rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1817/2021 ATAS/1306/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 décembre 2021
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CAROUGE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en octobre 1984, s’est inscrite auprès de l’office régional de placement (ci-après : l’ORP) qui lui a ouvert un délai cadre, dès le 18 janvier 2021.
b. Par décision, entrée en force, du 13 mars 2019, le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) a sanctionné l’assurée par une suspension de son droit aux indemnités pour une durée de trois jours, à compter du 1er mars 2019, pour n’avoir pas soumis suffisamment de recherches personnelles d’emploi pendant le mois de février 2019.
B. a. En date du 2 mars 2021, l’OCE a prononcé une deuxième sanction, soit une suspension d’une durée de huit jours de l’exercice du droit à l’indemnité de l’assurée, à compter du 25 février 2021, en raison de son absence à l’entretien de conseil téléphonique avec sa conseillère auprès de l’ORP, qui était fixé le 24 février 2021 à 13h00.
b. Par courrier du 11 mars 2021, l’assurée s’est opposée à la décision du 2 mars 2021 au motif qu’elle était incapable de tenir une conversation téléphonique pour des raisons médicales le jour de l’entretien et a transmis, à cet effet, un certificat d’arrêt de travail signé par la doctoresse B______, spécialiste en rhumatologie, daté du 10 mars 2021, attestant que le 3 février 2021, l’assurée était en arrêt de travail à 100 % pour cause de maladie et « était alitée et dans l’impossibilité de tenir une conversation téléphonique ».
c. Par décision sur opposition du 21 avril 2021, l’OCE a écarté l’opposition du 11 mars 2021 et confirmé la décision du 2 mars 2021 en raison du fait que le certificat médical produit concernait le 3 février 2021 et non pas le jour de l’entretien de conseil manqué qui était le 24 février 2021.
C. a. Par courrier du 10 mai 2021 adressé à l’OCE, l’assurée a déclaré faire opposition à la décision du 21 avril 2021 au motif qu’une « erreur d’inattention minime » s’était glissée dans la pièce qu’elle avait envoyé dans le cadre de l’opposition. Selon l’assurée, le certificat médical établi par le secrétariat de la Dresse B______ portait la mauvaise date d’incapacité de travail, soit le 3 février au lieu du 24 février, ceci en raison du fait qu’elle voyait sa doctoresse toutes les trois semaines et que, ayant eu rendez-vous ces deux jours (le 3 février et le 24 février), il y avait eu confusion. Elle joignait le certificat médical à son courrier tout en demandant le réexamen de la décision, afin que le malentendu puisse être résolu sans avoir à faire appel à la Cour de justice. Le nouveau certificat médical annexé était établi par la Dresse B______ et datait du 5 mai 2021. Il était mentionné un arrêt de travail à 100%, pour cause de maladie, le 24 février 2021, la patiente étant « alitée et dans l’impossibilité de tenir une conversation téléphonique ».
b. Par pli du 21 mai 2021, l’OCE a transmis le recours du 10 mai 2021 à la chambre de céans, pour raison de compétence.
c. Dans sa réponse du 24 juin 2021 au recours, l’OCE a exposé que la recourante avait donné, au fil du temps, différentes explications; tout d’abord lors de l’entretien de conseil du 1er mars 2021, puis ensuite dans son opposition du 11 mars 2021, elle avait exposé des motifs différents pour excuser son absence à l’entretien de conseil téléphonique prévu le 24 février 2021. L’OCE ajoutait que la recourante avait remis son formulaire « Indications de la personne assurée » (ci-après : IPA) pour le mois de février 2021, avec la date du 25 février 2021 – soit le lendemain de sa prétendue incapacité de travail – sans avoir indiqué sur ledit formulaire qu’elle avait été en incapacité de travailler en février 2021. Enfin, l’OCE soulignait que le certificat médical produit à l’appui du recours avait été établi le 5 mai 2021, soit plus d’un mois après l’incapacité de travail alléguée du 24 février 2021 et postérieurement à la décision sur opposition litigieuse du 21 avril 2021. Pour toutes ces raisons, l’OCE concluait au rejet du recours.
d. Par réplique du 10 juillet 2021, la recourante s’est plainte de la manière dont l’OCE l’avait traitée, considérant que sa crédibilité était directement remise en cause et estimant qu’il était de son devoir de dénoncer cette injustice. Elle joignait, en annexe, les copies des deux certificats d’arrêt de travail signés par la Dresse B______, respectivement pour le 3 février et pour le 24 février 2021.
e. Par observations complémentaires du 20 juillet 2021, l’OCE a considéré que l’assurée n’apportait, dans sa réplique du 10 juillet 2021, aucun élément nouveau permettant de revoir la décision sur opposition du 21 avril 2021, et a persisté intégralement dans les termes de cette dernière.
f. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA et 62ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension du droit de la recourante à l'indemnité de chômage durant huit jours, pour avoir manqué un entretien de conseil téléphonique avec sa conseillère de l’ORP.
4.1 Pour l’établissement des faits pertinents, il y a lieu d’appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d’assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l’appréciation des preuves et le degré de la preuve.
4.2 La maxime inquisitoire signifie que l’assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d’office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être liés par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA; ATF 125 V 193 consid. 2; 122 V 157 consid. 1a; 117 V 261 consid. 3b et les références).
4.3 Comme l’administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.
4.4 Une preuve absolue n’est pas requise en matière d’assurances sociales. L’administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l’exercice d’un moyen de droit, le contenu d’une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400; 121 V 5 consid. 3b; 119 V 7 consid. 3c/bb; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. L'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire, n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02).
6.1 Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente (cf. art. 30 al. 1 let. d LACI). Cette disposition s'applique notamment lorsque l'assuré manque un entretien de conseil et de contrôle (voir pour un résumé de la jurisprudence à ce sujet DTA 2000 n. 21 p. 101). Selon l'art. 16 al. 1 let. b OACI, l'office compétent examine s'il y a motif à suspension lorsque l'assuré ne donne pas suite aux injonctions qui lui ont été adressées. S'il y a motif à suspension, il prononce la suspension par voie de décision, conformément à l'art. 16 al. 2 OACI. Les motifs de suspension précités peuvent donner lieu à une sanction non seulement en cas de faute intentionnelle, mais aussi en cas de négligence légère. D’une manière générale, un comportement simplement évitable justifie une sanction (Boris RUBIN, op. cit. ad. art. 30 n. 15).
6.2 Selon la jurisprudence, l'assuré qui ne se rend pas à un entretien de conseil doit en principe être sanctionné si l'on peut déduire de son comportement une légèreté, de l'indifférence ou un manque d'intérêt par rapport à ses obligations de chômeur ou de bénéficiaire de prestations. En application du principe de proportionnalité, l'assuré qui a manqué un rendez-vous consécutivement à une erreur ou à une inattention de sa part et qui s'en excuse spontanément ne peut toutefois être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut par ailleurs déduire de son comportement général qu'il prend ses obligations très au sérieux (arrêts du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.3; C 112/04 du 1er octobre 2004 consid. 2; C 145/01 du 4 octobre 2001 consid. 2.b; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 50 ad art. 30 et références citées). Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (arrêts du Tribunal fédéral 8C_777/2017 du 2 août 2018 consid. 3.2; 8C_675/2014 du 12 décembre 2014 consid. 3). Il suffit que l’assuré ait déjà commis une faute, de quelque nature qu’elle soit, sanctionnée ou non, pour qu’une sanction se justifie en cas d’absence injustifiée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_777/2017 du 2 août 2018 consid. 3.2).
À titre d'exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu'il ne se justifiait pas de prononcer une suspension à l'égard d'assurés qui ne s'étaient pas présentés à un entretien de conseil, l'un parce qu'il avait confondu la date de son rendez-vous avec une autre date, l'autre parce qu'il était resté endormi, avait immédiatement appelé l'ORP, à son réveil, pour s'excuser de son absence. Dans les deux cas, les assurés avaient toujours fait preuve d'un comportement ponctuel (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 145/01 du 4 octobre 2001).
Le Tribunal fédéral a admis que la suspension du droit à l'indemnité de l'assuré était injustifiée dans un cas où celui-ci avait noté par erreur dans son agenda un rendez-vous à l'ORP le 29 septembre 2006 au lieu du 26 septembre 2006. En effet, l'assuré n'avait aucunement manqué à ses obligations et avait réagi immédiatement après avoir eu connaissance de son erreur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_157/2009 du 3 juillet 2009).
7.1 Selon l'art. 30 al. 3 3ème phrase LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder, par motif de suspension, soixante jours. Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension est d'un à quinze jours en cas de faute légère, de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne et de trente et un à soixante jours en cas de faute grave.
La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute mais également du principe de proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3).
7.2 En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration qui pourront, le cas échéant, s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2019 consid. 4.1).
7.3 La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).
L'obligation du chômeur de participer aux entretiens de conseil, qu'ils soient en présentiel ou par téléphone, est un devoir important, car il permet précisément à l'autorité d'avoir un suivi et un contrôle du chômage, lequel sert à vérifier notamment la perte de travail et l'aptitude au placement (art.17 al.3 let. b LACI).
Dès lors, lorsqu'il reçoit une convocation pour un entretien de conseil, le chômeur doit redoubler d'attention, et tout mettre en œuvre pour être en mesure d'y participer, de préparer cet entretien et, comme cela lui a été rappelé dans la convocation, s'agissant d'un entretien de conseil par téléphone, s'installer à son domicile dans des conditions de calme permettant à l'entretien de se dérouler dans de bonnes conditions.
La recourante justifie son manquement par le fait qu’elle était alitée et incapable d’avoir un entretien téléphonique.
Or, plusieurs éléments concourent à mettre en doute les justifications données par la recourante pour expliquer son absence à l’entretien de conseil téléphonique du 24 février 2021.
Tout d’abord, le premier certificat d’arrêt de travail fourni concerne le 3 février 2021, avec une explication ambiguë, selon laquelle la recourante était alitée et incapable de tenir une conversation téléphonique. À teneur du second certificat médical concernant le 24 février 2021, la recourante se serait trouvée exactement dans le même état, à savoir malade pour un jour seulement, alitée et incapable de tenir une conversation téléphonique. Il peut déjà sembler insolite que la même maladie se répète de la même façon à trois semaines d’intervalle, pour une seule journée et avec la même incapacité de tenir une conversation téléphonique en raison du fait que la personne est alitée, ce qui en soi n’est pas matériellement un état empêchant une personne souffrante de téléphoner, au moins, à sa conseillère pour lui indiquer qu’elle est malade et qu’elle ne pourra pas mener un entretien téléphonique avec elle.
Un autre élément insolite tient aux justifications données par la recourante dans son courrier du 10 mai 2021, cette dernière expliquant qu’elle voit sa doctoresse toutes les trois semaines, qu’elle a eu rendez-vous le 3 février et le 24 février chez sa doctoresse et que c’est pour ces raisons qu’il y a eu confusion entre la date du premier rendez-vous, soit le 3 février et celle du deuxième rendez-vous, soit le 24 février. Or, à teneur de ses explications, on comprend que la recourante s’est rendue les deux fois au cabinet médical de sa doctoresse, ce qui est complètement incompatible avec le fait qu’elle a dû rester alitée toute la journée et n’a pas pu participer à un entretien téléphonique.
De plus, comme le relève l’intimé, la recourante n’a pas indiqué dans son IPA du mois de février 2021, daté du 25 février 2021 et signé par la recourante, qu’elle avait été dans l’incapacité de travailler le 24 février 2021. Sous la rubrique numéro 6, à la question d’une éventuelle absence en février 2021, la recourante a coché la case « Non » alors qu’elle aurait dû normalement cocher la case « Oui » et indiquer ses indisponibilités pour raison de maladie le 3 et le 24 février 2021.
Mieux encore, la recourante a indiqué dans son formulaire, signé par elle et daté du 1er mars 2021, de « Preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi » pour le mois de février 2021, qu’à la date du 24 février 2021, elle avait contacté le cabinet « VVR Architecte SA » pour un poste d’assistante administrative. On peine à comprendre comment la recourante pouvait, d’une part être alitée et incapable de tenir une conversation téléphonique avec sa conseillère en personnel le 24 février 2021, et d’autre part être capable de contacter, le même jour, un cabinet d’architecte pour offrir ses services, à teneur des indications fournies par elle sur le formulaire de preuves de recherches personnelles d’emploi susmentionné.
Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans considère qu’il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante n’a pas pu fournir un motif plausible pour justifier son absence à l’entretien téléphonique du 24 février 2021 avec sa conseillère en personnel. Dès lors, le principe de la faute est acquis.
Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute.
Le barème du SECO, prévoit dans son chapitre concernant la non-observation des instructions de l'autorité cantonale ou de l'ORP, que la non-présentation, sans motif valable, à la journée d'information, à un entretien de conseil ou de contrôle, est sanctionnée, la première fois, d'une suspension de cinq à huit jours, la deuxième fois de neuf à quinze jours, la faute étant considérée comme légère (bulletin LACI-IC D79 3.A ch. 1 et 2).
À teneur de l'art. 45 al. 5 OACI, si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 45 al. 2bis OACI (devenu l'art. 45 al. 5 OACI), il y a lieu de sanctionner plus sévèrement un assuré qui a déjà fait l'objet d'une sanction antérieure et ce sans égard à la nature des motifs de sanction retenus (arrêt 8C_518/2009 du 4 mai 2010 consid. 5). En cas de succession de fautes liées à des motifs de sanction différents, pour la dernière faute commise, il convient d'appliquer la fourchette correspondant au motif de la dernière faute, et ce pour un premier manquement, à quoi il faut ajouter quelques jours de suspension, selon l'appréciation de l'autorité compétente (barème SECO, D63a-D64). Plus le premier manquement est grave et récent, plus le nombre de jours à ajouter pour la dernière faute commise doit être élevé (Boris RUBIN, op. cit., n. 126 ad art. 30; ATAS/881/2021 du 30 août 2021 consid. 5a).
La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).
En l'occurrence, l'antécédent pris en compte pour l'augmentation en conséquence de la nouvelle sanction était dû à un autre motif qu'un précédent défaut à un entretien de conseil; la première sanction de suspension du droit à l'indemnité de trois jours, par décision du 13 mars 2019, correspondait au barème SECO.
La sanction prise dans la décision querellée, arrêtée à huit jours de suspension du droit à l'indemnité, correspond à la sanction maximale du barème du SECO pour un premier manquement à l'obligation de participer à un entretien de conseil (suspension de cinq à huit jours). Compte tenu de la précédente sanction de trois jours, intervenue moins de deux ans auparavant, la sanction infligée n'est en rien critiquable et respecte le principe de la proportionnalité, ce d’autant plus que la recourante ne s’est pas excusée d’une éventuelle inattention ayant pu expliquer son manquement, mais a persisté à fournir à l'autorité intimée des justifications erronées.
L’OCE n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation et la chambre de céans n'a aucun motif qui justifierait de s'en écarter.
Infondé, le recours est rejeté.
Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le