rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/733/2021 ATAS/1325/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 décembre 2021
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
A. a. En 2018 et début 2019, Monsieur A______ (ci-après : l’assuré, l’intéressé ou le recourant), comédien de profession, a bénéficié de prestations de l’assurance-chômage, et il s’y est inscrit à nouveau le 29 avril 2019.
Dans ce cadre, il a fait l’objet d’une décision de sanction, consistant en 1 jour de suspension de son droit à l’indemnité de chômage (à compter du 1er avril 2019), prononcée à son encontre le 18 avril 2019 par l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l'OCE, l’office ou l’intimé), au motif que ses recherches personnelles d’emploi (ci-après: RPE) relatives au mois de mars 2019 avaient été remises avec un léger retard, ayant été postées le 7 avril 2019 selon le cachet de la Poste.
Depuis le 9 mai 2019, l’assuré a eu des entretiens de conseil avec une conseillère en personnel (ci-après : la conseillère) de l’office régional de placement (ci-après: l'ORP), comme cela ressort du journal de ce dernier « PV – Entretien de conseil ».
b. Le 23 septembre 2020 à 8h00, l’intéressé n'a pas répondu à l'appel téléphonique d'un conseiller en personnel de l’ORP dans le cadre de l’entretien de conseil téléphonique auquel il avait été convoqué par courriel, absence qui, faute d’excuse valable selon le service juridique de l’OCE, a conduit au prononcé d’une décision de suspension de 8 jours de son droit à l’indemnité de chômage (à compter du 24 septembre 2020) rendue le 21 octobre 2020.
c. Le 22 octobre 2020, l’assuré s’est opposé à cette décision, au motif que, comme il l’avait expliqué à la conseillère, il avait travaillé toute la journée du 23 septembre 2020, pour le compte de B______ Sàrl (ci-après : la production), se trouvant à 8h00 sur un plateau de tournage.
À teneur d’un « contrat d’engagement comédien.ne », il avait été engagé par la production pour interpréter un rôle – précis – dans un film, « pour environ 1 cachet sur la période de tournage comprise entre le 7 septembre et environ le 20 novembre 2020 ». L’attestation de gain intermédiaire remplie le 1er octobre 2020 par la production montrait un seul jour de travail, le 23 septembre 2020, pour lequel l’assuré avait reçu, d’après une fiche de salaire, le salaire brut de CHF 1'200.- et net de CHF 1'038.70.
d. Par décision sur opposition rendue le 28 janvier 2021 par la direction, l’office a admis partiellement cette opposition et a réduit la suspension à 6 jours (au lieu de 8), afin de tenir compte de la nature du manquement reproché, à savoir une absence excusée mais qui aurait dû être annoncée à l’avance à l’ORP, et du fait qu’il s’agissait du second manquement de ses obligations envers l’assurance-chômage.
B. a. Par acte daté du 16 février 2021 et expédié le 26 février 2021 au greffe de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales ou la chambre de céans), l’assuré a interjeté recours contre cette décision sur opposition, concluant à l’annulation de la totalité de la sanction.
b. Dans sa réponse du 30 mars 2021, l’intimé a conclu au rejet du recours, le recourant n’apportant selon lui aucun élément nouveau susceptible de le conduire à revoir sa décision sur opposition.
c. Le recourant ne s’est pas manifesté à la suite de la lettre de la chambre des assurances sociales du 8 avril 2021 qui lui accordait un délai au 10 mai 2021 pour formuler d’éventuelles observations.
d. À des questions posées le 2 décembre 2021 par la chambre des assurances sociales lui demandant si, après ne pas avoir pu répondre à l'appel téléphonique de l'ORP le matin du 23 septembre 2020, il avait appelé spontanément cet office ou essayé de le faire, si oui, quand et, si non, pourquoi il ne l'avait pas fait et avait attendu la réception de la décision de sanction du 21 octobre 2020, le recourant a répondu par écriture datée du 9 décembre 2021 et postée le 11 décembre suivant, produisant au surplus un rapport médical du 10 décembre 2021 et une fiche sur « les critères DSM-5 »..
e. Par pli du 13 décembre 2021, la chambre de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai – de trente jours – prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le bien-fondé et, subsidiairement, la durée de la suspension de l'indemnité de chômage en raison de l'absence de l'intéressé à l'entretien de conseil du 23 septembre 2020.
4.1 L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, notamment être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).
Les conditions de l'art. 8 al. 1, qui sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2), sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin relatif à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI IC).
La condition de satisfaire aux exigences du contrôle, posée par l'art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle prévus par l'art. 17 LACI. Les al. 1 à 3 de cette disposition-ci imposent aux chômeurs des devoirs matériels, qui concernent la recherche et l'acceptation d'un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires, ainsi que des devoirs formels, qui ont pour objet l'inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17 LACI).
Les entretiens de conseil et de contrôle sont menés par l'ORP en charge du dossier de l'assuré (Bulletin LACI IC, B330). En vertu de l'art. 22 al. 2 OACI – dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2021 –, l'office compétent mène un entretien de conseil et de contrôle avec chaque assuré à intervalles pertinents mais au moins tous les deux mois; lors de cet entretien, il contrôle l'aptitude et la disponibilité au placement de l'assuré. Le Bulletin LACI IC, B341, précise que ces entretiens permettent en premier lieu de contrôler si l'assuré est apte et disposé à être placé, de vérifier ses recherches d'emploi ainsi que de lui assigner un travail convenable ou une mesure relative au marché du travail.
4.2 La violation des obligations que l'art. 17 LACI impose à l'assuré expose ce dernier à une suspension de son droit à l'indemnité.
En effet, aux termes de l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu entre autres lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d).
Conformément à l'art. 30 al. 2 LACI, l'autorité cantonale prononce les suspensions notamment au sens de l'al. 1 let. c et d.
4.3 D'après la jurisprudence, l'assuré qui ne se rend pas à un entretien de conseil doit en principe être sanctionné si l'on peut déduire de son comportement une légèreté, de l'indifférence ou un manque d'intérêt par rapport à ses obligations de chômeur ou de bénéficiaire de prestations. En application du principe de proportionnalité, l'assuré qui a manqué un rendez-vous consécutivement à une erreur ou à une inattention de sa part et qui s'en excuse spontanément ne peut toutefois être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut par ailleurs déduire de son comportement général qu'il prend ses obligations très au sérieux (arrêts du Tribunal fédéral 8C_777/2017 du 2 août 2018 consid. 3.2, 8C_157/2009 du 3 juillet 2009 consid. 4 et C 145/01 du 4 octobre 2001 consid. 2b ; ATAS/102/2020 du 17 février 2020 consid. 4b ; Boris RUBIN, op. cit., n. 50 ad art. 30 LACI et références citées). Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Il suffit que l'assuré ait déjà commis une faute, de quelque nature qu'elle soit, sanctionnée ou non, pour qu'une sanction se justifie en cas d'absence injustifiée (arrêts du Tribunal fédéral 8C_777/2017 précité consid. 3.2, 8C_928/2014 du 5 mai 2015 consid. 5.1 et C 123/04 du 18 juillet 2005). Un éventuel manquement antérieur à douze mois ne doit plus être pris en considération (arrêts du Tribunal fédéral 8C_675/2014 du 12 décembre 2014 consid. 3 et 8C_469/2010 du 9 février 2011 consid. 2.2). Cependant, pour tirer parti de cette jurisprudence, encore faut-il qu'il ait agi spontanément et immédiatement, ce qui n’est pas le cas s’il savait parfaitement qu’il avait un rendez-vous et qu’il a délibérément attendu avant de s’excuser (arrêt du Tribunal fédéral 8C_675/2014 du 12 décembre 2014 consid. 4.3).
En définitive, lorsque le comportement général du chômeur est irréprochable, il importe peu, en cas d'absence isolée à un entretien, qu'il se soit excusé immédiatement après. Ce qui est déterminant, c'est qu'il ait réagi aussi rapidement que la situation le permettait, c'est-à-dire dès qu'il a été en mesure de se rendre compte de son erreur (Boris RUBIN, op. cit., n. 50 ad art. 30 LACI, qui se réfère à l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_157/2009 précité).
Dans une affaire, un assuré avait manqué un entretien de conseil car il avait inscrit la mauvaise date dans son agenda, et ne s'en était rendu compte que lorsque l'autorité lui avait reproché son absence. La sanction infligée a alors été levée par le Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 8C_928/2014 précité consid. 5.1 et C 209/99 du 2 septembre 1999, publié au DTA 2000 n° 21 p. 101).
À titre d'autres exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu'il ne se justifiait pas de prononcer une suspension à l'égard d'assurés qui ne s'étaient pas présentés à un entretien de conseil, l'un parce qu'il avait confondu la date de son rendez-vous avec une autre date, l'autre parce qu'il était resté endormi, avait immédiatement appelé l'ORP, à son réveil, pour s'excuser de son absence. Dans les deux cas, les assurés avaient toujours fait preuve d'un comportement ponctuel (arrêt du Tribunal fédéral C 145/01 précité et les arrêts cités). De même, le Tribunal fédéral a admis que la suspension du droit à l'indemnité de l'assuré était injustifiée dans un cas où celui-ci avait noté par erreur dans son agenda un rendez-vous à l'ORP le 29 septembre 2006 au lieu du 26 septembre 2006 et où, à une lettre dans laquelle l'office l'invitait à s'expliquer, il avait répondu par écrit le lendemain en s'excusant, après avoir tenté en vain de prendre contact téléphonique avec l'administration le jour même. En effet, l'assuré avait réagi immédiatement après avoir eu connaissance de son erreur, et il n'avait aucunement manqué à ses obligations durant les trois délais-cadres dont il avait bénéficié (arrêt du Tribunal fédéral 8C_157/2009 précité).
5.2 Le recourant allègue, dans son recours, qu'avant le 23 septembre 2020, en consultant le planning que la production lui avait transmis, il a considéré à tort qu'il lui serait possible d'être disponible pour l'entretien de conseil téléphonique de l'ORP tout en étant sur le lieu du tournage, les temps d'attente étant d'après lui "assez longs avant de tourner". Ce matin-là, il devait, toujours selon ses allégations, être présent très tôt avec l'équipe de maquillage/habillage, et il avait sur lui son téléphone portable en mode silencieux vibrant. Malheureusement, un technicien du son l'a équipé, peu avant, d'un microphone, de sorte qu'il n'a pas été en mesure, dans le stress, de répondre à l'appel du conseiller en personnel. Selon l'intéressé, c'était une erreur de sa part de ne pas avoir renvoyé ledit rendez-vous téléphonique à une date ultérieure, ce qu'il aurait évidemment fait pour une entrevue en présentiel.
La question de savoir s'il faut, au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante applicable en assurances sociales (à ce sujet, ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références), retenir ces explications, qui sont en soi possibles, peut demeurer indécise, pour les motifs qui suivent.
5.3 Dans son écriture du 11 décembre 2021, répondant à des questions de la chambre de céans, le recourant confirme les allégations exposées ci-dessus et explique ne pas avoir rappelé l'ORP le lendemain du 23 septembre 2020 ou les jours suivants parce qu'il a pensé naïvement être dans son bon droit puisqu'il était au bénéfice d'un contrat de travail le 23 juin (recte: septembre) 2020, croyant à tort que cela le dispenserait de cette obligation – de rappel – puisque son absence était survenue "le seul jour travaillé de ces mois troublés", ce qui était une erreur. De plus, toujours d'après ses explications, le matin du 23 septembre 2020, il n'a pas tout de suite identifié le numéro de l'appel téléphonique en absence, qui a été reçu parmi d'autres appels et qui était différent de celui de sa conseillère en personnel habituelle qui aurait dû l'appeler mais était absente ce jour-là.
À cet égard, du journal "PV – entretien de conseil" – produit par l'OCE avec sa réponse au recours –, il ressort effectivement que l'assuré a été appelé le 23 septembre 2020 par un conseiller en personnel qui n'est pas sa conseillère en personnel habituelle ou désignée et qu'il a, le 21 octobre 2020, expliqué à celle-ci qu'il avait travaillé ledit 23 septembre avec "un micro sur lui" et avait reçu un seul appel sans message.
Cela étant, l'assuré, conscient de ne pas avoir répondu à l'appel du conseiller en personnel dans le cadre de l'entretien téléphonique préalablement fixé, ne s'en est pas excusé spontanément en rappelant l'ORP le jour même ou le lendemain, ni même les jours qui ont suivi. Ce comportement est constitutif d'une faute, conformément à la jurisprudence énoncée plus haut. Le fait que la précédente décision de sanction ait été antérieure à plus de douze mois ne peut dès lors pas, toujours d'après la jurisprudence, être pris en compte en sa faveur. Il ne pouvait en particulier pas échapper à l'intéressé qu'il avait le devoir de s'excuser auprès de l'ORP, de par sa propre initiative, de son absence au rendez-vous téléphonique, ce quand bien même il n'avait reçu qu'un appel téléphonique, sans message, du conseiller en personnel, qui n'était pas sa conseillère habituelle.
5.4 Le principe d'une sanction sous forme de suspension du droit à l'indemnité de chômage est donc fondé.
6.1 La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l'al. 1 let. g, 25 jours (art. 30 al. 3, 3ème phr., LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). Le conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension (art. 30 al. 3bis LACI).
L'OACI, en son art. 45, distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 3). Il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l'assuré, notamment, refuse un emploi réputé convenable (al. 4 let. b). Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (al. 5).
La durée de suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le mobile, les circonstances personnelles (l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc.), les circonstances particulières (le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc.), de fausses hypothèses quant à l'état de fait (par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi ou à la certitude de la transformation d'un contrat de durée déterminée en un contrat de durée indéterminée; ATAS/1037/2021 du 7 octobre 2021 consid. 7d; Bulletin LACI IC, D64; aussi arrêt du Tribunal fédéral 8C_487/2007 du 23 novembre 2007 et C 23/07 du 2 mai 2007; Boris RUBIN, op. cit., n. 105 ad art. 30 LACI).
Selon le Bulletin LACI IC (D63 à D64), si la personne assurée est suspendue durant la période d'observation de deux ans pour la même raison (le même état de fait), les autorités cantonales et/ou ORP prolongent la durée de suspension en suivant la grille de suspension (D63c). S'agissant de suspensions répétées pour un fait différent, pour prolonger la durée de suspension en conséquence, les autorités cantonales et/ou ORP ne prennent en compte que les suspensions décidées par les autorités cantonales et/ou ORP. Si la personne assurée est à nouveau suspendue durant la période d'observation de deux ans, la durée de suspension doit être prolongée en conséquence, tout en tenant compte du comportement général de la personne assurée. Les autorités cantonales et/ou ORP sont responsables de prolonger la durée de suspension selon leur appréciation et de justifier leur choix dans la décision. De la même manière, s'ils renoncent à prolonger la période de suspension, ils doivent le justifier dans leur décision (D63d). Ces principes sont conformes à la jurisprudence, d'après laquelle l'art. 45 al. 5 OACI (ancien art. 45 al. 2 bis) prescrit de sanctionner plus sévèrement un assuré qui a déjà fait l'objet d'une sanction antérieure sans égard à la nature des motifs de sanction retenus (arrêt du Tribunal fédéral 8C_518/2009 du 4 mai 2010 consid. 5 ; ATAS/1230/2018 du 27 décembre 2018 consid. 7a). Plus le premier manquement est grave et récent, plus le nombre de jours à ajouter pour la dernière faute commise doit être élevé (Boris RUBIN, op. cit., n. 126 ad art. 30 LACI).
6.2 Le Bulletin LACI IC (D79/3.A) qualifie de légère la faute consistant en la non-présentation, sans motif valable, à la journée d'information, à un entretien de conseil ou de contrôle, la première fois, et fixe la suspension à une durée entre 5 et 8 jours ; la deuxième fois, la faute reste légère et la durée de la suspension est entre 9 et 15 jours ; la troisième fois, le dossier est transmis à l'autorité cantonale pour décision.
En dépit de ladite excuse objectivement valable, l'existence d'une première suspension, même modique – 1 jour – moins de deux ans auparavant ne permettait pas à l'office de prononcer, pour ce second manquement, une suspension d'une durée de l'ordre de 3 à 4 jours comme par exemple dans le cas d'une première "inobservation d’autres instructions de l’ACt/ORP", pour laquelle le Bulletin LACI IC (D79/3.C) prévoit une durée de 3 à 10 jours.
La durée de 6 jours de la suspension infligée à l'intéressé apparaît proportionnée à sa faute, qui constitue une négligence par rapport au respect du devoir de s'excuser auprès de l'ORP à la suite d'une absence objectivement excusable à un entretien de conseil téléphonique mais non annoncée avant ce rendez-vous. Elle est aussi proportionnée à son comportement général dont l'intimé ne s'est pas plaint et qui ne laisse pas apparaître une légèreté, de l'indifférence ou un manque d'intérêt par rapport à ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations, comme cela ressort notamment du journal "PV – entretien de conseil".
Pour le reste, la fragilisation du secteur de la culture, notamment du théâtre et du cinéma, à cause de la pandémie de COVID-19, de même les difficultés financières et psychologiques alléguées par le recourant, bien que sources potentielles de stress et de souffrances, ne sont en tant que telles pas de nature à réduire la durée de la suspension.
À cet égard, le prononcé d'une suspension de 6 jours, qui est une sanction de relativement faible ampleur, apparaît en tout état de cause compatible avec le trouble de déficit de l'attention et d'hyperactivité diagnostiqué par sa psychiatre-psychothérapeute FMH, la doctoresse C______, dans son rapport du 10 décembre 2021 (produit avec sa dernière écriture); certes, selon les explications de celle-ci, ce trouble pourrait – le cas échéant et s'il était retenu comme établi par les autorités compétentes en matière d'assurance-chômage – expliquer d'éventuels difficultés de planification, oublis et pertes d'objets; ladite psychiatre-psychothérapeute indique qu'il pourrait expliquer l'absence de rappel à l'ORP après le matin du 23 septembre 2020 partiellement, et donc pas entièrement. Quoi qu'il en soit, même avec une prise en compte de ce rapport médical, on ne voit pas ce qui empêchait l'assuré de se souvenir, à un moment donné durant les jours qui ont suivi le 23 septembre 2020, de son absence au rendez-vous téléphonique et de s'en excuser spontanément. Au demeurant, ledit rapport médical ne met pas en doute l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI) de l'intéressé, et il est rappelé que celui-ci s'est cru dispensé de son obligation de rappel à l'ORP, ce qui implique qu'il s'était souvenu de l'appel manqué de conseiller en personnel.
Vu ce qui précède, la décision sur opposition querellée est conforme au droit non seulement quant au principe de la suspension du droit du recourant à l'indemnité de chômage mais aussi quant à la durée prononcée, et le recours est dès lors rejeté.
La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l'art. 61 let. fbis LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
Le président
Blaise PAGAN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le