rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2374/2020 ATAS/1017/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 octobre 2021
10ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée ______, à VEYRIER
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1960, divorcée, aide-soignante, s'est réinscrite au chômage le 13 novembre 2019, recherchant un emploi à 100 %.
Le plan d'actions qu'elle a signé le 17 décembre 2019 mentionnait notamment que par sa signature, la demandeuse d'emploi s'engageait à relever quotidiennement sa boîte e-mail privée pour prendre connaissance des communications de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE ou l'intimé) et y donner suite dans les délais.
Ce même 17 décembre 2019, sa conseillère en personnel, Madame B______, lui a adressé une assignation à poste vacant d'aide en soins et accompagnement de nuit, auprès de la Fondation du Foyer C______ au taux de 80 % pour une durée déterminée du 1er janvier au 31 mars 2020. Un délai lui était imparti au 19 décembre 2019 pour faire acte de candidature et pour faire parvenir immédiatement la preuve de sa postulation à sa conseillère personnelle.
Le 18 décembre 2019, sa conseillère personnelle lui a adressé une deuxième assignation à poste vacant d'aide en soins et accompagnement (N° 1______) auprès de la Fondation D______, pour un poste à 80 % pour une durée indéterminée dès le 15 février 2020. Un délai au 20 décembre 2019 lui était imparti pour postuler, et faire parvenir immédiatement la preuve de sa postulation à sa conseillère en personnel.
Le 18 décembre 2019, l'assurée a postulé auprès de la Fondation du Foyer C______ et adressé copie de celle-ci à sa conseillère personnelle.
Par courriel du même jour à son adresse « E______@hotmail.com », sa conseillère lui a fait observer que l'adresse e-mail qu'elle avait utilisée pour postuler était au nom de F______: elle était invitée à « créer » sa propre adresse e-mail. Le dossier ZIP (comprenant en l'espèce les diplômes et attestations selon titre du fichier) posait problème car il pouvait contenir des virus. En l'espèce, la conseillère ne pouvait pas l'ouvrir. Elle lui rappelait que le dossier de candidature devait être « en packs PDF » comprenant : - son CV avec objectifs professionnels et résumé de compétences (un PDF) ; - ses certificats de travail (en un seul PDF) ; - ses diplômes (en un seul PDF).
Le formulaire de preuve des recherches personnelles effectuées par l'assurée en vue de trouver un emploi (ci-après : RPE) du mois de décembre 2019 ne faisait aucune référence à une démarche entreprise auprès de la Fondation D______ (assignation à poste vacant du 18 décembre 2019).
Par courriel du 10 janvier 2020, la responsable RH de la Résidence D______ (ci-après : l'employeur) a complété, à la demande de l'OCE, la liste récapitulative des personnes ayant reçu une assignation pour postuler au poste vacant (N° 1______) parmi lesquelles figurait l'assurée : cette dernière n'avait pas pris contact.
Par courriel du 31 janvier 2020, le service juridique de l'OCE a indiqué à l'assurée que l'office régional de placement (ci-après : l'ORP) avait été informé du fait qu'elle n'avait pas été engagée par la Fondation D______ pour le poste auquel elle avait été assignée le 18 décembre 2019, au motif qu'elle n'avait pas fait acte de candidature. Elle avait la possibilité de s'expliquer à ce sujet en exposant les faits par écrit, en joignant au besoin les justificatifs correspondants et ce, par courriel.
Par courriel du 1er février 2020, l'assurée a répondu au courriel précédent : « Madame, j'ai envoyé dès que j'ai vu votre e-mail. Toutes mes excuses ». Elle annexait en pièces jointes les trois packs PDF constituant le dossier relatif à la postulation litigieuse.
Par décision du 4 mars 2020, le service juridique de l'OCE a prononcé la suspension de l'exercice du droit à l'indemnité de l'assurée pour une durée de 31 jours dès le 21 décembre 2019 : l'assurée, invitée par le service juridique à s'exprimer sur les raisons pour lesquelles elle n'avait pas fait acte de candidature, a indiqué par courriel du 1er février 2020 qu'elle avait envoyé sa candidature dès qu'elle avait reçu le courriel lui demandant de s'expliquer, et qu'elle s'en excusait. Il était ainsi établi que l'assurée n'avait pas envoyé sa candidature à l'employeur potentiel dans le délai imparti dans l'assignation; puisqu'elle s'était exécutée à réception du courriel du service juridique du 31 janvier 2020, soit largement après le 20 décembre 2019, une fois que le poste avait déjà été repourvu. Elle s'était ainsi privée d'un emploi convenable d'une durée indéterminée qui lui aurait permis de mettre un terme à sa période de chômage, au vu du montant de son gain assuré; elle avait commis une faute grave qui se devait d'être sanctionnée en conséquence. La durée de la suspension était conforme au barème du secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) en pareille espèce.
Par courrier du 18 mars 2020 (date du timbre postal), l'assurée s'est opposée à cette décision: elle n'avait pas vu l'assignation du 18 décembre 2019; n'ayant pas d'ordinateur et très peu de connaissances en informatique, voire pas du tout, elle n'avait appris que lorsqu'elle s'était rendue à l'entretien de conseil que sa conseillère lui avait adressé une assignation. Elle avait tout de suite postulé à la fondation et envoyé aussi une lettre d'excuses pour son envoi tardif. Elle a indiqué que le poste était alors toujours ouvert et que l'employeur lui avait dit que sa candidature n'avait pas été retenue au motif qu'elle ne correspondait pas au profil recherché et qu'ils avaient pris quelqu'un d'autre. Elle avait toujours mis de la volonté, du tempérament et de la motivation à aller à un entretien d'embauche, mais elle pensait n'avoir jamais été engagée en raison de son âge (59 ans). En substance, elle a encore observé que la sanction lui portait gravement préjudice sur le plan financier : elle était en procédure judiciaire avec son ex-employeur (les Hôpitaux universitaires de Genève [ci-après : HUG]: elle estimait avoir été licenciée abusivement); sa fille était encore aux études et de surcroît, ayant perdu sa mère le 2 septembre 2019, elle avait dû se rendre en Côte d'Ivoire pour organiser les funérailles : elle avait dû partir le 23 septembre pour revenir à fin octobre. Elle invitait dès lors l'OCE à revoir sa décision car elle était une personne motivée. Elle réitérait ses difficultés en informatique, indiquant qu'elle se rendait chez Trialogue pour se faire aider pour les lettres de motivation, mettre son CV à jour et postuler à des emplois. Sa conseillère l'avait inscrite à un cours chez OSEO pour apprendre à tout gérer (informatique, offres d'emploi avec ordinateur à disposition).
a. Par courriel du 15 juin 2020, le service juridique de l'OCE a notamment demandé à l'assurée de produire le justificatif de la postulation tardive dont elle faisait état dans son opposition, ainsi que l'éventuelle réponse négative qu'elle aurait reçue de l'employeur.
b. Parallèlement, le service juridique s'est adressé à la Fondation D______, demandant notamment à cet employeur potentiel si l'assurée avait postulé à l'emploi vacant; si oui, à quelle date, en indiquant pour quel motif son dossier de candidature n'aurait pas été retenu. Dans le cadre de divers échanges de mails complémentaires, le service juridique a insisté auprès de l'employeur pour qu'il précise si l'intéressée avait, le cas échéant, postulé tardivement. Après nouvelles vérifications, l'employeur a confirmé qu'il n'avait pas reçu de postulation de la part de cette assurée.
c. Le service juridique a également interpellé la conseillère en personnel de l'assurée, pour lui demander de quelle manière l'assignation litigieuse lui avait été envoyée. Mme B______ a confirmé que les assignations, qu'elle et l'une de ses collègues envoyaient, étaient adressées par courriel avec SMS (d'alerte). Malheureusement, elle n'avait pas conservé les e-mails et SMS de 2019 (parmi lesquels ceux relatifs à l'assignation litigieuse). Elle a précisé que, du fait que l'assurée ne lui avait pas adressé copie de son envoi aux D______, et qu'elle n'avait pas mentionné cet envoi dans le formulaire RPE de décembre 2019, elle avait demandé à plusieurs reprises à l'intéressée la preuve de ses RPE de décembre 2019, sans succès car l'assurée confondait les justificatifs demandés avec les formulaires RPE.
De son côté, l'assurée a répondu au courriel du 15 juin, par courriel du 17 juin 2020 : suite à la demande du service juridique, elle avait retrouvé la lettre envoyée par voie postale aux D______ le 20 décembre 2019. N'ayant pas eu de réponse, elle avait téléphoné à l'employeur potentiel, et la personne à qui elle avait parlé lui avait dit que le poste était déjà pourvu.
Enfin, dans un courriel du 18 juin 2020 au service juridique, la responsable RH des D______ a encore indiqué avoir reçu « mardi » (16 juin 2020) un appel téléphonique de l'assurée : cette dernière lui affirmait l'avoir eue au téléphone juste après l'assignation. L'assurée lui indiquait qu'elle (la responsable RH) lui aurait demandé d'envoyer tout de même son dossier par courriel malgré le délai dépassé. D'après l'assurée, son mail n'avait pas dû partir correctement. La responsable RH lui a précisé (lors de l'appel du 16 juin) que, recevant une cinquantaine de téléphones par jour, étant donné que la situation datait de plus de six mois, elle était dans l'impossibilité de confirmer à l'OCE que l'assurée l'aurait bien appelée.
Par décision sur opposition du 24 juin 2020, l'OCE a rejeté l'opposition formée par l'assurée, le 18 mars 2020 contre la décision du service juridique du 4 mars 2020 : l'OCE a rappelé les motifs développés par l'intéressée dans son opposition, et relevé que le CV de l'intéressée mentionnait « bonne maîtrise de Word, Internet et mails »; Se fondant sur les renseignements sollicités par le service juridique dans le cadre de l'instruction de l'opposition, et se référant notamment à la jurisprudence en matière de preuve, l'OCE a conclu que l'opposante n'avait pas apporté la preuve d'avoir postulé à l'emploi litigieux, relevant d'ailleurs les contradictions existantes entre ses premières déclarations et ses explications dans le cadre de l'instruction de l'opposition. Rappelant enfin les motifs retenus dans la décision du 4 mars 2020, et les principes applicables en matière de fixation de la sanction, l'OCE a rejeté l'opposition et confirmé la décision du service juridique du 4 mars 2020.
L'assurée a recouru contre la décision sur opposition du 24 juin 2020 par courrier du 11 août 2020. Elle a indiqué ceci : « Par la présente, je fais opposition à votre décision de rejeter mon opposition à la sanction à mon encontre. En effet, je n'ai pas vu le mail du 18 décembre 2019 et je m'en excuse. C'était une erreur et je l'admets. Sans vouloir justifier cette erreur, j'aimerais que ma situation soit prise en compte ». Malgré ce qui était écrit dans son CV, elle n'était pas très forte en informatique. Elle n'avait pas d'ordinateur et faisait tout depuis son téléphone, manquant d'habileté pour s'en servir correctement. Elle avait sollicité l'aide de Trialogue. Jusqu'à présent, elle s'était présentée à toutes les assignations reçues de sa conseillère personnelle : la seule qu'elle avait manquée était celle qu'on lui reprochait dans cette affaire. Son but était de trouver un travail et non pas de profiter de l'assurance-chômage. Elle protestait de sa bonne foi. Ainsi, elle avait elle-même trouvé un travail à la Résidence G______ du 9 avril au 15 mai 2020, où elle avait travaillé avec des résidents atteints du Covid-19. Sa conseillère en personnel l'en avait d'ailleurs félicitée. Elle n'avait pas de revenus, se trouvait en grande difficulté financière et sollicitait en conclusion la bienveillance de la chambre de céans pour ne pas la sanctionner pour une erreur involontaire. Au besoin, elle souhaitait que sa conseillère soit entendue.
L'intimé a répondu au recours par courrier du 8 septembre 2020. Il a conclu à son rejet. La recourante n'apportant aucun élément nouveau susceptible de revoir la décision litigieuse, l'OCE persistait intégralement dans les termes de la décision attaquée.
La recourante a brièvement répliqué par courrier du 22 septembre 2020. Elle insistait sur sa situation personnelle (licenciement abusif dont elle estimait avoir été victime de la part des HUG, problèmes de santé, difficultés à retrouver un emploi vu son âge ). Elle souhaitait être entendue par la chambre de céans.
La chambre des assurances sociales a entendu les parties le 19 octobre 2020.
La recourante a déclaré : « Pour répondre à votre question, en référence à ce qui est mentionné dans mon CV, soit que j'ai une "bonne maîtrise de Word, Internet et mails", j'explique que lorsque j'ai fait la formation ASA (assistance en soins et accompagnement), j'ai notamment suivi quelques cours d'informatique, qui se résumaient en fait à des notions de base; en revanche, je ne peux pas dire que j'étais franchement à l'aise avec le maniement des ordinateurs. Ceci dit, j'ai toujours été aidée par des associations pour la rédaction de mes CV. D'ailleurs, pour rédiger mes offres d'emploi, je faisais également appel à ces institutions. S'agissant de la transmission des assignations par ma conseillère, Mme B______, je confirme que celles-ci m'étaient adressées par courriel. Je recevais ces assignations à la fois sur mon téléphone et également sur un ordinateur. Je n'ai toutefois pas personnellement d'ordinateur. Je me rendais pour cela chez un ami, H______, et il m'aidait à donner suite à ces assignations : H______ m'aidait en effet à scanner les lettres de motivation personnalisées (sur la base d'un projet-type), et joindre à un e-mail de postulation les différentes parties de mon dossier. Je dois dire même au départ, je n'avais pas d'adresse e-mail personnelle et j'utilisais ainsi l'adresse de H______. C'est Mme B______ qui m'a fait observer que cette solution n'était pas idéale et elle m'en a fait changer. Elle m'a conseillé notamment par rapport au nom que je choisirais pour mon adresse. Ceci dit, je confirme qu'en ce qui concerne l'assignation litigieuse, je ne l'ai tout simplement pas remarquée. Il faut dire que cette assignation reçue en décembre est venue à un moment assez difficile pour moi, puisque j'avais perdu ma mère en septembre et que j'avais dû me rendre en Côte d'Ivoire pour toutes les formalités liées au décès. C'est en novembre que je me suis inscrite au chômage, précisément en rentrant de Côte d'Ivoire. Je confirme qu'avant le délai-cadre d'indemnisation concerné, j'avais déjà été à plusieurs reprises inscrite au chômage, mais à chaque fois, ce fut pour de brèves périodes puisque j'ai régulièrement trouvé rapidement un nouvel emploi. Je confirme que si j'avais vu cette assignation dans ma boîte de réception, je n'aurais pas manqué de donner suite et de postuler. Actuellement, je suis toujours inscrite au chômage, mais, pour être plus précise, j'émarge actuellement aux PCM, car je suis en arrêt maladie depuis 3 mois environ. Mon délai-cadre est ouvert jusqu'au 12 mai 2022 ».
Madame I______, pour l'intimé, a déclaré : « En effet, les délais-cadre ont été prolongés en raison de la situation sanitaire ».
La recourante a poursuivi: « Sur question, je confirme que c'est bien par inadvertance que je n'ai pas remarqué cette assignation dans ma boîte mail et que si je l'avais vue, je n'aurais pas manqué d'y donner suite immédiatement. Je veux dire également qu'actuellement, on me retient environ CHF 500.- par mois pour absorber cette sanction, et en tout cas une chose que je sais, c'est que cela me servira de leçon, car quand je pourrai me réinscrire au chômage, j'accorderai une priorité aux assignations et aux mails que je reçois ».
Sur quoi, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
La chambre de céans a toutefois décidé de réentendre la recourante et de la confronter à sa conseillère en personnel, lors d'une audience s'étant tenue le 27 septembre 2021.
La recourante a déclaré : « Pour répondre à votre question, je vous confirme que dans un premier temps, je n'avais pas vu dans ma boîte de réception e-mails avoir reçu le mail d'assignation du 18 décembre 2019, pour postuler à l'EMS D______. C'est ma conseillère en personnel, Mme B______, qui m'a indiqué lors de l'entretien de conseil, postérieur au 18 décembre 2019, qu'elle m'avait envoyé ce mail. C'est alors que j'ai vérifié et que j'ai constaté qu'il se trouvait dans ma boîte mail. J'ai alors appelé l'EMS pour leur indiquer que je n'avais pas vu le courriel en décembre et je leur ai demandé si je pouvais encore postuler. On m'a répondu alors que le poste avait été pourvu à l'interne ».
Mme B______ a déclaré : « J'ai été déliée de mon secret de fonction. Pour répondre à votre question, qui repose sur l'explication de Mme J______, selon laquelle dans un premier temps, elle n'aurait pas remarqué avoir reçu un courriel d'assignation de ma part en décembre 2019 pour une postulation à l'EMS D______, et qu'elle n'aurait appris l'existence de ce courriel que lors d'un entretien de conseil avec moi, après le 18 décembre 2019, suite à quoi elle aurait effectivement consulté sa boîte mail et constaté que ce mail d'assignation y figurait bien : vous me demandez si cette conversation me rappelle quelque chose et à quelle date est intervenu cet entretien de conseil. Je précise tout d'abord que lorsque je ne reçois pas de confirmation d'un chômeur d'une postulation à une assignation que j'ai envoyée, ce qui devrait en principe intervenir dans le délai de postulation (souvent 48h), j'attends de recevoir le RPE du mois concerné, pour voir si la trace d'une postulation figure dans les recherches d'emploi de la personne concernée. En l'occurrence, j'avais reçu les RPE du mois de décembre le 7 janvier 2020, et aucune trace de postulation ne figurait concernant l'EMS D______. J'avais donc envoyé un courriel à Mme J______, en lui demandant de me faire tenir la preuve de toutes ses recherches d'emploi et postulations de décembre 2019, soit les justificatifs des RPE mentionnées sur la liste. Concernant la date de l'entretien de conseil auquel il est fait référence ici, il s'agissait du 3 janvier 2020. Malheureusement à cette date, loi de Murphy oblige, nous n'avions aucun accès informatique à l'heure de l'entretien. Je n'ai donc pas pu consulter les mails d'assignation et autres documents relatifs à Mme J______. Je note en principe systématiquement les sujets qui sont abordés lors de ces entretiens, ceci pour l'ensemble des personnes dont j'ai la charge. Je n'ai toutefois pas souvenir d'avoir évoqué lors de cet entretien l'assignation en question, puisque je n'avais pas accès à mon ordinateur et pas encore reçu les RPE de décembre. En relation avec les renseignements que j'avais donnés au service juridique en son temps, soit en substance que les assignations que j'adresse – non pas comme ma collègue mais comme tous les conseillers ORP aux personnes dont nous avons la charge – sont envoyées par courriel et doublées d'un sms. Nous n'avons pas pour instruction de conserver dans le dossier numérisé des demandeurs d'emploi autre chose que le courrier d'assignation et le descriptif du poste, soit en particulier pas pour instruction de conserver l'e-mail par lequel nous adressons ces assignations. Je confirme que, du moins en ce qui me concerne, j'envoie ces assignations depuis ma boîte mail professionnelle. S'agissant de la conservation de ce type de correspondances, j'ai un dossier d'archives Outlook où je conserve tous ces e-mails, mais lorsque pour une raison x ou y je ferme un dossier de chômeur, j'ai pour habitude de détruire les courriels que j'ai pu lui envoyer ou échanger avec lui. En l'espèce, j'ai fermé le dossier le 29 juillet 2020. Vous me relisez l'échange de courriels que j'ai eu avec le service juridique de l'OCE entre les 15 et 16 juin 2020. Par rapport à ma réponse, qui n'est pas rigoureusement dans la ligne de ce que je viens de vous expliquer, je n'ai pas de preuve de ce que je vous explique, ou de ce que j'ai écrit, mais il est vraisemblable, du moment où (recte : que) nous nous trouvions au mois de juin 2020, que j'aie dû vider ma boîte de courriels envoyés, qui devait être pleine, et c'est ainsi que j'ai pu affirmer que je n'avais pas conservé les assignations envoyées en 2019 ».
La recourante a encore précisé : « Je rappelle, y compris à Mme B______, puisqu'elle est présente, que j'ai toujours régulièrement répondu aux assignations qui m'étaient adressées, de même s'agissant de ma participation aux entretiens d'embauche, ou encore s'agissant de trouver des emplois intermédiaires, notamment à l'EMS G______. Je n'ai pas de questions à poser au témoin ».
La représentante de l'intimé a déclaré que l'OCE n'avait pas de questions à poser au témoin.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de 31 jours dans l'exercice du droit à l'indemnité de chômage de la recourante, au motif que cette dernière n'a pas donné suite à l'assignation du 18 décembre 2019 à un poste vacant d'aide en soins et accompagnement (N° 1______) auprès de la Fondation D______, pour un poste à 80 % pour une durée indéterminée.
a. Pour l’établissement des faits pertinents, il y a lieu d’appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d’assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l’appréciation des preuves et le degré de la preuve.
b. La maxime inquisitoire signifie que l’assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d’office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être liés par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA; ATF 125 V 193 consid. 2; 122 V 157 consid. 1a; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l’administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l’administration d’une preuve supplémentaire au motif qu’il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n’est pas requise en matière d’assurances sociales. L’administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l’exercice d’un moyen de droit, le contenu d’une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400; 121 V 5 consid. 3b; 119 V 7 consid. 3c/bb; ATAS/286/2018 du 3 avril 2018 consid. 3; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
e. En présence de déclarations contradictoires, selon la jurisprudence, il convient en général d’accorder la préférence aux premières déclarations de l’assuré, faites alors qu’il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être – consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a; 115 V 143 consid. 8c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17).
b. La violation de ces obligations expose l’assuré à une suspension de son droit à l’indemnité. En effet, selon l’art. 30 al. 1 LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d).
Dans de tels cas, l’assuré adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Il n’est en principe pas d’emblée privé de prestations, mais tout d’abord sanctionné en application de l’art. 30 al. 1 let. c ou d LACI, puis, en cas de violations répétées, déclaré inapte au placement, en vertu des art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI. Jurisprudence et doctrine s’accordent à dire que, du moins sauf réitérations, la sanction prévue par l’art. 30 al. 1 LACI constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l’assuré au dommage qu’il cause à l’assurance-chômage en raison d’une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3; Boris RUBIN, op. cit., n. 3 ad art. 17, n. 5 ad art. 30). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 2424, n. 825).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Selon l’art. 45 al. 4 OACI, il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l’assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi (let. a) ou qu’il refuse un emploi réputé convenable (let. b). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5; 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose pas qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.5; Boris RUBIN, op. cit., n. 63 ad art. 30). Il n’est en particulier pas nécessaire qu’un assuré ait été renseigné au sujet de son obligation d’accepter un emploi convenable pour qu’une sanction puisse être prononcée en cas de refus d’emploi (Boris RUBIN, op. cit., n. 11 ad art. 16, n. 63 ad art. 30).
c. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation. Il y a abus de celui-ci lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1; arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.2; 8C_601/2012 consid. 4.2, non publié in ATF 139 V 164 et les références).
Le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire de première instance (donc de la chambre de céans) n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3; Boris RUBIN, op. cit., n. 110 ad art. 30).
d. Selon l’art. 30 al. 2 LACI, l’autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1 (not. let. c et d). Dans d’autres cas, ce sont les caisses de chômage qui statuent.
Comme la chambre de céans l’a déjà rappelé (ATAS/648/2017 du 18 juillet 2017 consid. 3b; ATAS/788/2016 du 4 octobre 2016 consid. 5a; ATAS/918/2015 du 30 novembre 2015 consid. 6), il y a refus d’un travail convenable non seulement en cas de refus d’emploi formulé explicitement, mais aussi lorsque l’assuré ne se donne pas la peine d’entrer en pourparlers avec l’employeur potentiel, ne le fait que tardivement, ou en posant des restrictions ou manifestant des hésitations à s’intéresser véritablement au poste considéré, ou encore en faisant échouer la conclusion du contrat par un comportement trahissant un manque d’empressement voire un désintérêt manifeste à vouloir s’engager (Boris RUBIN, op. cit., n. 66 ad art. 30 et jurisprudence citée).
L'omission de la recourante justifie ainsi une suspension du droit à l’indemnité de chômage en application de l’art. 30 al. 1 let. d LACI.
b. D’après l’art. 45 al. 4 let. b OACI, le refus, sans motif valable, d’un emploi réputé convenable constitue une faute grave, autrement dit implique normalement le prononcé d’une suspension du droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 31 à 60 jours (art. 45 al. 3 let. c OACI).
Il ne s’ensuit pas qu’un défaut de candidature posée pour un emploi réputé convenable, qui s’apparente à un refus d’un tel emploi, doive systématiquement et forcément être qualifié de grave, bien que la présomption que tel est le cas se fonde non sur des directives administratives mais bien sur une norme de rang réglementaire édictée par le Conseil fédéral. Le principe est que la durée de la suspension doit être proportionnelle à la gravité de la faute, conformément au principe de rang constitutionnel de la proportionnalité, qui s’applique à l’ensemble des activités étatiques (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). La jurisprudence admet que même en cas de refus d'un emploi convenable assigné, il n’y a pas forcément faute grave, dans la mesure où l’assuré peut se prévaloir d’un motif valable à l’appui de son refus, à savoir d’un motif lié à sa situation subjective ou à des circonstances objectives qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (ATF 130 V 125; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 20/06 du 30 octobre 2006 consid. 4.2; ATAS/788/2016 du 4 octobre 2016 consid. 5a). L’égalité de traitement que des normes telles que l’art. 45 al. 4 OACI ou, à titre de directives administratives, les barèmes établis par le SECO visent à garantir, ne doit pas se réduire à de l’égalitarisme.
c. À titre d’exemple, la chambre de céans a réduit la durée de la suspension du droit à l’indemnité d’un assuré de trente et un jours à vingt-deux jours pour défaut de suite donnée à une assignation reçue, en considérant que la faute de l’assuré, qui avait été convoqué à un entretien d’embauche pour un autre poste, était seulement moyenne (ATAS/1183/2018 du 18 décembre 2018).
En l’occurrence, s'agissant de la faute, la chambre de céans retiendra en l'espèce, les éléments suivants. La recourante a expliqué dans un premier temps, le 1er février 2020, soit avant la décision initiale rendue par le service juridique de l'OCE, avoir envoyé sa candidature dès qu'elle a vu le mail (du service juridique du 31 janvier 2020), joignant à son courriel les documents PDF constituant son dossier de candidature. Dans un second temps, dans son opposition, elle a exposé d'emblée qu’elle n'avait pas vu l’assignation en cause. Elle a toutefois tenté de se justifier en expliquant, en dépit de ce qui ressortait de son CV, qu'elle n'avait que très peu de connaissances en informatique, sinon pas du tout. Elle a également expliqué qu'elle n'avait appris l'existence de cette assignation que par sa conseillère en personnel lors de son entretien de conseil (ndr. : postérieur au 18 décembre 2019 – 3 janvier 2020) et qu'elle avait alors tout de suite postulé auprès de la Fondation en envoyant également une lettre d'excuses pour son envoi tardif. Elle a prétendu que son interlocutrice auprès de l'employeur potentiel lui aurait alors affirmé que le poste était toujours ouvert mais que, venant de l'ORP, elle n'avait que deux jours pour postuler. Néanmoins, elle lui aurait dit qu'elle n'avait pas été prise car son profil ne correspondait pas bien et qu'ils avaient pris quelqu'un d'autre. Au vu de ces explications, le service juridique de l'OCE a procédé à une instruction détaillée : l'intimé a interpellé l'intéressée pour lui demander les justificatifs de sa postulation tardive; il a sollicité l'employeur potentiel pour lui demander les justificatifs, et insisté auprès de lui pour obtenir les renseignements les plus précis possibles, en invitant même cet employeur à vérifier l'existence éventuelle d'un courriel de postulation sous deux adresses d'expéditeur e-mail possibles au nom de l'assurée; il a également interpellé la conseillère en personnel pour savoir de quelle manière elle avait adressé l'assignation litigieuse à l'intéressée. La recourante a alors présenté une nouvelle version dans sa réponse mail du 17 juin 2020, prétendant que suite à cette demande de renseignements, elle avait retrouvé la lettre envoyée « par voie postale au Bruyère le 20 décembre 2019 », produisant la copie d'un courrier, daté du 20 décembre 2019, mentionnant « annexes : documents usuels ». Indépendamment du fait - relevé dans la décision entreprise - que l'assignation l'invitait à postuler par courriel et non par courrier ordinaire -, force est de constater, au degré de la vraisemblance prépondérante, que contrairement à ce qu'elle prétend, la recourante n'a jamais adressé son dossier à l'employeur potentiel le 20 décembre 2019. De manière crédible, la responsable des RH de la Fondation D______, après vérification, à plusieurs reprises, à la demande de l'OCE, n'a trouvé aucune trace de postulation de la part de la recourante, ce qui ressortait d'ailleurs déjà de la réponse qu'elle avait donnée à l'ORP le 10 janvier 2020, sur le formulaire comportant la liste des personnes à qui l'assignation avait été remise. La responsable RH de l'employeur a de surcroît relaté à l'OCE, dans un courriel du 18 juin 2020, avoir reçu « mardi » (16 juin 2020) un appel téléphonique de l'assurée, qui prétendait l'avoir eue au téléphone juste après l'assignation, en alléguant que la responsable RH l'aurait invitée à envoyer tout de même son dossier par courriel malgré le délai dépassé. Ces éléments, parmi d'autres relevés ci-dessus dans les faits retenus, démontrent que la recourante ne saurait être suivie dans ses explications. La chambre de céans relèvera encore qu'il ressort du dossier de l'intimé que l'entretien de conseil qui a précédé l'envoi de l'assignation litigieuse datait de la veille du courriel d'assignation, et que l'entretien postérieur audit envoi était intervenu le 3 janvier 2020 (information confirmée par la recourante et sa conseillère le 27 septembre 2021), soit postérieurement à la date d'échéance du délai dans lequel la recourante était invitée à faire acte de candidature, mais surtout postérieurement à la date à laquelle l'assurée prétendait d'une part avoir envoyé sa postulation le 20 décembre 2019 par courrier postal, et à l'entretien téléphonique prétendument relaté par l'assurée à la responsable des RH, le 16 juin 2020. Du reste, sur recours, la recourante ne conteste finalement plus ne pas avoir postulé au poste vacant litigieux, insistant bien plutôt sur sa situation financière et ses difficultés à retrouver un emploi. La faute de la recourante est ainsi établie, et c'est à juste titre que l'intimé l'a sanctionnée.
On précise encore que, dans un arrêt très récent, concernant une cause genevoise, le Tribunal fédéral, sur recours du SECO, a cassé l'arrêt cantonal, estimant que la juridiction inférieure avait, sans motif valable, réduit la sanction infligée par l'OCE, en qualifiant la faute de moyennement grave au lieu de grave. Après avoir rappelé que si les circonstances particulières le justifient, il était possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à 31 jours pour refus d'un emploi convenable ou assimilé, le Tribunal fédéral a cassé l'arrêt cantonal, considérant que c'était en violation du droit fédéral que la juridiction cantonale avait admis une faute moyennement grave (au lieu d'une faute grave), et réduit la durée de la suspension du droit à l'indemnité de 34 à 16 jours. Il s'agissait dans ce cas-là, d'un justiciable qui avait effectivement postulé dans le délai imparti, mais en commettant une erreur dans l'adresse courriel du destinataire (« xxxx. or » au lieu de « xxxx.org »), le Tribunal fédéral considérant que le demandeur d'emploi n'avait pas fait preuve de la diligence exigée par la jurisprudence pour une postulation par courrier électronique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_756/2020 du 3 août 2021), reprochant notamment à la juridiction cantonale d'avoir considéré que le degré de gravité de la faute apparaissait moindre que celui d'un assuré qui n'aurait même pas tenté d'envoyer sa candidature, ce qui l'avait conduite à considérer que la faute ne serait que moyennement grave.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'intimé, s'étant tenu, dans la fixation de la quotité de la sanction, au minimum de la fourchette de sanction recommandée par les directives du SECO, a respecté le principe de la proportionnalité; la chambre de céans n'a ainsi aucun motif de s'écarter de l'appréciation de l'OCE dans le cas d'espèce.
Ainsi, le recours ne peut qu'être rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le