dans les membres inférieurs depuis l’opération et au moins aggravées, sinon découlant de celle-ci. Des douleurs épidémiologiques parlaient d’ailleurs en faveur de séquelles systématiquement neuropathiques accompagnant ce type d’échec chirurgical.
Il résulte ainsi bien des rapports précités que l’état de santé de la recourante a connu une aggravation dès 2014, suite à l’intervention chirurgicale qu’elle a subie et que dès août 2014, elle était totalement incapable de travailler dans toute activité. En application de l’art. 17 LPGA, il y a lieu de retenir un début d’incapacité totale de travail dès ce mois, ce qui lui ouvre le droit à une rente entière d’invalidité dès cette date, étant rappelé qu’elle était auparavant déjà considérée comme totalement incapable de travailler dans son activité habituelle.
Un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision du 5 juin 2019.
Dit que la recourante a droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er août 2014.
Alloue à la recourante, à la charge de l’intimé, une indemnité pour ses dépens de CHF 4'000.-.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le