rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4190/2020 ATAS/1283/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 décembre 2021
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE, représenté par APAS-Assoc. permanence défense des patients et assurés
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1968, originaire de Serbie, entré en Suisse en 2006, marié, père de quatre enfants, a travaillé comme employé de nettoyage à B______ du 1er février 2015 au 30 septembre 2016 pour un salaire mensuel de CHF 3'407.-.
b. Il a été en incapacité de travail totale depuis le 31 mai 2016.
B. a. Le 20 septembre 2016, à la demande d’Hotela, caisse maladie, assureur perte de gain (ci-après : Hotela), le docteur C______, FMH rhumatologie et médecine interne, a rendu un rapport d’expertise suite à l’examen de l’assuré du 16 septembre 2016.
L’assuré se plaignait de sciatalgies bilatérales, avec paresthésies dans les deux jambes irradiant jusqu’aux pieds et de lombalgies mécaniques, depuis avril 2016. L’expert a posé les diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail : lombosciatalgie bilatérale avec hypoesthésie L5 ddc dans le cadre : canal lombaire étroit constitutionnel L3-L4 et L4-L5 associé à des troubles dégénératifs secondaires au niveau L3-L4 et L4-L5 avec hernie discale foraminale gauche L4-L5 et hernie discale extra-foraminale gauche L2-L3.
Autant une nouvelle infiltration de corticoïdes qu’un geste neurochirurgical de décompression du canal spinal avec stabilisation lombaire pourrait permettre d’améliorer notablement l’état de santé de l’assuré. Sa capacité de travail était actuellement nulle dans l’activité habituelle de portier d’étage de nuit (soit une activité de nettoyage). En effet, les limitations fonctionnelles qu’il présentait étaient les suivantes : pas de port ou de soulèvement de charges de plus de 5kg, pas d’activité en position de porte-à-faux avec le buste, pas d’activité avec hyperextension lombaire, pas de marche prolongée, notamment dans des escaliers en descente et enfin la nécessité de pouvoir alterner les positions debout et assis toutes les quinze à vingt minutes. Actuellement au vu de la sévérité du tableau clinique qui démontrait un syndrome rachidien important avec un syndrome radiculaire irritatif et déficitaire aux deux membres inférieurs, le tout étant bien corrélé à l’imagerie IRM, avec un canal lombaire étroit, on ne pouvait pas déterminer une exigibilité, d’autant plus que l’assuré devrait prochainement subir d’abord une nouvelle infiltration épidurale puis avoir un avis neurochirurgical. Il n’y avait actuellement pas de capacité de travail exigible dans une activité qui serait adaptée aux limitations décrites ci-dessus. L’activité habituelle de l’assuré ne pourrait très probablement plus être effectuée, même après un traitement idoine.
b. Hotela a pris le cas en charge et versé une indemnité journalière jusqu’au 15 mars 2018.
c. Le 31 janvier 2017, le docteur D______, médecin chef de clinique au service de neurochirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : les HUG) a rendu un rapport indiquant que l’assuré, après une consultation en août 2016 (rapport du 16 août 2016 attestant d’un canal lombaire étroit marqué en L3-L4 et hernie foraminale gauche L4-L5) avait refusé une prise en charge chirurgicale, laquelle était proposée à nouveau à l’assuré (par micro-décompression L4-L5 et L5-S1).
d. L’assuré a déposé le 8 juin 2017 une demande de prestations d’invalidité en mentionnant une hernie discale.
e. Le 30 juin 2017, le docteur E______, médecine et chirurgie générale, a rempli un rapport médical AI, attestant d’un diagnostic de canal lombaire étroit en L4-L5 et L5-S1 (S1 lombalisé). L’assuré avait bénéficié de deux infiltrations. Il présentait un lumbago chronique, avec sciatalgies et radiculopathie avec douleur et limitation des mouvements, une opération du canal étroit était recommandée (laquelle pourrait améliorer radicalement la symptomatologie et entrainer une reprise d’un travail trois à six mois après) mais l’assuré était extrêmement réticent. La capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle de nettoyeur et à la question d’un travail adapté, le médecin a indiqué : « autre travail, non physique, portier de nuit ? ».
f. Le 5 novembre 2018, la doctoresse F______, médecin cheffe de clinique au service de neurochirurgie des HUG, a indiqué que les douleurs invalidantes chroniques de l’assuré ne s’amélioraient pas et qu’une chirurgie par décompression dorsale d’un canal lombaire étroit L4-L5 et L5-S1 était proposée. Le 28 février 2019, le docteur G______, FMH médecine interne, a indiqué un diagnostic de canal lombaire étroit, totalement incapacitant, en attente d’une intervention chirurgicale. Le 3 mai 2019, la Dresse F______ a indiqué que l’assuré avait accepté l’intervention chirurgicale, puis en septembre 2019 qu’il l’avait refusée, puis, selon une note téléphonique de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) du 27 septembre 2019, l’assuré a indiqué ne pas vouloir subir une intervention chirurgicale car il avait peur et il n’y avait pas de garantie de réussite. Le 17 octobre 2019, le Dr G______ a indiqué que l’état de santé s’était aggravé depuis septembre 2019 (arthrose genou droit selon IRM du 15 octobre 2019).
g. A la demande de l’OAI, le docteur H______, FMH chirurgie orthopédique, du SMEX SA, a rendu le 21 juillet 2020 un rapport d’expertise.
L’assuré se plaignait depuis une chute au travail en avril 2016 de crampes dans les mollets et de lombalgies, de douleurs lombaires basses. Il a posé les diagnostics de lombalgies basses avec clinique de canal lombaire étroit. La situation était inchangée par rapport à l’examen du Dr C______ en septembre 2016 et une capacité de travail existait dans une activité respectant le profil d’effort de 80%, soit un travail sédentaire, avec possibilité de changer de position chaque heure, sans charge axiale et sans mouvement de torsion du rachis. Une cure chirurgicale de canal lombaire étroit aurait certainement amené en 2016 une disparition de la symptomatologie au niveau des cuisses. Avec le temps et le déconditionnement, la probabilité de réussite diminuait, d’autant plus que la personne assurée n’adhérait pas au traitement. Il y avait des éléments d’autolimitation mais pas d’exagération ou de simulation. L’incapacité de travail dans l’activité habituelle était totale depuis mai 2016 et une activité adaptée était possible à 80% depuis août 2016 (refus de prise en charge neurochirurgicale). L’assuré pouvait rester assis une heure, puis il devait se dégourdir les jambes pendant quelques minutes, et recommencer. Pas de flexion antérieure du rachis. Pas de charge au niveau du rachis. Pas de mouvement de flexion en charge du rachis lombaire. Pour protéger le genou droit, pas de marche en terrain inégal, pas d’échelle, pas d’échafaudage et pas d’escalier. Un traitement chirurgical permettrait de faire disparaitre les douleurs au niveau des membres inférieurs, mais n’aurait pas d’influence sur les lombalgies, qui devaient être combattues énergiquement par un traitement de reconditionnement musculaire.
h. Le 31 août 2020, la Dresse I______, du SMR, a estimé que la capacité de travail de l’assuré était nulle dans l’activité habituelle dès mai 2016 et de 80% dès « 2016 » en respectant les limitations fonctionnelles suivantes : nécessité de changer de position (s’il restait assis plus d’une heure, devait se dégourdir les jambes), pas de port de charges lourdes de plus de 10 kg de manière répétitive, pas de mouvement en porte-à-faux, pas de marche en terrain irrégulier, pas de montées et descentes d’escaliers ou échelles à répétition, pas de position à genoux ou accroupie. Le travail sédentaire était possible sous condition de changer la position chaque heure.
i. Le 1er septembre 2020, l’OAI a estimé que le degré d’invalidité de l’assuré – dont le statut était celui d’actif - était nul, soit un revenu sans invalidité de CHF 44'680.- et un revenu d’invalide de CHF 53'443.- (selon l’ESS 2016, homme, niveau 1, pour 41,7 heures de travail par semaine, à 80%) et par projet de décision du 1er septembre 2020, l’OAI a rejeté la demande de prestations, au motif que le degré d’invalidité était nul ; une mesure d’ordre professionnel n’était pas indiquée. Le 15 septembre 2020, l’assuré a observé qu’il n’était pas apte à travailler.
j. Par décision du 9 novembre 2020, l’OAI a rejeté la demande de prestations.
C. a. L’assuré, représenté par l’APAS, association pour la permanence de défense des patients et assurés, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision précitée, en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1er décembre 2017, subsidiairement à des mesures professionnelles.
L’expertise du Dr H______ présentait des contradictions et des incohérences ; l’expert constatait que la situation était inchangée depuis l’expertise du Dr C______ mais s’écartait de l’appréciation de la capacité de travail de celui-ci, jugée nulle dans toute activité. Il notait que le déconditionnement allait en s’aggravant, ce qui était contradictoire avec une situation inchangée ; il signalait une arthrose du genou droit non incapacitante alors qu’il relevait des limitations fonctionnelles pour protéger ce genou droit ; l’exigibilité fixée depuis la date de refus de l’intervention chirurgicale en août 2016 n’était pas pertinente, ce d’autant que l’assureur perte de gain avait versé des indemnités jusqu’en décembre 2018. Par ailleurs, les conclusions du Dr G______ contestaient celles du Dr H______. Il sollicitait une expertise judiciaire orthopédique et rhumatologique. Enfin, il convenait d’appliquer, sur le revenu d’invalide, un abattement.
Il a joint un certificat médical du Dr G______ du 13 novembre 2020, selon lequel l’assuré présentait un syndrome du canal lombaire étroit pluri-étagé en aggravation depuis 4 - 5 ans et une gonarthrose droite bi-compartimentale avec lésion du ménisque symptomatique depuis six mois. Il était totalement incapable de travailler comme ouvrier de désamiantage et pour toute autre activité professionnelle. Il présentait les limitations fonctionnelles suivantes : incapacité de marcher plus de dix minutes, incapacité de porter des charges de plus de 5 kg de manière répétée, incapacité de rester assis de manière prolongée. Les deux affections n’étaient pas stabilisées. Au vu de ce rapport médical, il ne pouvait exercer de tâches physiques ou sédentaires.
b. Le 25 février 2021, l’OAI a conclu au rejet du recours. L’appréciation du Dr C______ n’était pas contraire à celle du Dr H______ dès lors qu’il avait seulement relevé qu’une exigibilité n’était pas possible vu que la situation n’était pas stabilisée (nouvelle infiltration et avis neurochirurgical). Le Dr H______ s’était fondé sur les limitations fonctionnelles pour déterminer une exigibilité et non pas sur la réalisation d’une intervention chirurgicale. Le déconditionnement ne pouvait pas aggraver une incapacité de travail. Une expertise judiciaire n’était pas justifiée, tout comme un abattement sur le revenu d’invalide.
c. Le 31 mars 2021, l’assuré a répliqué. Les experts décrivaient des limitations fonctionnelles différentes de sorte que, contrairement à l’avis du Dr H______, la situation n’était pas identique à celle de septembre 2016 lors de l’examen du Dr C______. Celui-ci avait retenu une incapacité de travail totale vu la sévérité du tableau clinique et non pas à d’éventuelles mesures médicales ultérieures. Par ailleurs, le déconditionnement découlait de la maladie et devait donc être pris en compte.
d. Le 26 avril 2021, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. Le recourant a déclaré qu’il avait subi une intervention chirurgicale en 2020, que sa situation s’était améliorée, notamment sa capacité de marche, mais qu’il avait ensuite ressenti des douleurs dans la région cervicale et dans le bas du dos qui étaient insupportables.
e. Le 5 mai 2021, le recourant a communiqué les pièces suivantes :
un compte rendu opératoire du 4 janvier 2021 faisant suite à l’intervention chirurgicale du 23 décembre 2020 (décompression du canal lombaire étroit) ;
un rapport de consultation ambulatoire de suivi du service de neurochirurgie des HUG du 21 février 2021 ;
des rapports de consultation ambulatoire du service de neurochirurgie des HUG des 5 novembre 2018, 3 mai 2019 et 22 novembre 2020.
f. A la demande de la chambre de céans, le Dr C______ a rendu, le 7 juillet 2021, une expertise rhumatologique complémentaire, laquelle prenait en compte une IRM cervicale du 12 mai 2021 et un rapport du service de neurochirurgie des HUG du 23 juin 2021. Il avait examiné l’assuré le 2 juillet 2021. Il a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de lombalgies chroniques dans le cadre d’un status après laminotomie avec décompression L2-L3, L3-L4, L4-L5 à droite, avec undercutting controlatéral à gauche, le 23 décembre 2020, en raison d’un canal lombaire étroit constitutionnel de L3 à L5, avec hernie discale feraminale gauche L4-L5 et hernie discale extra-foraminale gauche L2-L3 ; cervicalgies accompagnées par des paresthésies en gants dans le contexte d’un canal cervical étroit prédominant en C4-C5 avec myélopathie compressive ; gonarthrose droite débutante avec méniscopathie interne droite. Depuis l’examen de septembre 2016, les radiculalgies de type sciatalgies bilatérales s’étaient améliorées avec persistance de lombalgies. Dès janvier 2021, des cervicalgies étaient apparues avec paresthésies mal systématisées et sensation de pieds glacés ainsi qu’une intensification de gonalgies droites. L’expert a constaté une persistance du syndrome lombo-vertébral et une forte limitation de la mobilité cervicale et une discrète diminution de la flexion du genou droit. Il existait une myélopathie cervicale compressive préoccupante, justifiant une rapide intervention chirurgicale. La capacité de travail était nulle dans toute activité en raison de l’atteinte cervicale, en tous les cas dès le 12 mai 2021, date à laquelle l’IRM l’avait objectivée. Entre janvier 2017 et juillet 2020, les conclusions du Dr H______ pouvaient être confirmées quant à une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles retenues. Depuis le 23 décembre 2020, l’assuré avait présenté une incapacité de travail totale due à l’intervention chirurgicale durant environ 2 mois puis due à l’atteinte cervicale.
g. Le 10 août 2021, le SMR a estimé que l’expertise du Dr C______ était convaincante, de sorte qu’il pouvait être retenu que l’assuré présentait une capacité de travail nulle dans son activité habituelle dès mai 2016, de 80% dans une activité adaptée dès janvier 2017 et nulle dans toute activité dès le 23 décembre 2020.
h. Le 7 septembre 2021, l’OAI a constaté que l’état de santé de l’assuré s’était aggravé depuis le 23 décembre 2020, soit postérieurement à la date de la décision litigieuse et que l’état de santé de l’assuré n’était pas stabilisé. Il s’opposait à l’extension de l’objet du litige et concluait au rejet du recours, avec un renvoi pour instruction complémentaire s’agissant de la période postérieure.
i. Le 13 septembre 2021, l’assuré a observé que, contrairement à ce que retenait le Dr C______, le status neurologique entre janvier 2017 et juillet 2020 était mitigé et il avait présenté des douleurs lombaires avec irradiation dans les membres inférieurs. Il contestait une amélioration clinique de la pathologie neurologique signalée par le Dr C______, laquelle n’était pas convaincante en raison également d’un déconditionnement important. Il sollicitait une expertise judiciaire rhumatologique, orthopédique et neurologique.
EN DROIT
1.1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2. À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
1.3. Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 82a LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597 ; erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).
1.4. Interjeté en temps utile, le recours est recevable.
2.1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d’invalidité, singulièrement sur l’évaluation de sa capacité de travail depuis le 1er janvier 2017.
2.2. En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1; ATF 125 V 413 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 126/06 du 15 juillet 2007 consid. 3.1). Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 8C_164/2009 du 18 mars 2010 consid. 2.1).
La procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d’économie de procédure, à une question en état d’être jugée qui excède l’objet du litige, c’est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l’objet initial du litige que l’on peut parler d’un état de fait commun, et à la condition que l’administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503; ATF 122 V 36 consid. 2a et les références). Le rapport juridique externe à l'objet de la contestation ne doit pas avoir fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée et les droits procéduraux des parties doivent être respectés (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1).
2.3. De jurisprudence constante, le juge apprécie en règle générale la légalité des décisions entreprises d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1; ATF 132 V 215 consid. 3.1.1). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1; ATF 130 V 130 consid. 2.1). Même s'il a été rendu postérieurement à la date déterminante, un rapport médical doit cependant être pris en considération, dans la mesure où il a trait à la situation antérieure à cette date (cf. ATF 99 V 98 consid. 4 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 9C_259/2018 du 25 juillet 2018 consid. 4.2).
3.1. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
3.2. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
3.3. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
3.4. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
3.5. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
3.6. Le revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne «total secteur privé» (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3).
4.1. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
4.2. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
4.3. Un rapport du SMR a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI; ATF 142 V 58 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante, et il est admissible que l'office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF 142 V 58 consid. 5; ATF 135 V 465 consid. 4.4 et 4.6; arrêt du Tribunal fédéral 9C_371/2018 du 16 août 2018 consid. 4.3.1).
4.4. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
4.5. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
5.1. En l’occurrence, la chambre de céans a mené une instruction médicale complémentaire auprès du Dr C______, lequel a rendu son rapport le 7 juillet 2021.
Fondé sur toutes les pièces du dossier (dont l’IRM de la colonne cervicale récente du 12 mai 2021 et le rapport de consultation ambulatoire du service de neurochirurgie des HUG du 23 juin 2021), comprenant la description des plaintes du recourant, un examen de celui-ci, une appréciation du cas, des diagnostics clairs et une évaluation convaincante de la capacité de travail du recourant, le rapport d’expertise complémentaire du Dr C______ répond aux réquisits jurisprudentiels précités pour qu’il lui soit reconnu une pleine valeur probante. L’expert a conclu à une capacité de travail nulle du recourant du 31 mai au 31 décembre 2016, de 80% dans une activité adaptée du 1er janvier 2017 au 22 décembre 2020 et nulle dès le 23 décembre 2020.
L’intimé s’est rallié aux conclusions de cette expertise et a admis qu’une aggravation de l’état de santé du recourant était survenue dès décembre 2020, justifiant le renvoi du dossier auprès de lui pour instruction de la demande de révision.
Quant au recourant, il estime que l’expert a correctement évalué l’aggravation de son état de santé mais relève, d’une part, que la survenance des cervicalgies incapacitantes n’est pas claire, ayant souffert de la nuque déjà avant l’intervention de décembre 2020, d’autre part que l’amélioration de sa pathologie neurologique depuis septembre 2016 n’est pas étayée et pas convaincante, de sorte qu’il ne pouvait être reconnu capable de travailler à un taux de 80% entre le 1er janvier 2017 et le 22 décembre 2020. Il a requis la mise en œuvre d’une expertise judiciaire pluridisciplinaire.
5.1.1. S’agissant du premier grief, il convient de constater que le Dr C______ s’est fondé tant sur les déclarations du recourant que sur l’IRM du 12 mai 2021 pour estimer que les cervicalgies s’étaient déclarées quelques semaines après l’intervention de décembre 2020. Cette analyse n’est remise en cause par aucune pièce médicale au dossier, étant par ailleurs relevé que tant lors de son audition par devant la chambre de céans que lors de son entretien avec le Dr C______, le recourant a bien expliqué que les douleurs dans la région cervicale étaient survenues après son intervention chirurgicale. La survenance des cervicalgies en 2021, telle que fixée par le Dr C______ ne peut ainsi qu’être confirmée.
5.1.2. S’agissant du second grief, le Dr C______ a considéré que les symptômes neurologiques déficitaires et irritatifs (radiculalgies de type sciatalgies bilatérales) qu’il avait lui-même observés en septembre 2016, s’étaient améliorés. Il s’est, pour cela, fondé sur les constatations du service de neurochirurgie (rapports des 31 janvier 2017 et 3 mai 2019) et sur l’expertise du Dr H______ (rapport du 21 juillet 2020). En revanche, il a relevé que la symptomatologie algique rachidienne lombaire s’était perpétuée et avait même évolué défavorablement depuis septembre 2016. Le diagnostic posé par le Dr H______ de lombalgies simples sans signes radiculaires irritatifs ou déficitaires pouvait donc être suivi, de sorte qu’il a confirmé qu’une capacité de travail de 80% dans une activité respectant les limitations fonctionnelles dues aux lombalgies et à la gonarthrose droite était exigible du recourant depuis janvier 2017. Cette appréciation est convaincante.
Le recourant conteste une amélioration neurologique de son état de santé depuis janvier 2017, en relevant que le Dr C______ n’explique pas pourquoi il s’écarte de son expertise de septembre 2016.
A cet égard, le Dr C______ a bien motivé pourquoi il pouvait rejoindre l’appréciation du Dr H______ puisqu’il a constaté que, suite à des examens cliniques des 24 janvier 2017 (Dr D______), 3 mai 2019 (Dresse F______) et 1er juillet 2020 (Dr H______), il n’avait pas été mentionné de symptômes neurologiques déficitaires (absence de signes de Lasègue et de signes déficitaires sensitifs et moteurs), alors que lui-même avait constaté, en septembre 2016, des stigmates neurologiques déficitaires (manœuvre de Lasègue positive dès 30% et des hypoesthésies de territoire L5 des deux côtés). Le Dr C______ a ainsi pu confirmer un diagnostic de lombalgies simples depuis janvier 2017, justifiant une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles jusqu’au 23 décembre 2020, date de l’aggravation de l’état de santé du recourant. Le fait, relevé par le recourant, que le rapport de consultation du Dr D______ du 31 janvier 2017, mentionne des lombosciatalgies importantes n’est pas déterminant, dès lors qu’il se réfère aux plaintes du recourant et que l’examen clinique n’a pas objectivé de déficit neurologique. Cela étant, même si l’on devait retenir que le recourant a présenté une symptomatologie neurologique douloureuse qui a persisté depuis l’examen du Dr C______ du 16 septembre 2016, celle-ci ne permettrait pas de justifier une incapacité de travail totale du recourant depuis le 1er janvier 2017, en l’absence d’un avis d’expert allant dans ce sens. A cet égard, l’évaluation du Dr C______ de septembre 2016 - concluant à l’impossibilité actuelle de déterminer une exigibilité dans une autre activité que celle exercée habituellement – tenait certes compte du fait que le tableau clinique était sévère mais aussi que le recourant devait prochainement subir une nouvelle infiltration épidurale et requérir un avis neurochirurgical. Or, à partir de l’examen clinique effectué en janvier 2017, le Dr C______ a considéré qu’une activité adaptée à un taux de 80% était exigible du recourant, la situation étant stabilisée (avec une deuxième infiltration avec un effet moyen selon le Dr E______ – rapport du 30 juin 2017 et une proposition d’intervention chirurgicale). Aucun avis médical probant au dossier n’atteste d’ailleurs d’une incapacité de travail totale du recourant entre janvier 2017 et décembre 2020. A cet égard, le certificat médical du Dr G______ du 13 novembre 2020, dans la mesure où il se borne à indiquer une capacité de travail nulle du recourant dans toute activité, sans expliquer pour quel motif celui-ci ne pourrait pas exercer une activité adaptée aux limitations fonctionnelles citées, à un taux de 80%, n’est pas à même de mettre en doute les conclusions des Drs H______ et C______. Par ailleurs, le Dr E______ avait lui-même indiqué, le 30 juin 2017, qu’une activité non physique, telle que portier de nuit, pouvait être exigée du recourant.
5.1.3. Enfin, s’agissant de la gonarthrose droite, le Dr C______ a relevé que le Dr H______, même s’il ne l’avait pas relevée dans les diagnostics, en avait tenu compte dans la liste des limitations fonctionnelles.
5.2. Au demeurant, l’exigibilité fixée par l’expert H______ et confirmée depuis janvier 2017 par l’expert C______ peut être suivie. Le recourant doit ainsi être reconnu totalement incapable de travailler dans toute activité du 31 mai 2016 au 31 décembre 2016, puis capable de travailler à 80% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles du 1er janvier 2017 au 22 décembre 2020, puis totalement incapable de travailler dans toute activité dès le 23 décembre 2020.
6.1. Il convient de calculer le degré d’invalidité du recourant. Au 31 mai 2017, soit un an après la survenance de l’incapacité de travail, le recourant a présenté une incapacité de travail totale dans son activité de nettoyeur.
Le revenu sans invalidité est de CHF 44'291.- (CHF 3'407.- x 13) en 2015 (selon les déclarations de l’employeur – pièce 11 intimé). Indexé en 2017 (+0,7% pour 2016 et +0,4% pour 2017), il est de CHF 44'780.-. Quant au revenu d’invalide, il est de CHF 53'652.- (soit selon l’ESS 2016, total, homme, niveau 1, pour 41,7 heures de travail par semaine, à un taux de 80%, indexé à l’année 2017). Le degré d’invalidité est ainsi nul.
Même si l’on admettait, comme le réclame le recourant, une déduction maximale sur le salaire d’invalide, soit un taux de 25%, le degré d’invalidité serait encore inférieur au seuil de 40% ouvrant le droit à une rente d’invalidité (revenu sans invalidité de CHF 44'780.- et revenu avec invalidité de CHF 30'239.- (75% x CHF 53'652.-) soit un degré d’invalidité de 10%.
Dès le 23 décembre 2020, l’incapacité de travail du recourant est totale. Cette aggravation survient cependant postérieurement à la date de la décision litigieuse du 9 novembre 2020, de sorte qu’elle excède l’objet du présent litige. L’intimé a refusé de se prononcer sur la période postérieure à la décision litigieuse. Par ailleurs, malgré la reconnaissance d’une incapacité de travail totale du recourant depuis le 23 décembre 2020, la cause n’est pas en l’état d’être jugée, une intervention chirurgicale étant discutée, laquelle pourrait modifier l’appréciation de la capacité de travail à l’avenir (arrêt du Tribunal fédéral 9C_636/2014 du 10 novembre 2014). Il convient en conséquence de suivre la proposition de l’intimé et de lui renvoyer la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
6.2. Partant le recours sera rejeté et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Renvoie la cause à l’intimé, dans le sens des considérants.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Adriana MALANGA
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le