rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2885/2021 ATAS/52/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 janvier 2022
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Monsieur B______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Jacques-Alain BRON
recourante
contre
HELSANA ACCIDENTS SA, Droit & Compliance, avenue de Provence 15, LAUSANNE
intimée
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1976, mariée et mère de deux enfants nés en 1998 et 2004, exerçait, depuis le 30 avril 2000, la profession de concierge à 50% et de maman de jour à 50%.
b. Le 9 juin 2008, elle a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI) en indiquant présenter, depuis le 29 novembre 2008 (recte : 2007), une incapacité de travail due à une atteinte du nerf cubital droit (allodynie).
c. Le 29 septembre 2008, elle a été victime d’une chute en scooter lors de laquelle elle a subi une fracture de l’humérus proximal droit, traitée le 7 octobre 2008 par ostéosynthèse aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : les HUG). Les suites de cet événement ont été prises en charge par Helsana accidents SA (ci-après : l’assureur ou l’intimée).
d. À l’initiative de l’assureur, l’assurée a séjourné à la Clinique Romande de Réadaptation (ci-après : la CRR) du 24 juin au 12 août 2009. Dans un rapport du 9 septembre 2009, les docteurs C______ et D______, respectivement médecin associé (spécialiste FMH en rhumatologie) et médecin-assistant auprès de la CRR ont retenu le diagnostic d’épaule gelée, compliquant une fracture complexe de l’extrémité supérieure de l’humérus droit, avec perte de substance partielle de la tête humérale, le tout survenant sur une neuropathie ulnaire sensitivomotrice au coude du même côté. La situation médicale n’était pas stabilisée puisque l’opportunité d’une nouvelle intervention serait prochainement examinée et discutée par le professeur E______, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur.
e. Le 24 août 2009, l’assurée a commencé un apprentissage d’assistante en soins et santé communautaire, dont les frais ont été pris en charge par l’OAI à titre de reclassement pour la période du 13 octobre 2010 au 30 juin 2012 (fin de la formation).
f. À la demande de l’assureur, l’assurée s’est soumise, le 7 octobre 2010, à une expertise orthopédique réalisée par le docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 13 octobre 2010, ce médecin a indiqué que le lien de causalité entre l’état de l’épaule droite et l’accident du 29 septembre 2008 était hautement vraisemblable voire certain. Les troubles neurologiques, notamment ulnaires du membre supérieur droit, étaient par contre sans aucun lien de causalité avec cet accident. Pour les seules suites directement liées à l’accident du 29 septembre 2008, il fallait considérer que l’assurée ne pourrait plus jamais reprendre un travail de concierge ni même de maman de jour. En revanche, la poursuite de sa formation d’aide-soignante semblait exigible, en particulier un prochain stage pratique à 80% aux HUG, prévu du 2 novembre 2010 au 18 avril 2011. L’état de santé n’était actuellement pas stabilisé. Évoquant une arthroplastie prothétique (vraisemblablement céphalique) de l’épaule droite, l’expert a estimé qu’une telle intervention apporterait une amélioration avant tout sur le plan des douleurs, moins sur celui de la fonction qui risquait de ne pas s’améliorer de façon significative.
g. Par avis du 27 octobre 2010, le docteur G______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin conseil de l’assureur, s’est rallié aux conclusions de l’expert F______ en précisant que dans une activité adaptée, la capacité de travail était de 80%, ce dès le 2 novembre 2010, date du début du stage d’aide-soignante aux HUG.
h. Le 2 septembre 2011, le Prof. E______ s’est adressé au médecin-conseil de l’assureur pour lui signaler qu’une radiographie récente montrait une séquelle « fracturaire » avec nécrose importante de la tête humérale.
i. Dans un rapport de réadaptation professionnelle « fin des mesures » du 13 août 2012, l’OAI a relevé que l’assurée avait obtenu le CFC d’assistante en soins communautaires et qu’elle avait été engagée par la Fondation des services d’aide et de soins à domicile (FSASD, devenue Institution genevoise de maintien à domicile [IMAD] dans l’intervalle) en qualité d’assistante en soins et santé communautaires à 80% dès le 1er juillet 2012. Au terme de son reclassement professionnel, l’assurée avait ainsi récupéré approximativement sa capacité de gain.
j. Par décisions des 22 février et 7 mars 2012 (la seconde annulant la première, non conforme à la motivation de l’octroi des prestations), l’OAI a octroyé à l’assurée une rente entière d’invalidité du 1er novembre 2008 au 31 janvier 2010, suivie d’une demi-rente d’invalidité du 1er février 2010 au 31 janvier 2011 puis d’une absence de rente.
k. Par décision du 5 mars 2013, confirmée sur opposition le 30 septembre 2013, l’assureur a examiné les conditions d’un éventuel droit à une rente d’invalidité de l’assurance-accidents au 1er juillet 2012 et nié celui-ci en raison d’un taux d’invalidité inférieur à 10% (6.56%, arrondi à 7%). N’ayant pas fait l’objet d’un recours, la décision du 30 septembre 2013 est entrée en force.
B. a. Le 8 août 2016, l’assurée a contacté l’assureur par téléphone pour lui annoncer une rechute. Elle avait suivi une formation d’aide-soignante et ne voulait pas abandonner ce métier, raison pour laquelle elle l’avait exercé durant plusieurs années malgré la douleur éprouvée. Aujourd’hui, elle ne tenait plus et son chirurgien semblait vouloir à nouveau opérer son épaule.
b. Le 19 octobre 2016, le docteur H______, médecin adjoint auprès du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur, a procédé à une hémi-arthroplastie de l’épaule droite de l’assurée, soit à la pose d’une demi-prothèse sur séquelles de fracture.
c. Le 15 mars 2017, l’assurée a formé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI en précisant que son incapacité de travail était entière depuis le 19 octobre 2016 en raison de la rechute précitée.
d. Dans un rapport du 8 juin 2017, le Dr H______ a fait état d’une évolution défavorable et d’une indication à une révision de la prothèse.
e. Le 15 juin 2017, le Dr F______ a examiné une deuxième fois l’assurée. Dans son rapport d’expertise complémentaire du 21 juin 2017, il a indiqué qu’une reprise chirurgicale par prothèse inversée avait de bonnes chances d’améliorer les douleurs de l’épaule droite, surtout si elle était associée à un soutien psychologique efficace. En l’état, l’assurée était totalement incapable de travailler comme assistante en soins communautaires pour les seules suites de l’accident du 29 septembre 2008.
f. Le 21 juin 2017, le Dr H______ a procédé à l’ablation de l’hémi-arthroplastie de l’épaule droite et à la mise en place d’une prothèse totale d’épaule (ci-après : PTE) inversée en lieu et place.
g. Du 6 mars 2018 au 11 avril 2018, l’assurée a séjourné une nouvelle fois à la CRR. Dans un rapport du 30 avril 2018, faisant suite de ce séjour, le Dr C______, a considéré qu’une stabilisation de l’état de santé, d’un point de vue médical et des aptitudes fonctionnelles, n’était attendue que dans un délai de quatre à six mois mais qu’il pouvait néanmoins retenir les limitations fonctionnelles définitives suivantes : pas de port de charges supérieures à 2.5 kg avec le membre supérieur droit, pas d’activités impliquant l’utilisation de l’épaule droite en élévation active prolongée et/ou répétitive et/ou en porte à faux ni d’activités nécessitant de la force avec le membre supérieur droit. Le pronostic de réinsertion dans l’activité d’assistante en soins et santé communautaires était défavorable.
h. Le 19 mai 2018, le contrat de travail de l’assurée auprès de l’IMAD a pris fin pour raisons de santé.
i. Le 9 octobre 2018, l’assurée s’est soumise à une expertise neurologique à la demande de l’assureur. Dans son rapport d’expertise du 9 octobre 2018, le docteur I______, spécialiste FMH en neurologie, a conclu que le diagnostic était celui d’un status après transposition du nerf ulnaire droit le 29 novembre 2007, respectivement après reprise de la transposition sous-musculaire du nerf au coude droit le 30 juin 2010. Cette neuropathie ulnaire droite était apparue vraisemblablement dans le contexte d’une ancienne fracture de la palette humérale droite, traitée de manière conservatrice durant l’enfance. En conséquence, l’atteinte neurologique n’était pas en lien de causalité naturelle avec l’événement assuré du 29 septembre 2008, et ceci de façon certaine.
j. Le 1er octobre 2018, le Dr F______ a examiné l’assurée pour la troisième fois et rendu un rapport d’expertise complémentaire le 10 octobre 2018, concluant à une incapacité de travail entière et définitive dans l’activité d’assistante en soins communautaires. En revanche, en faisant abstraction des facteurs psycho-sociaux, l’assurée était apte, d’un point de vue strictement somatique, à reprendre une activité ne nécessitant pas d’effort ni de mouvements répétitifs du membre supérieur droit, se déroulant sur un plan de travail rabaissé ou alors une activité purement mono-manuelle gauche.
k. Sur la base de l’expertise complémentaire du 10 octobre 2018 du Dr F______, le Dr G______ a estimé par avis du 22 octobre 2018 que la capacité de travail de l’assurée était entière dans une activité légère adaptée telle que décrite par l’expert.
l. À la demande de l’assureur, l’assurée s’est rendue,le 25 janvier 2019, auprès de la Dresse J______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, pour y subir un examen psychiatrique. Dans son rapport d’expertise du 12 février 2019, la Dresse J______ a retenu uniquement des diagnostics sans effet sur la capacité de travail, à savoir des troubles de l’adaptation avec réaction mixte, anxieuse et dépressive (F43.22) et des douleurs chronique d’allure somatoforme (F45.4). Sur le plan strictement psychiatrique, une activité à plein temps, sans baisse de rendement, était exigible.
m. Dans un rapport du 8 novembre 2019, le Prof. E______ a indiqué que lors du dernier examen, l’assurée était capable, avec son épaule droite, de faire une élévation à 90°, une rotation externe à 0° et une rotation interne pouce au sacrum. La force était diminuée à droite au niveau de l’épaule (2-3/5). Dans une activité mono-manuelle gauche, respectant l’épargne de l’épaule droite, on pouvait arriver à un rendement de 40%, ce qui équivalait à environ 16 heures par semaine.
n. Par pli du 10 janvier 2020, l’assureur a informé l’assurée qu’il envisageait de mettre en œuvre une expertise complémentaire le 20 janvier 2020 auprès du Dr F______.
o. Par projet de décision du 27 janvier 2020, confirmé par décision du 11 novembre 2020, l’OAI a reconnu à l’assurée une incapacité de travail de 100% dans l’activité habituelle dès le 19 octobre 2016 (début du délai d’attente d’un an) puis une capacité de travail de 40% dès le 10 octobre 2018 dans une activité adaptée à son état de santé. Au vu de ces éléments, il lui a octroyé une rente entière du 1er octobre 2017 au 31 janvier 2019, en fonction d’un degré d’invalidité de 100%, suivie d’un trois quarts de rente, sur la base d’une degré d’invalidité de 65%, dès le 1er février 2019.
p. Dans un compte rendu opératoire du 7 février 2020, relatif à une intervention du 5 février 2020, le Dr H______ a posé les diagnostics de suspicion d’infection péri-prothétique et de fistule cutanée. En conséquence, son intervention avait consisté en l’ablation de la PTE droite inversée et la mise en place d’un implant (« spacer épaule 10mm »).
q. Dans un rapport d’expertise complémentaire du 12 février 2020, qui faisait suite à l’examen de l’assurée le 20 janvier 2020, le Dr F______ a indiqué que la révision chirurgicale du 5 février 2020 avait été nécessaire. Le statu quo sine ne serait plus jamais retrouvé en raison d’une modification définitive de l’épaule. Après guérison de l’infection, une nouvelle arthroplastie prothétique de l’épaule serait envisageable dans le courant de l’année 2020. En admettant qu’une telle intervention soit possible en été 2020 et que le cas finisse par évoluer de façon favorable, on pouvait théoriquement envisager la reprise d’une activité professionnelle adaptée à partir de la fin de l’année 2020.
r. Par compte rendu opératoire du 19 juin 2020, le Dr H______ a rapporté avoir opéré une nouvelle fois l’assurée le 17 juin 2020, l’intervention ayant consisté en une réimplantation de la PTE droite inversée, une ostéosynthèse de l’humérus distal et l’ablation du « spacer ».
s. Interrogé par l’assureur sur le point de savoir s’il était réaliste d’imaginer que l’assurée reprenne une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, le Dr G______ a répondu le 25 juin 2020 qu’il fallait attendre au moins six mois après la réimplantation de la nouvelle prothèse, voire un an.
t. Par avis du 8 février 2021, le Dr G______ a estimé qu’il convenait que l’assureur mette en œuvre une expertise complémentaire auprès du Dr F______ au printemps 2021.
u. Par arrêt du 21 janvier 2021 (ATAS/29/2021), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans), statuant sur le recours interjeté par l’assurée contre la décision de l’OAI du 11 novembre 2020, a donné acte à l’OAI qu’il retirait ladite décision. Pour le surplus, la chambre de céans a renvoyé la cause à l’intimée aux fins de reprendre l’instruction et rendre une nouvelle décision.
C. a. Par pli du 30 avril 2021, l’assureur a convoqué l’assurée à un examen médical qui serait effectué le 19 mai 2021 par le Dr F______, en vue de l’établissement d’un rapport d’expertise complémentaire.
b. Le 14 mai 2021, l’assurée, représentée par son conseil, s’est opposée à la désignation du Dr F______ en pointant notamment « le nombre d’évaluations et de pronostics incorrects » de la part de ce dernier. Elle proposait, pour sa part, que l’expertise soit confiée alternativement au docteur K______ ou au docteur L______, tous deux spécialistes en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur.
c. Le 4 juin 2021, l’assureur a informé l’assurée qu’il acceptait, « par gain de paix », de confier l’expertise complémentaire annoncée non pas au Dr F______ mais au docteur M______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et expert certifié Swiss Insurance Medicine (ci-après : SIM). Ce dernier pourrait recevoir l’assurée courant août 2021. En effet, l’assureur confiait ses mandats d’expertise uniquement à des experts certifiés SIM, ce qui n’était pas le cas des deux médecins proposés par l’assurée. En conséquence, cette dernière s’est vu impartir un délai au 21 juin 2021 pour faire part de ses éventuelles remarques ou objections à l’encontre du Dr M______. Passé ce délai, la date de l’expertise auprès de ce médecin serait arrêtée et la convocation à celle-ci envoyée à l’assurée.
d. Par pli du 21 juin 2021, l’assurée a informé l’assureur qu’elle n’acceptait pas la proposition de confier l’expertise complémentaire au Dr M______. L’obligation de l’assureur LAA de collaborer avec l’assuré dans le choix de l’expert impliquait qu’il ne pouvait pas écarter des experts proposés par l’assuré pour des motifs arbitraires comme dans le cas particulier. En l’occurrence, les Drs K______ et L______ étaient des spécialistes reconnus et expérimentés et n’avaient pas besoin d’une certification supplémentaire en « médecine des assurances » pour réaliser une expertise. Ainsi, la certification SIM ne pouvait être posée comme condition nécessaire au choix d’un expert. Au demeurant, ni le Dr M______ ni le Dr F______ n’étaient inscrits comme experts certifiés sur le site internet de la SIM. Enfin, vu le nombre d’orthopédistes connus et reconnus à Genève, le choix de recourir à un expert à Lausanne, malgré le domicile genevois de l’assurée, ne se comprenait pas et était de nature à faire supposer une relation trop étroite entre l’assureur et l’expert proposé.
e. Interpellé par l’assureur au sujet de la récusation du Dr M______ et des contre-propositions faites par l’assurée, le Dr G______ a confirmé que les experts F______ et M______ étaient certifiés SIM jusqu’en 2025 et que l’absence de mention de leurs noms respectifs sur le site de la SIM provenait d’une erreur. La formation SIM n’était « pas opaque mais universitaire et serait obligatoire pour effectuer des expertises à partir de 2022 ». Il convenait en conséquence de maintenir le choix « de vos experts » car ceux proposés par l’assurée risquaient de ne pas avoir les compétences pour « définir une AA et une IPAI [NDR : indemnité pour atteinte à l’intégrité] ». En effet, dans ce dossier, les questions sur lesquelles il y avait lieu de se prononcer ne concernaient pas un problème de causalité naturelle.
f. Par décision du 29 juin 2021, l’assureur a maintenu le choix du Dr M______ en reprenant en substance les arguments du Dr G______, tout en précisant que le fait que le Dr M______ soit expert certifié SIM et qu’il exerce à Lausanne, alors que l’assurée était domiciliée à Genève, ne constituait pas un motif de récusation.
g. Le 19 juillet 2021, l’assureur a adressé une convocation à l’assurée, précisant qu’elle était invitée à se rendre le 1er septembre 2021 auprès du Dr M______ pour faire le point sur son état de santé actuel et déterminer si la stabilisation était atteinte.
h. Par courrier du 18 août 2021, l’assurée a informé l’assureur qu’elle entendait recourir contre la décision du 29 juin 2021 et qu’au vu de l’effet suspensif du recours, elle ne se rendrait pas auprès du Dr M______ le 1er septembre 2021.
D. a. Par acte du 31 août 2021, l’assurée a saisi la chambre de céans d’un recours contre la décision du 29 juin 2021, concluant à son annulation, à ce que la chambre de céans dise et constate que l’expertise ne devait pas être réalisée par le Dr M______, à ce qu’elle tente d’amener les parties à désigner comme expert, d’un commun accord, soit le Dr K______ soit le Dr L______ et, en cas d’échec, qu’elle désigne un de ces spécialistes, subsidiairement (en cas d’indisponibilité de ces derniers), un autre chirurgien orthopédiste, spécialiste FMH, en qualité d’expert. À titre subsidiaire, elle a conclu au renvoi de la cause à l’intimée pour recherche d’un consensus sur la désignation puis, au besoin, pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.
À l’appui de ses conclusions, la recourante a soutenu qu’indépendamment des griefs invoqués à l’encontre de l’expert, la désignation de ce dernier devait être annulée et la cause renvoyée à l’assureur lorsqu’il n’avait pas essayé de parvenir à un accord avec l’assuré sur le choix de l’expert, en violation des droits de participation. Elle a ajouté qu’en étant contrainte de choisir parmi un nombre très restreint d’experts dont la certification SIM – qu’elle estimait non pertinente – était publique, elle ne pouvait pas participer efficacement à la désignation de l’expert. Par ailleurs, en tenant à imposer un expert certifié SIM de son choix, pratiquant à Lausanne, en lieu et place des experts proposés par la recourante, l’intimée donnait l’apparence d’entretenir une relation très privilégie avec l’expert désigné, laquelle ne pouvait qu’éveiller un doute légitime quant à l’indépendance de ce dernier.
b. Par réponse du 25 octobre 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours en faisant valoir qu’à partir du 1er janvier 2022, les experts en orthopédie auxquels les assureurs-accidents pourraient octroyer des mandats seraient obligatoirement certifiés SIM, exigence que remplissait d’ores et déjà le Dr M______, comme en attestait un certificat établi le 29 octobre 2020 par Médecine d’assurance suisse (Swiss Insurance Medicine), aux termes duquel le Dr M______ avait le droit de s’intituler expert médical certifié SIM jusqu’en 2025 (cf. pièce C283 intimée). Cette modification législative impliquait, d’une part, que les médecins certifiés SIM ne manquaient pas d’indépendance par rapport aux assureurs et, d’autre part, que le seul titre de médecin spécialisé ne permettait pas de considérer leurs titulaires d’être en mesure de réaliser une expertise remplissant les réquisits jurisprudentiels. Pour le surplus, l’intimée a soutenu qu’elle avait manifestement cherché à trouver un consensus sur la personne de l’expert mais qu’au vu des positions excessivement divergentes des parties, en particulier au sujet de la certification SIM, elle n’avait eu d’autre choix que de rendre la décision litigieuse.
c. Le 27 octobre 2021, la chambre de céans a imparti à la recourante un délai au 17 novembre 2021 pour venir consulter les pièces du dossier et faire part, cas échéant, de ses éventuelles observations en y joignant toutes pièces utiles.
d. En l’absence de nouvelle écriture de la recourante dans le délai imparti à cet effet, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l’art. 1 al. 1 LAA, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-accidents, à moins que la loi n’y déroge expressément.
Dans le sillage de la modification du 19 juin 2020 (Développement continu de l’AI) de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI – RS 831.20), la LPGA a également connu plusieurs modifications – incluant l’art. 44 – qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022.
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1 ; 126 V 136 consid. 4b et les références). Sur le plan de la procédure, les nouvelles dispositions y relatives sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l’entrée en vigueur du nouveau droit (ATF 129 V 113 consid. 2.2). Ceci concerne en particulier les dispositions du chapitre 4 de la LPGA (« Dispositions générales de procédure »), soit les art. 27-62 LPGA (cf. ATF 130 V 1 consid. 3.2).
Étant donné qu’en l’espèce, la décision litigieuse a été rendue avant le 1er janvier 2022, il y a lieu d’examiner le litige à la lumière des dispositions de la LPGA dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 (cf. ATF 129 V 113 consid. 2.2 pour une problématique similaire). Sauf précision contraire expresse, les dispositions légales applicables seront donc citées, ci-après, dans leur teneur en vigueur jusqu’à cette date.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pendant la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA – E 5 10]), le recours est recevable (art. 56ss LPGA et 62ss LPA).
Le litige porte sur la désignation d’un expert dans le cadre du litige opposant la recourante à l’intimée.
6.1 Selon l’art. 44 LPGA, si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
Lorsqu’il y a désaccord quant à l’expertise telle qu’envisagée par l’assureur, celui-ci doit rendre une décision incidente au sens de l’art. 5 al. 2 PA. Il s’agit d’une décision d’ordonnancement de la procédure contre laquelle la voie de l’opposition n’est pas ouverte (art. 52 al. 1 LPGA; cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 29/03 du 25 novembre 2004) et qui est directement susceptible de recours devant le tribunal cantonal des assurances, respectivement auprès du Tribunal administratif fédéral (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7). Postérieurement à l’ATF 137 V 210 précité, le Tribunal fédéral a précisé que dans le domaine de l’assurance-accidents également, il fallait ordonner une expertise en cas de désaccord, par le biais d’une décision incidente sujette à recours auprès du tribunal cantonal, respectivement auprès du Tribunal administratif fédéral (ATF 138 V 318 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.4.1).
6.2 Selon le Tribunal fédéral, l’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l’expertise constituerait une « second opinion » superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7; ATF 138 V 271 consid. 1.1).
6.2.1 S’agissant des motifs de récusation formels d’un expert, il y a lieu selon la jurisprudence d’appliquer les mêmes principes que pour la récusation d’un juge (ATF 137 V 210 consid. 2.1.3; 132 V 93 consid. 7.1; 120 V 357 consid. 3a) et qui découlent directement du droit constitutionnel à un tribunal indépendant et impartial garanti par l’art. 30 al. 1 Cst. – qui en la matière a la même portée que l’art. 6 par. 1 CEDH (ATF 134 I 20 consid. 4.2) – respectivement, pour un expert, des garanties générales de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst., qui assure à cet égard une protection équivalente à celle de l’art. 30 al. 1 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.3.1 et les arrêts cités).
Un expert passe ainsi pour prévenu lorsqu’il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s’agit toutefois d’un état intérieur dont la preuve est difficile à apporter. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l’expert. L’appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l’expertisé, la méfiance à l’égard de l’expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (ATF 132 V 93 consid. 7.1; 128 V 82 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.3.2).
Constituent un motif de récusation les liens familiaux créés par la filiation, l’alliance ou la fraternité, unissant l’expert avec une partie ou son mandataire (ATF 117 Ia 170). En revanche, de bonnes relations personnelles résultant de fréquents contacts professionnels (arrêt du Tribunal fédéral 9C_257/2016 du 29 juin 2016 consid. 4.2.2), ou encore de la simple antipathie (ATF 132 V 93 consid. 7.3 ne suffisent pas à fonder un soupçon de partialité. Il en va de même concernant l’appartenance à un même groupement d’intérêts – association (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.708/2004 du 16 février 2005 consid. 5.2), institution publique ou privée, parti politique et communauté religieuse – d’une partie ou de son mandataire (cf. Jacques Olivier PIGUET, in Dupont/ Moser-Szeless [éd.], Commentaire romand de la LPGA, 2018, n. 35 ad art. 44 LPGA et les arrêts cités).
Sous l’angle des relations économiques, le fait qu’un expert, médecin indépendant ou œuvrant au sein d’un centre d’expertise médicale, soit régulièrement mandaté par les organes d’une assurance sociale ou par les tribunaux ne constitue pas à lui seul un motif suffisant pour conclure à la prévention ou à la partialité de l’expert (ATF 137 V 210 consid. 1.3.3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_635/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3).
7.1 S’agissant plus particulièrement de la mise en œuvre d’une expertise consensuelle, le Tribunal fédéral a précisé, dans un arrêt subséquent, qu’il est dans l’intérêt des parties d’éviter une prolongation de la procédure en s’efforçant de parvenir à un consensus sur l’expertise, après que des objections matérielles ou formelles ont été soulevées par l’assuré. Ce n’est que si le consensus ne peut être atteint que l’assureur pourra ordonner une expertise, en rendant une décision qui pourra être attaquée par l’assuré (ATF 138 V 271 consid. 1.1).
La chambre de céans a jugé qu’indépendamment des griefs invoqués par l’assuré à l’encontre de l’expert, la désignation de l’expert par l’assureur devait être annulée et la cause lui être renvoyée, lorsqu’il n’avait pas essayé de parvenir à un accord avec l’assuré sur le choix de l’expert, en violation des droits de participation de l’assuré dans la procédure de désignation de celui-ci. Elle a précisé à cet égard que ce n’est pas uniquement en présence de justes motifs de récusation à l’encontre de l’expert que l’assuré pouvait émettre des contre-propositions (ATAS/226/2013 du 28 février 2013 consid. 5 et ATAS/263/2013 du 13 mars 2013 consid. 6). Il n’en demeure pas moins qu’une partie ne pouvait s’opposer à la désignation d’un expert sans donner des motifs valables, tels que des doutes sur son indépendance ou sa compétence. En effet, si tel était le cas, cela reviendrait à lui accorder un droit de veto sur le choix d’un expert (ATAS/1029/2017 du 16 novembre 2017 consid. 6).
Aussi le Tribunal fédéral précise-t-il que la recherche de la mise en œuvre consensuelle d’une expertise ne constitue qu’une incombance à la charge des offices AI puisqu’un accord des parties au sujet de la personne de l’expert ne constitue pas une obligation dont l’exécution pourrait être réclamée en justice (ATF 139 V 349 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_513/2013 du 13 janvier 2014). Ainsi, en matière AI, plus particulièrement d’expertises mono- ou bi-disciplinaire(s) – soit les expertises autres que celles visées par l’art. 72bis du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI – RS 831.201) –, la recherche d’un consensus est nécessaire lorsqu’un assuré fait valoir des objections « admissibles » de nature formelle, en rapport avec le cas concret, ou matérielle, en rapport avec la spécialité médicale (arrêt du Tribunal fédéral 9C_560/2013 du 6 septembre 2013 consid. 2.3 et les références ; Massimo ALIOTTA, in Frésard-Fellay/ Klett/ Leuzinger-Naef [éd.] Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2019, n. 47 ad art. 44 LPGA).
Si l’assuré estime disposer de motifs pertinents justifiant la récusation de l’expert désigné, il a le droit, parallèlement à celui de demander la récusation, de présenter des contre-propositions. L’assureur est tenu d’examiner ces contre-propositions sans idée préconçue. L’assureur a alors le choix de s’en tenir à l’expert désigné ou – après avoir le cas échéant accordé un nouveau délai à l’assuré pour faire valoir ses objections – de désigner un nouvel expert. Bien que cette faculté semble, à première vue, renforcer la position de la personne assurée, elle n’est que relative. Le choix de l’expert reste en effet du ressort exclusif de l’assureur, dès lors qu’il n’existe aucun droit de la personne assurée à la désignation de la personne de son choix (Jacques Olivier PIGUET, op. cit., n. 26 ad art. 44 LPGA ; dans le même sens : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 53 ad. art. 44 LPGA et l’arrêt cité).
Dans un arrêt du 7 octobre 2021, le Tribunal fédéral a jugé que la question de savoir s’il existe un droit justiciable à la désignation consensuelle de l’expert en matière d’assurance-accidents pouvait rester indécise ; il n’est en effet pas contesté que le principe de l’attribution aléatoire des mandats d’expertises pluridisciplinaires développé en matière d’assurance-invalidité (art. 72bis RAI) ne s’applique pas à l’assurance-accidents. Si l’assureur-accidents – comme l’office AI pour les expertises mono- ou bi-disciplinaires – doit s’efforcer de mettre en œuvre une expertise sur une base consensuelle et prendre en considération les objections soulevées par l’assuré quant à la personne de l’expert, le Tribunal fédéral a clairement rejeté la conception selon laquelle un expert ne pourrait être désigné qu’avec le consentement de l’assuré dès que celui-ci émet des objections sur la personne de l’expert, car cela reviendrait à reconnaître un droit de veto à l’assuré ; il a précisé que même en cas d’objection justifiée de l’assuré, l’assureur n’est pas tenu de suivre sans autre les contre-propositions de l’assuré (ATF 139 V 349 consid. 5.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 4.2).
Pour déterminer si après la seconde proposition de l’intimée, ayant pour objet la désignation du Dr M______, la recherche d’un consensus était nécessaire, il convient d’examiner en premier lieu si les objections faites par la recourante, qui sont uniquement de nature formelle (cf. ci-dessus : consid. 6.2.1 et 6.2.2), sont admissibles. La chambre de céans estime que tel n’est pas le cas : quand bien même il n’existerait, en l’état, qu’une partie des experts en chirurgie orthopédique pouvant se prévaloir d’une certification SIM, on ne saurait considérer que ladite certification, conjuguée à l’exercice de la médecine à Lausanne, donnerait au Dr M______ une apparence de prévention et ferait redouter une activité partiale de sa part. Ce grief s’avère d’autant moins fondé que l’art. 44 LPGA, dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2022 – certes non applicable au cas d’espèce (cf. ci-dessus : consid. 3) – prévoit que le Conseil fédéral édicte des critères pour l’admission des experts médicaux pour les expertises monodisciplinaires, bidisciplinaires ou pluridisciplinaires (cf. art. 44 al. 7 let. b LPGA) et que sur la base de cette norme de délégation, l’art. 7m al. 2 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA – RS 830.11), dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2022, dispose que les spécialistes notamment en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur doivent être titulaires d’une certification de l’association de Médecine d’assurance suisse (Swiss Insurance Medicine, SIM), à tout le moins dans un délai de cinq ans suivant l’entrée en vigueur de la modification de l’OPGA du 3 novembre 2021 (cf. disposition transitoire de la modification du 3 novembre 2021).
Au vu de ces éléments, les motifs formels de récusation invoqués à l’encontre du Dr M______ ne sont pas réalisés, de sorte que l’intimée n’avait pas, en l’absence de toute objection de nature matérielle envers la personne du Dr M______, à continuer de rechercher une désignation consensuelle de l’expert. Admettre le contraire reviendrait à consacrer un droit de veto de la recourante à l’encontre du Dr M______ en dépit de l’inexistence de motifs de récusation (cf. l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 précité, consid. 4.2). Il résulte également de cette dispense de recherche de consensus, à ce stade de la procédure, que l’intimée n’avait plus non plus à rechercher un consensus sur la personne des experts K______ ou L______, proposés par voie de contre-proposition, étant rappelé que même en cas d’objection justifiée de l’assuré (hypothèse non réalisée en l’espèce), l’assureur n’est pas tenu de suivre sans autre les contre-propositions de l’assuré (ci-dessus : consid. 7.4 in fine).
Compte tenu de ce qui précède, force est de retenir que le maintien de l’expert désigné par l’intimée ne viole pas les droits de participation à l’établissement d’une expertise par la recourante.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le