rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1824/2021 ATAS/1202/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 novembre 2021
4ème Chambre
En la cause
A______, B______, sis ______ [GE], assisté par C______ Sàrl
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16. GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ exploitant du [café] B______ (ci-après l’employeur ou le recourant) a transmis un préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) le 18 mars 2020.
b. Par décision du 26 mars 2020, l’OCE a fait partiellement opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT et dit que la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la CCGC) pouvait octroyer l’indemnité en cas de RHT à l’employeur pour la période du 18 mars au 17 juin 2020.
c. Le 15 septembre 2020, l’employeur a écrit à l’OCE et à la CCGC un courrier concernant « préavis de RHT, prolongation de la décision RHT » dans lequel il demandait une décision officielle de prolongation de son droit afin de pouvoir sauvegarder les places de travail pour plus de six mois, soit jusqu’à l’abolition de l’interdiction faite aux clients de consommer debout.
En annexe de ce courrier, l’employeur a transmis à l’OCE :
§ un formulaire de demande et décompte adressé à la CCGC signé le 15 septembre 2020 et concernant le mois de juillet 2020 ;
§ un courrier daté du 25 septembre 2020 (sic) de l’employeur adressé à la CCGC exposant les motifs de sa demande de RHT pour juillet 2020 ;
§ une liste des personnes concernées pour le décompte RHT simplifié de juillet 2020 ;
§ ses comptes relatifs au mois de juillet 2020.
d. Par décision du 22 septembre 2020 statuant sur le préavis du 18 mars 2020, l’OCE a fait partiellement opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT et dit que la CCGC pouvait octroyer cette indemnité à l’employeur du 18 mars au 31 août 2020.
e. Le 30 octobre 2020, l’employeur a transmis un préavis de RHT à l’OCE pour la période du 9 novembre au 8 février 2021.
f. L’employeur a transmis un préavis de RHT pour la période du 13 novembre 2020 au 12 février 2021 à l’OCE, qui l’a réceptionné le 3 novembre 2020, en raison de la fermeture des établissements suite à la décision du Conseil d’État.
g. Par décision du 5 novembre 2020, l’OCE a accepté la demande de RHT pour la période du 2 novembre 2020 au 1er février 2021.
h. Le 4 janvier 2021, la CCGC a reçu une demande et décompte d’indemnité en cas de RHT de l’employeur pour le mois de septembre 2020.
i. Le 8 janvier 2021, la CCGC a informé l’employeur avoir bien reçu son décompte du mois de septembre 2020. Cependant, aucune autorisation n’avait été octroyée pour cette période. La dernière autorisation délivrée par l’OCE arrivait à échéance le 31 août 2020 et depuis, une nouvelle décision de l’OCE lui donnait droit à l’indemnité du 2 novembre 2020 au 1er février 2021. Elle le laissait prendre contact avec le service juridique de l’OCE, qui était compétent pour l’octroi d’une autorisation de RHT. Une fois que le service en question aurait statué sur sa demande et qu’une décision lui aurait été remise, il pourrait reprendre contact avec la CCGC pour l’éventuel paiement du décompte.
j. Par courrier du 8 janvier 2021, reçu par la CCGC le 12 janvier 2021 et par l’OCE le 19 janvier 2021, l’employeur a indiqué à ces derniers que le 15 septembre, soit à l’échéance de son autorisation pour bénéficier des RHT, il leur avait fait parvenir une nouvelle lettre de préavis suite aux dispositions des autorités exigeant des distanciations et la fermeture des bars-restaurants avant l’heure autorisée avant le COVID. Une troisième demande leur était parvenue lors de la fermeture des bars-restaurants en novembre. Il s’étonnait que seule la demande de RHT à partir de novembre ait été traitée, mais pas celle du 15 septembre 2020 et demandait le traitement de cette dernière avec effet rétroactif.
En annexe de ce courrier, l’employeur a transmis à l’OCE un formulaire de préavis pour l’employeur pour la période courant du 16 mars au 31 décembre 2020 daté du 15 septembre 2020 et signé par Monsieur D______ de C______ Sàrl, dont le but social est l’exploitation d'établissements publics, en particulier de restaurants-bars, l’exploitation de magasins de vente, [ ] et les prestations liées aux travaux de bâtiment.
k. Le 1er février 2021, la CCGC a reçu une demande et décompte d’indemnité en cas de RHT de l’employeur pour le mois d’octobre 2020.
l. Par décision du 21 janvier 2021, l’OCE a refusé la demande de RHT de l’employeur du 11 janvier 2021, attendu que la demande avait été déposée après la fin de la période pour laquelle la RHT était demandée, alors que l’employeur devait respecter un délai de préavis de dix jours, de sorte que la perte de travail ne pouvait pas être prise en considération, en raison de la tardiveté de la demande.
B. a. Le 21 février 2021, l’employeur a formé opposition à la décision lui refusant les indemnités en cas de RHT pour septembre et octobre 2020. Sa fiduciaire avait envoyé à l’OCE le préavis du 15 septembre 2020 avec des préavis relatifs à d’autres de ses clients dans une seule et même enveloppe, comme elle procédait habituellement. Les préavis des autres sociétés avaient bien été enregistrés, mais pas le sien. Par le passé, ce procédé n’avait pas posé de problème, comme le prouvaient les demandes acceptées les 26 mars et 5 novembre 2020 ainsi que le 20 janvier 2021. Sur demande de sa fiduciaire, il avait lui-même envoyé à l’OCE et à la CCGC, le 15 septembre 2020 et dans deux courriers séparés, un préavis de RHT, puis avait ensuite pris contact avec la poste afin de prouver ses envois. L’envoi ayant été fait par courrier A, aucun suivi des courriers n’était possible. Étant donné la complexité des démarches à effectuer et les nombreuses modifications apportées d’un mois à l’autre, il devait s’en remettre à sa fiduciaire. Il passait chaque jour des heures sur internet et Facebook à lire les pages de différents groupes d’aide aux indépendants et des sociétés de cafetiers et tremblait à l’idée de manquer une aide ou un délai. Il demandait à l’OCE de revoir sa décision concernant les indemnités de septembre et octobre 2020, ayant instamment besoin de l’indemnité en cas de RHT pour cette période.
b. Par décision sur opposition du 27 avril 2021, l’OCE a rejeté l’opposition formée par l’employeur à sa décision du 21 janvier 2021, considérant que celui-ci était au bénéfice d’une autorisation RHT du 2 novembre 2020 au 1er février 2021 et du 2 février au 1er mai 2021. S’il avait souhaité obtenir la RHT dès le 1er septembre 2020, il aurait dû déposer son préavis auprès de l’OCE au plus tard à cette date. Son courrier du 15 septembre 2020 ne contenait pas de demande de RHT pour les mois de septembre et octobre 2020, étant précisé que toutes les pièces jointes faisaient référence au mois de juillet 2020. Attendu que les décomptes et demandes d’indemnités pour les mois de septembre et octobre 2020 avaient été envoyés par l’employeur à sa caisse de chômage, respectivement les 4 janvier et 1er février 2021, ils ne permettaient pas de considérer que l’employeur avait déposé une demande avant ces deux dates. Ce dernier n’ayant pas démontré avoir envoyé sa demande de RHT pour les mois de septembre et octobre 2020, c’était à juste titre que la RHT lui avait été refusée.
C. a. Le 26 mai 2021, l’employeur a, par le biais de son mandataire, formé recours qu’il a lui-même signé, contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Les bars et restaurants avaient été lourdement impactés par les mesures anti-Covid édictées par les autorités depuis mars 2020. Les directives étaient souvent annoncées avec des délais très courts et ne donnaient pas beaucoup de temps aux lésés pour se retourner et demander les aides qui leur étaient offertes pour surmonter l’impact financier des interventions politiques. Pour éviter l’érosion des postes de travail, les autorités avaient introduit un droit aux RHT pour les établissements touchés par les décisions anti-Covid. Il y avait eu un grand flottement, en particulier en septembre. Après avoir annoncé une prolongation automatique des autorisations RHT, les directives avaient été modifiées dans le sens que de nouvelles autorisations devaient être requises tous les trois mois. Dès la mise en place de cette nouvelle procédure, le mandataire de l’employeur avait immédiatement demandé des prolongations pour ses clients par courrier postal en procédant à un envoi groupé des demandes. Ainsi, il avait envoyé à l’OCE une demande de prolongation les 16 mars, 15 septembre, 30 octobre et 31 décembre 2020 avec des demandes pour d’autres clients. Pour des raisons que l’employeur ignorait, sa demande n’avait pas été prise en considération par l’OCE. Suite à une interpellation, ce dernier avait refusé la prolongation de la mesure demandée en faisant passer la date de l’interpellation, soit le 11 janvier 2021, comme date de la demande de prolongation. Vu l’absence de réponse de la part de l’OCE et à toutes fins utiles, une nouvelle demande avait été déposée le 30 octobre 2020. Cette nouvelle demande avait été acceptée le 5 novembre 2020. L’employeur faisait partie des personnes auxquelles la RHT était destinée en priorité. Un refus de RHT pour ces personnes semblait inconcevable. Sa demande du 15 septembre 2020 avait purement été ignorée par l’OCE et aucune réponse n’avait été donnée à sa demande du 3 novembre 2020. Cela démontrait que des erreurs pouvaient être commises par l’OCE et que des demandes pouvaient se perdre. Sa demande du 15 septembre 2020 n’avait eu de réponse qu’après l’interpellation du 11 janvier 202, soit plus de trois mois après sa transmission. Il était incontestable que l’OCE connaissait la dépendance de l’employeur du régime des RHT, du fait qu’il n’avait eu aucune hésitation à approuver sa demande du 30 octobre 2020 le 5 novembre 2020. La demande déposée le 15 septembre 2020 avait probablement été perdue à l’OCE au vu de la quantité énorme de demandes qui étaient certainement parvenues à cet office pendant cette période. En conséquence, le recourant concluait à l’annulation de la décision du 21 janvier 2021 et à l’octroi des RHT pour la période du 1er septembre au 1er novembre 2020.
b. Le 27 mai 2021, la chambre de céans a demandé au recourant de lui transmettre une procuration, dès lors qu’il était représenté par un mandataire, ce qu’il n’a pas fait.
c. Le 24 juin 2021, l’OCE a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er septembre au 1er novembre 2020.
4.1. Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). L’indemnité s’élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été modifié temporairement en raison de la pandémie de coronavirus). Enfin, le conjoint de l’employeur, employé dans l’entreprise de celui-ci, ainsi que les personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur ne peuvent pas prétendre à une indemnité en cas de RHT (art. 31 al. 3 let. b et c LACI).
4.2. S’agissant plus particulièrement de la procédure, l’art. 36 al. 1 LACI – dans sa teneur au 1er janvier 2021, soit à la date de la date de la décision du 21 janvier 2021 (ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_53/2021 du 30 juin 2021 consid. 2.1 et 5.1) – prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la RHT dure plus de trois mois.
Selon l’al. 2 de la même disposition, dans le préavis, l’employeur doit indiquer :
a. le nombre des travailleurs occupés dans l’entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail;
b. l’ampleur de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sa durée probable;
c. la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l’indemnité.
Dans le préavis, l’employeur doit justifier la réduction de l’horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l’aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, en vertu des art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L’autorité cantonale peut exiger d’autres documents nécessaires à l’examen du cas (art. 36 al. 3 LACI).
Lorsque l’autorité cantonale estime qu’une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l’indemnité ne sont pas remplies, elle s’oppose par décision au versement de l’indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse qu’il a désignée (art. 36 al. 4 LACI).
Selon l’art. 58 al. 2 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02), l’employeur doit annoncer la RHT au moyen de la formule du Secrétariat d’État à l’économie (ci-après SECO).
L’art. 58 al. 4 OACI précise que lorsque l’employeur n’a pas remis le préavis de RHT dans le délai imparti sans excuse valable, la perte de travail n’est prise en considération qu’à partir du moment où le délai imparti pour le préavis s’est écoulé.
Les délais prévus aux art. 36 LACI et 58 OACI sont des délais de déchéance, mais peuvent être restitués aux conditions de l'art. 41 LPGA (Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 661). Les annonces de RHT rétroactives sont exclues (ATF 110 V 334 consid. 3c).
La chambre de céans a jugé dans un arrêt de principe du 25 juin 2020 (ATAS/510/2020) qu’un préavis ne peut avoir d’effet rétroactif.
Pour les entreprises qui envoient un décompte à leur caisse sans disposer d’une autorisation valable, la date du dépôt du décompte fait office de date de dépôt du préavis (ch. 2.3 b de la directive n° 16 du SECO).
4.3. Selon l’art. 29 al. 1 LPGA, celui qui fait valoir son droit à des prestations doit s’annoncer à l’assureur compétent, dans la forme prescrite pour l’assurance sociale concerné.
Selon l’art. 29 al. 3 LPGA, si une demande ne respecte pas les exigences de forme ou si elle est remise à un organe incompétent, la date à laquelle elle a été remise à la Poste ou déposée auprès de cet organe est déterminante quant à l’observation des délais et aux effets juridiques de la demande.
Si une demande ne respecte pas les exigences de forme, l’assureur compétent pourra demander, dans un certain délai, de compléter l’annonce (Guy LONGCHAMP, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n. 40 ad art. 29 LPGA).
Lorsqu’un assuré fait valoir son droit par un acte écrit qui ne répond pas à la forme prévue pour l’assurance sociale concernée, l’assureur social envoie une formule adéquate à l’assuré en l’invitant à la remplir dans un délai donné; le principe de la bonne foi veut en effet que l’administration ne reste pas passive devant une demande qui ne satisfait pas aux réquisits formels. Cela suppose toutefois que l’assuré exprime, d’une manière ou d’une autre, sa volonté de présenter une «nouvelle» demande de prestations de l’assurance sociale. À défaut, la demande n’est pas «régularisée» ou «réparée» (Guy LONGCHAMP, op. cit, n. 47 ad art. 29 LPGA).
4.4. Le 19 mars 2021, l’Assemblée fédérale a adopté l’art. 17b de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19 – RS 818.102). D’après son al. 1er, en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la réduction de l’horaire de travail. Le préavis doit être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. À partir du 1er juillet 2021, une réduction de l’horaire de travail pour une durée de plus de trois mois ne peut être autorisée que jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard. Toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard.
D’après le ch. III al. 7 de la modification du 19 mars 2021 à la loi COVID-19 (RO 2021 153), l’art. 17b al. 1 entre en vigueur rétroactivement le 1er septembre 2020 et a effet jusqu’au 31 décembre 2021.
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (art. 43 LPGA). Cette règle n'est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Cela comporte en partie l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s'expose à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (ATF 145 V 90 consid. 3.2 p. 92). En droit de l'assurance-chômage et à titre d'exemple, en matière de remise de la liste des recherches d'emploi, le Tribunal fédéral a presque toujours retenu que malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, les assurés supportaient les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise de ladite liste (cf. ATF 145 V 90 consid. 3.2 précité).
6.1. En l’espèce, le recourant a fait valoir que sa fiduciaire avait envoyé à l’intimé le 15 septembre 2020, dans une seule enveloppe son préavis du même jour avec ceux de plusieurs autres de ses clients, comme elle procédait habituellement.
Dès lors que le recourant n’a pas été en mesure de prouver l’envoi de ce préavis à l’intimé qui ne figure pas dans le dossier de l’intimé (avant le 12 janvier 2021) et que les actes de son mandataire lui sont opposables, il doit supporter le fardeau de la preuve. En conséquence, c’est à juste titre que l’intimé a retenu dans la décision querellée ne pas avoir reçu le préavis de RHT qui lui aurait été adressé le 15 septembre 2020 par le mandataire du recourant pour les mois de septembre et octobre 2020.
6.1.2. Par ailleurs, il n’y pas lieu de tenir compte de la date de transmission des décomptes à la CCGC pour les mois de septembre et octobre 2020 comme date de dépôt de préavis, dès lors qu’ils n’ont été déposés qu’au début de l’année 2021 et qu’il ne peut en être tenu compte avec effet rétroactif.
6.1.3. Le recourant n’a invoqué aucun motif qui pourrait justifier une restitution de délai au sens de l’art. 41 LPGA, qui prévoit que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis.
6.1.4. Cela étant, dans la mesure où le recourant a demandé dans son courrier du 15 septembre 2020 adressé à l’intimé une décision officielle de prolongation de son droit aux RHT pour plus de six mois, il y a lieu de considérer qu’il ne demandait pas ce droit seulement pour le mois de juillet 2020, malgré le fait qu’il n’a transmis en annexe de son courrier que des pièces relatives à ce mois, mais pour une période indéterminée de plus de six mois, soit y compris pour les mois de septembre et octobre 2020.
Dans la mesure où cette demande ne remplissait pas les conditions de forme exigées par l’art. 58 al. 2 OACI, l’intimé aurait dû accorder un délai au recourant pour lui transmettre le formulaire de préavis du Secrétariat d’État à l’économie (SECO) dûment complété. Faute pour l’intimé d’avoir réagi dans le sens précité, le préavis pour la période courant du 16 mars au 31 décembre 2020 signé le 15 septembre 2020 par M. D______ et réceptionné par l’OCE le 19 janvier 2021, doit être considéré comme ayant été transmis à l’intimé le 15 septembre 2015, date à laquelle la première demande lui a été transmise. En application des art. 8b al. 1 de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage et art. 29 al. 3 LPGA, le début du droit à la RHT correspond à la date de remise à la poste de la demande du 15 septembre 2020.
Il en résulte que le recourant doit se voir reconnaitre le droit aux RHT du 15 septembre au 1er novembre 2020, étant rappelé que l’intimé a accepté le 5 novembre 2020, sa demande de RHT pour la période du 2 novembre 2020 au 1er février 2021.
Le recourant obtenant partiellement gain de cause et étant assisté d’un conseil, il a droit à des dépens qui seront fixés à CHF 1'000.- (art. 61 let. g LPGA).
La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 27 avril 2021.
Dit que le recourant a droit à une indemnité en cas de RHT du 15 septembre au 1er novembre 2020, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions de l’art. 39 LACI.
Alloue au recourant, à la charge de l’intimé, une indemnité de CHF 1’000.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le ______