rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/831/2021 ATAS/1183/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 novembre 2021
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Monsieur B______, à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée), née le ______ 1986, a suivi une formation de secrétaire médicale et est titulaire d’un bachelor SHAE sciences de l’homme – anthropologie – ethnologie. Elle a en dernier lieu, soit jusqu’au 31 décembre 2018, travaillé dans le domaine de l’accueil et de l’accompagnement d’animations / secrétariat dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.
b. Elle s’est inscrite auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) le 3 juillet 2019, à la recherche d’un emploi d’assistante de bureau à plein temps dans le domaine socio-culturel. Un deuxième délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date.
c. Une décision de suspension dans l’exercice de son droit aux indemnités de l’assurance-chômage de trois jours a été prononcée à son encontre le 1er novembre 2019, en raison de la remise à l’OCE de ses recherches d’emploi du mois de septembre 2019 le 8 octobre 2019 (au lieu du 7) et du nombre insuffisant de ses recherches (7 au lieu de 10).
d. Par décision du 2 novembre 2020, confirmée sur opposition le 2 février 2021, l’OCE a prononcé à son encontre une suspension de son droit à l’indemnité de 9 jours à compter du 1er septembre 2020, au motif que ses recherches d’emploi avaient été insuffisantes en quantité durant la période de mars à juillet 2020 et nulles en août 2020.
Le 1er février 2021, l’OCE a toutefois annulé ladite décision, l’assurée ayant produit la copie des preuves de cinq recherches d’emploi concernant le mois d’août 2020.
B. a. Par décision du 5 octobre 2020, l’OCE a infligé une nouvelle sanction à l’assurée, soit une suspension d’une durée de 8 jours, pour absence injustifiée à un entretien de conseil téléphonique prévu pour le 23 septembre 2020.
b. Dans son opposition du 2 novembre 2020, l’assurée a produit un certificat établi par la doctoresse C______, médecin généraliste, le 14 octobre 2020, selon lequel elle était suivie par le service de gastroentérologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour une maladie chronique intestinale et attestant d’une capacité de travail nulle dès le 23 septembre 2020 et entière dès le 24 septembre 2020.
c. Par décision du 2 février 2021, l’OCE a rejeté l’opposition. Il a considéré que les arguments de l’assurée n’étaient pas pertinents, dès lors qu’elle devait être attentive à ses obligations, nonobstant sa maladie chronique. Il lui appartenait ainsi de s’excuser par courriel à l’avance auprès de sa conseillère en personnel si elle n’était pas en mesure d’honorer son entretien de conseil téléphonique du 23 septembre 2020 à 15h30 et de justifier cette absence par un certificat médical établi au moment des faits et remis à l’OCE dans un délai d’une semaine à compter du début de ladite incapacité de travail. Le certificat établi ultérieurement, soit le 14 octobre 2020, ne pouvait pas être pris en considération.
C. a. L’assurée a interjeté recours le 2 mars 2021 contre ladite décision. Elle explique que si elle n’a pas fourni un certificat médical plus tôt, c’est parce que sa conseillère lui avait indiqué, lors du rendez-vous téléphonique suivant - le 30 septembre 2020 -, que le fait d’avoir eu vingt minutes de retard relevait d’une « erreur humaine » et n’avait pas attiré son attention sur le fait que ce retard impliquerait une sanction. Elle ajoute que si elle n’a pas été déclarée comme étant en incapacité de travailler sur sa fiche IPA, c’est parce qu’il s’agissait d’un épisode fulgurant et bref de sa maladie. Elle rappelle qu’elle ne peut prévoir les épisodes de manifestation de sa maladie, et joint à cet égard un certificat de son médecin traitant daté du 23 mars 2021.
b. Dans sa réponse du 29 mars 2021, l’OCE a persisté dans les termes de sa décision sur opposition du 2 février 2021.
c. La chambre de céans a ordonné la comparution personnelle des parties et l’audition de la Dresse C______ le 16 novembre 2021.
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de huit jours du droit à l’indemnité de l’assurée, pour absence à l'entretien de conseil du 23 septembre 2020.
L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI).
Selon l'art. 17 al. 3 let. b LACI, l'assuré a l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d'information et aux consultations spécialisées.
L'art. 22 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ci-après : OACI), prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l'assuré s'est présenté à la commune ou à l'office compétent en vue du placement (al. 1) ; l'office compétent a, au moins, un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l'aptitude au placement de l'assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2) ; l'office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle, tous les deux mois au moins, les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l'art. 15 al. 4 LACI (al. 3) ; il convient avec l'assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d'un jour (al. 4).
Le courrier type de convocation à un entretien de conseil précise que toute absence injustifiée entraîne une suspension de l'éventuel droit de l'assuré aux indemnités de chômage et qu'en cas d'empêchement, il faut avertir le conseiller en personnel au moins vingt-quatre heures à l'avance.
5.2 Selon la jurisprudence, l'assuré qui ne se rend pas à un entretien de conseil doit en principe être sanctionné si l'on peut déduire de son comportement une légèreté, de l'indifférence ou un manque d'intérêt par rapport à ses obligations de chômeur ou de bénéficiaire de prestations. En application du principe de proportionnalité, l'assuré qui a manqué un rendez-vous consécutivement à une erreur ou à une inattention de sa part et qui s'en excuse spontanément ne peut toutefois être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut par ailleurs déduire de son comportement général qu'il prend ses obligations très au sérieux (arrêts du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 112/04 du 1er octobre 2004, consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 145/01 du 4 octobre 2001 consid. 2.b ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 50 ad art. 30 et références citées). Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 123/04 du 18 juillet 2005).
Même une négligence légère dans l'accomplissement de l'obligation de renseigner peut entraîner une sanction (DTA 2007 p. 210).
À titre d'exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu'il ne se justifiait pas de prononcer une suspension à l'égard d'assurés qui ne s'étaient pas présentés à un entretien de conseil, l'un parce qu'il noté par erreur dans son agenda un rendez-vous à l'ORP le 29 septembre au lieu du 26, mais avait réagi dès qu’il avait eu connaissance de son erreur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_157/2009 du 3 juillet 2009), l'autre parce qu'il était resté endormi, mais avait immédiatement appelé l'office régional de placement, à son réveil, pour s'excuser de son absence. Dans les deux cas, les assurés avaient toujours fait preuve d'un comportement ponctuel (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 145/01 du 4 octobre 2001).
5.3 Une sommation préalable n'est en principe pas obligatoire en cas de suspension du droit à l'indemnité. En cas de manquement, une sanction doit être prononcée. Le seul cas de figure où le principe de l'avertissement préalable doit être observé est celui de l'absence isolée à un entretien de l'ORP, lorsqu'il s'agit de l'unique manquement et que le chômeur prend par ailleurs ses obligations au sérieux. Dans tous les autres cas, il n'y a pas de place pour un avertissement, même si le comportement de l'assuré est par ailleurs irréprochable (Boris RUBIN op. cit. ch. 17 ad art. 30). En application du principe de proportionnalité, il ne pourra être sanctionné que si l'on peut déduire de son comportement de l'indifférence ou un manque d'intérêt. En revanche, s'il a manqué un rendez-vous consécutivement à une erreur ou à une inattention de sa part, une sanction ne se justifie pas, pour autant que l'on puisse déduire de son comportement général qu'il prend au sérieux les prescriptions de l'ORP. Lorsque le comportement général du chômeur est irréprochable, il importe peu, en cas d'absence isolée à un entretien, qu'il se soit excusé immédiatement après. Ce qui est déterminant, c'est qu'il ait réagi aussi rapidement que la situation le permettait, c’est-à-dire dès qu'il a été en mesure de se rendre compte de son erreur (Boris RUBIN op. cit ch. 50 ad art. 30).
La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute mais également du principe de proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3).
6.2 En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration qui pourront, le cas échéant, aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2019 consid. 4.1).
Selon le barème (Bulletin LACI IC/D79) établi par le SECO, lorsque l'assuré ne se présente pas à un entretien de conseil ou à une séance d'information sans motif valable, la sanction se situe entre 5 et 8 jours s'il s'agit du premier manquement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_777/2017 du 2 août 2018 consid. 6.2).
6.3 La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, il n’est pas contesté que l’assurée n’a pas répondu à l’appel téléphonique de sa conseillère pour un entretien de conseil prévu le 23 septembre 2020 à 15h30.
Le principe de la sanction ne peut, partant, qu’être confirmé.
9.1 L’assurée a expliqué qu’elle souffrait d’une maladie chronique intestinale et a produit un certificat de la Dresse BURKI du 14 octobre 2020 attestant d’une incapacité de travail de 100% du 23 au 24 septembre 2020 pour ce motif.
L’OCE a maintenu la sanction, considérant que l’assurée aurait dû annuler à l’avance le rendez-vous prévu.
Il y a toutefois lieu de constater que selon le certificat de la Dresse BURKI, « elle souffre d’une maladie inflammatoire chronique des intestins entraînant donc des diarrhées dont elle ne peut évidemment pas contrôler la survenue. Elle bénéficie d’ailleurs pour cela d’une prise en charge spécialisée et a des perfusions médicamenteuses toutes les huit semaines. Cette maladie a été diagnostiquée en 2008 ( ). Ce jour du 23 septembre 2020, elle a signalé avoir eu des symptômes de sa maladie et a dû se rendre en urgence aux toilettes à l’heure d’un rendez-vous téléphonique. À mon sens, il n’y a aucune raison de ne pas la croire ».
Entendue par la chambre de céans, le médecin a précisé que « ma patiente souffre d'une maladie intestinale inflammatoire chronique, de type rectocolite ulcéro hémorragique (RCUH) ou maladie de Crohn depuis 2009. C'est une maladie auto-immune qui évolue par poussées inflammatoires. En raison de cette maladie, ma patiente a dû être hospitalisée à plusieurs reprises ». Elle a confirmé que « des diarrhées peuvent survenir de manière impromptue. ( ) À mon avis, il est parfaitement explicable que ma patiente ne puisse pas répondre au téléphone le jour où elle souffre de poussées en raison des souffrances et du bouleversement que celles-ci impliquent ».
Il résulte de ce qui précède que l’assurée, souffrant d’une maladie intestinale inflammatoire chronique, ne peut raisonnablement pas prévoir les moments où celle-ci se manifeste. On ne saurait dès lors lui reprocher de n’avoir pas prévenu préalablement sa conseillère.
9.2 L’OCE lui reproche de n’avoir pas fourni un certificat établi au moment des faits, mais seulement 25 jours plus tard.
La Dresse C______ a déclaré lors de l’audience d’enquêtes du 16 novembre 2021 qu’elle avait rédigé ses deux certificats non seulement sur la base des déclarations de sa patiente, mais également du dossier médical de celle-ci. Il va de soi que la maladie dont est atteinte l’assurée rend parfaitement plausible le fait qu’elle ait pu avoir des poussées ou diarrhées à l’heure prévue pour l’entretien de conseil.
9.3 Il est vrai que le certificat a été établi plus de trois semaines après le 23 septembre 2020. Or, la rétroactivité de tels documents ne doit en principe pas dépasser une semaine. Dans un arrêt du 1er septembre 2015 notamment cité par l’OCE, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a à cet égard indiqué que « la durée de la rétroactivité du constat ne devrait de plus pas être trop longue (cf. ROLAND MÜLLER/CAROLINE VON GRAFFENRIED, Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Anstellung, recht – Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, 2011, p. 166). Certains auteurs préconisent même une grande réserve s'agissant de la prise en compte du caractère rétroactif de certificats médicaux attestant d'atteintes psychiques (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 684) » (ATAF A-6410/2014).
Il importe toutefois de constater qu’en l’occurrence, il n’aurait servi à rien que l’assurée consulte son médecin le jour même, voire le jour suivant. Aucun examen médical n’aurait pu être effectué de nature à démontrer objectivement la véracité des déclarations de l’assurée.
En l’espèce, et contrairement au cas traité par le TAF, dans lequel « aucun élément figurant au dossier de la cause, pas plus qu'un quelconque indice, ne laisse apparaître que le recourant aurait déjà consulté pour des affections du même type et que l'attestation médicale rétroactive reposerait sur un long passé médical (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral précité A-6509/2010 consid. 10.2; MÜLLER/VON GRAFFENRIED, op. cit., p. 166) », le diagnostic était connu, de sorte que le médecin traitant peut à tout moment attester de la survenance des effets de la maladie. On ne saurait ainsi douter que l’assurée ait effectivement été dans l’incapacité de répondre à l’appel téléphonique de sa conseillère le 23 septembre 2020, même si elle n’a pas consulté son médecin traitant ce jour-là.
9.4 Ce n’est que dans son opposition du 2 novembre 2020 que l’assurée a décrit ce qui s’était passé et produit le premier certificat de la Dresse C______. Elle explique que si elle n’a pas fourni un certificat médical plus tôt, c’est parce que sa conseillère lui a indiqué lors du rendez-vous téléphonique suivant – le 30 septembre 2020 – que le fait d’avoir eu vingt minutes de retard relevait d’une « erreur humaine » et n’a aucunement attiré son attention sur le fait que son manquement ferait l’objet d’une sanction.
Il y a lieu de constater que dans les procès-verbaux – entretiens de conseil, il est mentionné « Fin des indemnités de chômage le 22 octobre 2020. Elle souhaite rester inscrite pour le moment. Mais je l’informe qu’au premier manquement, son dossier sera clôturé ».
Le fait que la conseillère ne fasse aucune remarque concernant le rendez-vous manqué du 23 septembre 2020 vient plutôt confirmer la version de l’assurée. On peut considérer en effet que la conseillère a jugé que cet incident n’était pas suffisamment important pour qu’il figure dans les procès-verbaux. Il y a au surplus lieu de constater que la conseillère connaissait l’état de santé de l’assurée (cf. certificat médical du 3 avril 2019). Il est en conséquence vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, que l’assurée ne s’attendait pas à se voir infliger une sanction. On peut ainsi concevoir qu’elle ait alors cru, de bonne foi, qu’elle disposait d’un délai de trente jours non seulement pour former opposition à la décision du 5 octobre 2020, mais également pour produire un certificat médical.
9.5 Selon la jurisprudence, il incombait à l’assurée de prendre contact avec sa conseillère dès que la situation le lui permettait, pour s’excuser de n’avoir pas répondu au téléphone.
Il s’avère à cet égard qu’elle a rappelé sa conseillère vingt minutes plus tard, mais en vain (cf. PV). Elle a de la sorte clairement manifesté son intérêt.
9.6 Il importe à ce stade de rappeler que l'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien et qui s'en excuse spontanément, ne peut être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il prend par ailleurs ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli (arrêts 8C 447/2008 du 16 octobre 2008 consid. 5.1, in DTA 2009 p. 271; 8C 675/2014 du 12 décembre 2014 consid. 3; 8C 834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.3; 8C 469/2010 du 9 février 2011 consid. 2.2). Lorsque le comportement de l’assuré est irréprochable pendant plus d'une année entre deux manquements, on doit admettre qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, si bien qu’une suspension du droit à l'indemnité est injustifiée (C 123/04). Il suffit que l'assuré ait déjà commis une faute, de quelque nature qu'elle soit, sanctionnée ou non, pour qu'une sanction se justifie en cas d'absence injustifiée (DTA 2013 p. 185 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C 777/2017 du 2 août 2018).
Il est vrai qu’en l’espèce, l’assurée a déjà été pénalisée, le 1er novembre 2019, d’une suspension de 3 jours, en raison de la remise à l’OCE de sept recherches d’emploi au lieu de 10 pour le mois de septembre 2019, et ce avec un jour de retard.
Force est toutefois de constater que le manquement qui lui a alors été reproché l’a été en septembre 2019, soit il y a douze mois. On ne saurait dès lors appliquer la jurisprudence susmentionnée, qui parle d’un comportement irréprochable de plus d’une année entre deux manquements. Aucun autre manquement n’a par ailleurs été relevé.
Selon le barème (Bulletin LACI IC/D79) établi par le SECO, lorsque l'assuré ne se présente pas à un entretien de conseil ou à une séance d'information sans motif valable, la sanction se situe entre 5 et 8 jours s'il s'agit du premier manquement.
En l’occurrence, il résulte de ce qui précède que c’est en raison de son état de santé – ce qui constitue un motif valable – que l’assurée a manqué un entretien de conseil, et qu’elle prend de manière générale au sérieux ses obligations à l’égard de l’assurance-chômage – ce qui justifie une réduction de la sanction en deçà des 5 jours prévus par le barème –.
On doit en revanche lui reprocher de n’avoir pas pris contact avec sa conseillère, soit par téléphone, soit par courriel, après sa vaine tentative du 23 septembre 2020, et d’avoir attendu jusqu’au 30 septembre 2020, de sorte que la durée de la sanction sera fixée à 3 jours.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, en ce sens que la durée de la suspension est réduite à 3 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le