rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2514/2020 ATAS/1005/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 15 septembre 2021
8ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à Collex, représentée par PROCAP pour personnes avec handicap
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, Genève
intimé
EN FAIT
Madame A______, née le ______1991 (ci-après l'assurée ou la recourante), souffre d'une myopathie congénitale, ainsi que d'un diabète insulino-dépendant diagnostiqué en 2007. Elle bénéficie de diverses prestations de l'assurance-invalidité, notamment d'une rente entière d'invalidité ainsi que d'une allocation pour impotence de degré moyen dès le 1er avril 2009.
Le 2 février 2020, B______ et C______, parents de l’assurée, ont déposé une demande de révision de l’allocation pour impotent de leur fille et sollicité une allocation pour impotent de degré grave du fait que leur fille n’assume plus aucun acte ordinaire de la vie. A la demande de l’OAI (ci-après : l’intimé), les parents ont décrit par courrier du 8 mars 2020 les aides apportées pour les actes ordinaires de la vie de leur fille.
L’intimé a effectué l’enquête en date du 27 avril 2020, par téléphone avec la mère de l’assurée, au vu de la situation particulière liée au COVID et au confinement en avril 2020. L’enquêtrice a relevé que l’assurée a cinq actes de la vie quotidienne de touchés et qu’elle a besoin d’une surveillance personnelle permanente. Elle a conclu au maintien de l’allocation pour impotent de degré moyen.
Suite au projet de décision de refus d’augmentation de l’allocation pour impotent, PROCAP s’est constitué pour la défense des intérêts de l’assurée, par courrier recommandé du 14 mai 2002 et a joint une procuration signée par le père de l’assurée mandatant PROCAP, avec élection de domicile.
Par courrier du 29 mai 2020, PROCAP a contesté le projet de décision et produit un courrier des parents de l’assurée détaillant les aides apportées à leur fille.
Après un entretien avec l’éducatrice spécialisée de l’assurée, l’OAI, par décision du 18 juin 2020, a refusé d’augmenter l’allocation pour impotent, motif pris que l’acte « aller aux toilettes » ne pouvait être retenu car l’aide n’est pas régulière et importante. Par conséquent, même si l’état de santé s’est aggravé depuis mai 2019, le degré d’impotence de l’assurée n’a pas changé au point de modifier ses droits.
Par acte du 24 août 2020, l’assurée, représentée par PROCAP, interjette recours, contestant la décision précitée. Elle fait valoir que ses parents ont clairement précisé qu’elle avait toujours besoin d’aide pour s’essuyer après être allée à selle, de sorte que l’aide nécessaire pour cette fonction doit être considérée comme importante et régulière. De même la nuit, elle ne peut aller seule aux toilettes, car elle ne porte pas les attelles. Or, elle a souvent besoin d’aller aux toilettes la nuit, dû en partie au diabète. La recourante relève que l’enquête s’est faite par téléphone, de sorte que certains éléments ne figurent pas sur le rapport et que ce dernier ne peut refléter tous les aspects du quotidien de la famille. Elle conclut à l’annulation de la décision et à l’octroi d’une allocation pour impotent de degré grave, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Par courrier du 31 août 2020, la chambre de céans a interpellé le mandataire de la recourante, dès lors que selon le récépissé de la poste, le pli recommandé contenant la décision de l’intimé a été distribué au guichet de la poste de Collex le 19 juin 2020. Le recours apparaissant tardif, la recourante a été invitée à faire valoir les motifs justifiant un empêchement d’agir en temps utile.
Par pli du 11 mai 2020, PROCAP indique que la décision a été notifiée au père de la recourante et qu’elle a été envoyée en courrier B au mandataire précédent qui l’a reçue le 22 juin 2020. Seule la date de la notification au représentant étant conforme, le recours n’est pas tardif.
Dans sa réponse du 24 septembre 2'020, l’intimé s’en rapporte à justice s’agissant de la recevabilité. Sur le fond, il conclut au rejet du recours, se référant à l’enquête, aux déclarations faites par la mère de l’assurée et à celles de l’éducatrice spécialisée.
Par réplique du 22 octobre 2020, la recourante persiste dans ses conclusions, relevant en substance que le résumé d’un entretien téléphonique n’a pas valeur de preuve. En outre, selon le compte rendu de synthèse du 8 octobre 2020 au centre de jour, établi par le père de la recourante, le responsable du centre de jour n’a pas connaissance du cas, le nom de l’éducatrice de jour cité par l’intimé n’est pas connu, et dans le cas d’écarts d’évaluation entre le personnel éducatif et la comparaison d’handicapés, le responsable indique qu’ils sont hors contexte de la vie de tous les jours.
Dans sa duplique du 12 novembre 2020, l’intimé persiste et conclut au rejet du recours.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n’y déroge expressément.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 82a LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597 ; erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l’autorité ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA),
En l’espèce, la décision a été notifiée au père de la recourante, qui l’a retirée au guichet de la poste le 19 juin 2020, avec copie au mandataire. Selon les pièces du dossier, le mandataire, à savoir PROCAP Lausanne, a reçu copie de la décision postée en courrier B le 22 juin 2020.
Selon l’art. 37 al. 3 LPGA, tant que la partie ne révoque pas la procuration, l’assureur adresse ses communications au mandataire. Il s’agit là d’un principe général du droit des assurances sociales, commandé par la sécurité du droit, qui établit une règle claire quant à la notification, déterminante pour le calcul du délai de recours (ATF 99 V 177 consid. 3 p. 182; SVR 2009 UV n° 16 p. 62, 8C_210/2008; RAMA 1997 n° U 288 p. 442, U 263/96, consid. 2b).
En l’occurrence, le père de la recourante a signé le 13 mai 2020 une procuration avec élection de domicile en faveur de PROCAP Lausanne. L’intimé était ainsi tenu de notifier la décision au mandataire. Il s’ensuit que pour la computation du délai de recours, seule est déterminante la communication adressée en courrier B au mandataire. Ce dernier l’ayant réceptionnée le 22 juin 2020, le délai de recours a commencé à courir le 23 juin 2020 et est parvenu à échéance le dimanche 23 août, reporté au lundi 24 août 2020.
Au vu de ce qui précède, le recours, posté le 24 août 2020, est recevable.
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a présenté une aggravation de son état de santé justifiant le droit à une allocation pour impotent de degré grave.
Selon l’art. 42 al. 1 1ère phrase LAI, les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent.
Est réputée impotente toute personne qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l’aide d’autrui ou d’une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne (art. 9 LPGA). Ces actes sont ceux que la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA désignait par « actes ordinaires de la vie » (Michel VALTERIO, Commentaire de la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité [LAI], 2018, n. 10 ad art. 42 LAI).
L’art. 9 LPGA n’a pas conduit à un changement de la jurisprudence relative à l’évaluation de l’impotence développée à propos de l’ancien art. 42 al. 2 LAI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H.66/04 du 9 août 2004 consid. 2.1 et 2.2 et la référence).
Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a durablement besoin d’un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie (art. 42 al. 3 1ère phrase LAI).
L’impotence devant résulter d’une atteinte à la santé, mais pas nécessairement d’une invalidité, une allocation pour impotent peut être servie à un assuré qui ne perçoit pas de rente d’invalidité, faute notamment de présenter le degré d’invalidité requis pour l’octroi d’une rente d’invalidité, pourvu que l’atteinte à la santé entraîne les conséquences prévues par la loi – impossibilité d’accomplir les actes ordinaires de la vie, besoins en soins et d’accompagnement (VALTERIO, op cit., n. 1 et 6 ad art. 42 LAI). Toutefois, si une personne souffre uniquement d’une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente selon l’art. 42 al. 3 1ère phrase LAI, avoir droit au moins à un quart de rente (art. 42 al. 3 2ème phrase LAI).
Le degré d’impotence se détermine en fonction du nombre d'actes (associés éventuellement à une surveillance personnelle permanente ou à un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie) pour lesquels l’aide d’autrui est nécessaire (cf. art. 37 du règlement sur l’assurance-invalidité, du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201). L’évaluation du besoin d’aide pour accomplir les actes ordinaires de la vie constitue donc une appréciation fonctionnelle ou qualitative de la situation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_350/2014 du 11 septembre 2014 consid. 4.2.2 et la référence).
b. L’art. 37 al. 1 RAI prescrit que l’impotence est grave lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle.
Le terme « entièrement » impotent se rapporte uniquement aux six actes ordinaires de la vie pris en considération. Est donc entièrement impotent au sens de l'art. 37 al. 1 RAI, l’assuré qui a besoin d’aide pour effectuer ces actes sans toutefois être entièrement dépendant d'autrui pour autant ; il suffit qu’il le soit dans une mesure importante. L’exigence d'un besoin d’aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie, d’une part, et, d’autre part, celle d’un état nécessitant des soins permanents ou une surveillance personnelle sont cumulatives. L’exigence du besoin d’aide de tiers ainsi comprise est déjà tellement étendue que la condition de soins permanents ou de surveillance personnelle n’a plus qu’un caractère secondaire et doit être considérée comme remplie dès qu’il y a soins permanents ou surveillance personnelle, fussent-ils peu importants (ATF 106 V 153 consid. 2a).
Pour être permanents, il n’est pas nécessaire que les soins soient fournis 24 heures sur 24 : ils ne doivent simplement pas être occasionnés par un état temporaire (par exemple par une maladie intercurrente), mais être entraînés par une atteinte qui puisse être présumée permanente ou de longue durée. L’exigence de soins ou de surveillance ne s’applique pas aux actes ordinaires de la vie, mais concerne plutôt des prestations d’aide médicale ou infirmière requises en raison de l’état physique ou psychique de l’assuré (ATF 106 V 153 consid. 2a).
Par « soins permanents », il faut entendre, par exemple, la nécessité de donner des médicaments ou de mettre un pansement chaque jour (ATF 107 V 136 consid. 1b).
c. L’art. 37 al. 2 RAI stipule que l’impotence est moyenne si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin : d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie (let. a) ; d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente (let. b) ; ou d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI (let. c).
L’expression « même avec des moyens auxiliaires » se rapporte à ceux qui sont remis par l’AI, ainsi qu’aux moyens auxiliaires bon marché ou à des adaptations dont la prise en charge peut être exigée de l’assuré, ceci indépendamment de son obligation de réduire le dommage (arrêt du Tribunal fédéral I 639/06 du 5 janvier 2007 consid. 4.1 et les références).
On est en présence d’une impotence de degré moyen au sens de la let. a lorsque l’assuré doit recourir à l’aide de tiers pour au moins quatre actes ordinaires de la vie (arrêt du Tribunal fédéral 9C_560/2017 du 17 octobre 2017 consid. 2 et la référence).
Il faut attribuer plus d’importance à la surveillance personnelle permanente dans les cas d’une impotence de degré moyen et non pas seulement une importance minime comme à l’art. 37 al. 1 RAI, étant donné que, dans le cadre de l’art. 37 al. 2 let. b RAI, les situations exigeant l’aide d’autrui dans l’accomplissement des actes ordinaires de la vie sont beaucoup moins fréquentes qu’en cas d’impotence grave (ATF 107 V 145 consid. 1d).
De manière générale, on ne saurait réputer apte à un acte ordinaire de la vie l’assuré qui ne peut l’accomplir que d’une façon non conforme aux mœurs usuelles (ATF 106 V 153 consid. 2b). Ce principe est en particulier applicable lorsqu’il s’agit d’apprécier la capacité d'accomplir l’acte consistant à aller aux toilettes (ATF 121 V 95 consid. 6c; ATF 121 V 94 consid. 6b et les références).
Un tel besoin d’aide doit être admis lorsque l’assuré est apte à se déplacer seul jusqu’aux toilettes, mais que le temps dont il a besoin pour y accéder et se dévêtir est insuffisant (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.294/00 du 15 décembre 2000 consid. 4).
La remise en ordre des vêtements après être allé aux toilettes représente une fonction partielle de cet acte ordinaire de la vie (arrêt du Tribunal fédéral 9C_453/2010 du 3 septembre 2010 consid. 2.3 et les références), tout comme le fait que l’assuré ne puisse pas s’essuyer correctement sans l’aide d’un tiers après être allé aux toilettes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_560/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4 et les références).
Dans le domaine de l’assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce que l’on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité. L’obligation de diminuer le dommage s’applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d’un assuré doit être examiné au regard de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 9C_661/2016 consid. 2.3 et les références). Ce principe s’applique également à l’assuré qui fait valoir le droit à une allocation pour impotent (voir arrêt du Tribunal fédéral des assurances U.146/02 du 10 février 2003 consid. 4.2).
En règle générale, le degré d’impotence d’un assuré est déterminé par une enquête à son domicile. Cette enquête doit être élaborée par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il s’agit en outre de tenir compte des indications de la personne assurée et de consigner les opinions divergentes des participants. Enfin, le contenu du rapport doit être plausible, motivé et rédigé de façon suffisamment détaillée en ce qui concerne chaque acte ordinaire de la vie et sur les besoins permanents de soins et de surveillance personnelle et finalement correspondre aux indications relevées sur place. Le seul fait que la personne désignée pour procéder à l’enquête se trouve dans un rapport de subordination vis-à-vis de l’office AI ne permet pas encore de conclure à son manque d’objectivité et à son parti pris. Il est nécessaire qu’il existe des circonstances particulières qui permettent de justifier objectivement les doutes émis quant à l’impartialité de l’évaluation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_907/2011 du 21 mai 2012 consid. 2 et les références). Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision, le juge ne saurait remettre en cause l’appréciation de l’auteur de l’enquête que s’il est évident qu’elle repose sur des erreurs manifestes (ATF 130 V 61 consid. 6.1.2).
La jurisprudence selon laquelle, lors de l’évaluation de l’invalidité découlant d’une atteinte à la santé psychique, il convient d’accorder plus de poids aux constatations d’ordre médical qu’à celles de l’enquête à domicile en cas de divergences, s’applique également lors de l’évaluation du besoin d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (arrêt du Tribunal fédéral 9C_782/2010 du 10 mars 2011 consid. 2.3).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
L’art. 17 LPGA s’applique à la révision des allocations pour impotent (VALTERIO, op. cit., n. 75 ad art. 42 LAI). Lorsque le degré d’impotence subit une modification importante, les art. 87 à 88bis sont applicables (art. 35 al. 2 1ère phrase RAI).
Une aggravation de l’impotence peut accroître le droit aux prestations lorsqu’elle a duré trois mois au moins sans interruption notable (art. 88a al. 2 RAI ; ATF 125 V 256 consid. 3a).
Lors de l’octroi rétroactif d’une allocation pour impotent en raison de degrés d’impotence différents, il y a lieu d’appliquer l’art. 88a et non l’art. 88bis RAI (ATF 125 V 256 consid. 3a).
b. Un rapport d’enquête a été établi le 27 avril 2020. En raison de la crise sanitaire liée au COVID et au confinement, l’enquête n’a pas été faite à domicile ; elle a été réalisée par téléphone avec la mère lors d’un entretien de 45 minutes. S’agissant de l’acte « aller aux toilettes », il est indiqué que l’assurée peut s’y rendre sans aide avec ses attelles. La nuit, l’assurée appelle pour aller sur la chaise percée, mais ne se rend pas toutes les nuits au WC. L’assurée peut s’essuyer sans aide avec des lingettes humides, la mère contrôlant la propreté sous la douche. L’aide n’étant pas constante et régulière l’acte n’a pas été retenu. L’enquêtrice relève que l’assurée souffre de douleurs aux deux genoux depuis le mois de mai 2019, ce qui complique l’aide donnée par sa mère et nécessite des attelles jambières en permanence. Concernant l’acte « aller aux toilettes », la chambre de céans constate une contradiction entre les premières déclarations des parents et celle de la mère telle que relevée par l’enquêtrice.
c. La recourante conteste la teneur du rapport d’enquête et estime qu’on ne saurait s’y tenir, dès lors que l’enquêtrice ne s’est pas rendue à domicile. Elle se réfère aux premières explications fournies par ses parents lors de la demande ainsi qu’aux explications détaillées fournies par la suite, à savoir que si la journée elle peut se rendre aux toilettes seule comme l’a affirmé l’éducatrice spécialisée interrogée par l’intimé, c’est parce qu’elle porte ses attelles ; la nuit, en revanche, elle ne les porte pas et ne peut tenir debout, de sorte qu’elle a besoin d’une aide pour l’installation sur la chaise percée, l’essuyer, remonter ses vêtements et la recoucher. La mère doit aussi vider le pot. Ainsi, de 21h à environ 6h30, la recourante est complètement dépendante, ce toutes les nuits et toute l’année. Selon la recourante, si les intervenants du centre de jour ne l’aident pas à s’essuyer, c’est en accord avec ses parents, son intimité étant privilégiée au détriment de la propreté.
La chambre de céans relève toutefois que les premières déclarations des parents de la recourante sont celles contenues dans leur demande du 8 mars 2020 ; or, dans la description très détaillée des actes ordinaires de la vie, pour l’acte « aller aux toilettes » il est expliqué que la recourante a besoin d’aide pour essuyer ses parties intimes, remonter le pantalon, le lavage des mains, ainsi que pour se rendre sur la chaise percée, car elle ne porte plus d’attelles à ce moment-là. Les parents ont également précisé qu’en raison du diabète, la recourante urine beaucoup ; elle va aux toilettes au moins une fois par nuit, voire plus.
L’aggravation datant du mois de mai 2019, elle a duré plus de trois mois sans interruption notable (art. 88a al 2 RAI).
Partant, la recourante a droit à une allocation pour impotent de degré grave dès le 1er mai 2020, date de sa demande (art. 88bis let. a RAI).
Le recours est admis et la décision du 18 juin 2020 annulée.
La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d’un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1bis LAI).
Au vu du sort du litige, un émolument de CHF 200.- est mis à la charge de l’intimé.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Octroie à la recourante une allocation pour impotent de degré grave dès le 1er mai 2020.
Condamne l’intimé à payer à la recourante la somme de CHF 2'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Adriana MALANGA
La présidente suppléante
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le