rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/959/2021 ATAS/973/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 septembre 2021
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant) est né le ______ 1982, ressortissant du Sénégal et au bénéfice d’un permis B.
b. Il a déposé une demande d’indemnité journalière auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) le 3 octobre 2016, précisant qu’il avait terminé sa formation à l’Université de Genève, qu’il travaillait sur appel comme remplaçant à l’enseignement primaire, mais qu’il n’était plus appelé.
Il a produit :
une attestation de l’employeur établie par l’office du personnel de l’État de Genève du 17 octobre 2017 mentionnant que l’assuré travaillait depuis le 1er novembre 2014 comme enseignant remplaçant sur appel ;
un courrier adressé à lui par l’Université de Genève le 30 septembre 2016 l’informant qu’il avait été procédé à son exmatriculation, dès lors qu’il avait obtenu son diplôme.
c. Les formulaires « Indications de la personne assurée » (ci-après : IPA) signés par l’assuré lors de sa période de chômage ne font pas état de l’exercice d’une activité professionnelle, ni de gains intermédiaires. Ils demandent expressément aux personnes assurées si elles ont travaillé chez un ou plusieurs employeurs pendant le mois écoulé, en les priant de joindre les attestations de gains intermédiaires et les fiches de salaires et attirent leur attention sur le fait que toute indication inexacte ou incomplète peut entraîner la suppression des prestations ou l’ouverture d’une plainte et que les prestations versées à tort doivent être restituées.
d. La caisse s’est procuré un extrait du compte individuel de l’assuré auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation le 18 avril 2018, dont il ressort que celui-ci a touché de l’office du personnel de l’État de Genève CHF 3'366.- entre mars et mai 2016, CHF 1'763.- en décembre 2016, et CHF 10'457.- de janvier à novembre 2017.
e. La caisse a demandé en conséquence à l’office du personnel de l’État de lui faire parvenir les formulaires d’attestation de gains intermédiaires et les fiches de salaires de l’assuré relatifs aux mois concernés.
f. Le 21 janvier 2020, l’office du personnel de l’État a transmis à la caisse :
les fiches de salaire existantes pour 2017 ainsi que les récapitulatifs pour 2016 et 2017, précisant qu’il n’y avait pas de fiche pour le mois de décembre 2016, mais que les fiches de février et janvier 2017 se référaient au mois de décembre 2017 pour la période d’origine ;
les attestations de gains intermédiaires établies de décembre 2016 à novembre 2017 pour l’activité de remplaçant de l’assuré.
B. a. Par décision du 19 février 2020, la caisse a constaté qu’il avait été établi que durant le délai-cadre d’indemnisation du 3 octobre 2016 au 2 octobre 2018, l’assuré avait travaillé de décembre 2016 à juin 2017 pour le Département de l’instruction publique (ci-après le DIP), activité qu’il n’avait pas déclarée aux autorités de chômage. Les revenus obtenus durant cette période auraient dû être pris en compte à titre de gains intermédiaires. Par conséquent, la caisse avait recalculé son droit aux indemnités en tenant compte desdits gains. Il en résultait que l’assuré avait perçu indûment CHF 6'735.20 pour la période de mars à juin 2017, somme qui devait être remboursée à la caisse. Compte tenu du montant de CHF 620.45 prélevé directement sur les indemnités de l’assuré pour le mois de juillet 2017, il lui restait un solde de CHF 6'114.75 à rembourser.
b. Le 30 mars 2020, l’assuré a formé opposition à la décision précitée, faisant valoir qu’il avait informé la caisse de ses activités en qualité d’enseignant remplaçant. Ses remplacements occasionnels avaient pour but de compléter ses revenus, les indemnités perçues ne lui permettant pas de couvrir ses charges mensuelles, étant précisé qu’il était marié et père d’une fille. Ceci avait été fait en accord avec son conseiller de l’époque.
c. Par décision sur opposition du 16 février 2021, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré, au motif qu’il n’avait pas mentionné son activité de remplaçant sur les formulaires IPA des mois concernés.
C. a. Le 15 mars 2021, l’assuré a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Pendant ses études à l’Université de Genève, il avait, dès le mois de décembre 2014, occasionnellement fait des remplacements à l’école primaire. Au terme de ses études, en septembre 2016, il s’était inscrit au chômage et, dans ce cadre, il avait reçu des indemnités de fin de formation. Parmi les documents remis à la caisse, figurait l’attestation de l’employeur qui mentionnait ses activités de remplaçant. Par la suite, la caisse lui avait demandé de lui remettre ses fiches de salaire afin de calculer les indemnités. En conformité avec la loi sur le chômage, le but de ses remplacements occasionnels était de compléter ses revenus, car les indemnités étaient insuffisantes pour couvrir ses frais mensuels. Il avait agi avec l’accord de son conseiller en personnel. Les deux montants réunis (indemnités et salaire) étaient inférieurs au salaire minimum. Les remplacements qu’il avait effectués étaient rémunérés par l’État de Genève avec toutes les déductions applicables et ses revenus étaient mentionnés dans sa déclaration d’impôts. Par conséquent, la caisse ne pouvait déduire du fait qu’il avait répondu par la négative à la question de savoir s’il avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs qu’il aurait tenté de dissimuler une activité, puisque celle-ci avait bien été déclarée.
Le recourant a produit une attestation de l’employeur du 17 octobre 2016, dans laquelle l’office du personnel de l’État attestait qu’il avait travaillé depuis le 1er novembre 2014 et qu’il continuait à le faire sur appels, en tant qu’enseignant remplaçant. Le dernier jour de travail effectué avait été le 14 avril 2016 et le salaire avait été versé jusqu’au 31 juillet 2016.
b. Le 27 avril 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le recourant n’apportait aucun élément permettant de revoir la décision. En effet, dans la mesure où il n’avait pas déclaré les gains concernés durant son indemnisation par la caisse alors que chaque formulaire mensuel IPA l’exigeait, il avait perçu indûment des indemnités de chômage et devait par conséquent restituer les montants versés en trop. Après réexamen du dossier, la caisse avait toutefois constaté que le montant à restituer pour le mois d’avril 2017 était inexact. En effet, c’était un gain intermédiaire de CHF 1'492.-, et non de CHF 1'804.85, dont il fallait tenir compte, selon l’attestation de gain intermédiaire concernée (pièce 18). Il en résultait une différence à restituer de CHF 141.75 et le montant total à rembourser s’élevait en conséquence à CHF 6'593.45 et non à CHF 6'735.20.
S’agissant du fait que le recourant aurait informé son conseiller en personnel de l’existence de son activité en parallèle de son indemnisation, non seulement l’intimée ignorait le contenu de leur conversation, mais il s’agissait d’une question relevant de la bonne foi, soit une des conditions de la remise, procédure qui n’était pas de la compétence de l’intimée, mais de l’autorité cantonale (art. 95 al. 3 LACI). La demande de remise devait être présentée par écrit au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution.
c. Le 27 mai 2021, le recourant a conclu à l’annulation de la décision de remboursement et à la rectification du montant forfaitaire de base de CHF 122.40 à CHF 153.-. Un montant forfaitaire était une somme fixée d’avance par la loi sur le chômage qui ne pouvait être changé par des considérations individuelles. Les montants forfaitaires se fondaient sur le niveau de la formation des bénéficiaires. Le décompte des indemnités montrait que la caisse avait appliqué un taux forfaitaire de CHF 122.40 pour calculer ses indemnités. Or, en tant que diplômé de l’Université de Genève, le montant forfaitaire auquel il avait droit était de CHF 153.- par jour ouvrable.
Le recourant relevait encore que dans sa décision du 19 février 2020, la caisse réclamait le remboursement de CHF 6'114.75, en tenant compte du montant de CHF 620.45 prélevé directement sur ses indemnités de juillet 2017 et demandait encore sur quelle base, la caisse estimait que son gain total pour les mois de mars, avril, mai et juin était trop élevé et ne devait pas dépasser la somme de CHF 5'227.35 (lettre de la caisse du 27 avril 2021).
Il faisant valoir enfin que la loi sur le chômage encourageait une activité lucrative durant le chômage et que le but des remplacements occasionnels qu’il avait faits était de compléter les indemnités, qui étaient insuffisantes.
d. Le 15 juin 2021, la caisse a indiqué avoir ouvert le droit aux indemnités du recourant sur la base du forfait maximum fixé à l’art. 41 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), soit CHF 153.- par jour, en raison du fait qu’il était titulaire d’un diplôme de formation du niveau tertiaire. Son indemnisation s’élevait toutefois à 80% de CHF 153.-, soit CHF 122.40, en application de l’art. 11 al. 2 let. b LACI. Le montant de l’indemnité avait dès lors été correctement calculé.
S’agissant du montant dû, la caisse avait appliqué chaque gain intermédiaire à chaque mois concerné. Le montant initial à restituer était de CHF 6'593.45 dont il fallait déduire celui déjà compensé avec les indemnités du mois de juillet 2017 (CHF 620.45), ce qui conduisait à un solde dû de CHF 5'973.-.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où elle porte sur les prestations perçues à tort en 2017, soit sur une période antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, des modifications des 22 mars, 20 décembre 2019 et 14 octobre 2020, la demande de restitution est soumise à l'ancien droit, en l'absence de dispositions transitoires prévoyant une application rétroactive du nouveau droit. Les dispositions légales seront donc citées ci-après dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de remboursement adressée par l’intimée au recourant, réduite à CHF 5'973.- en fin de procédure.
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI).
Aux termes de l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Selon la jurisprudence (ATF 126 V 207 consid. 1; ATF 125 V 475), le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l’activité salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci.
Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1 1ère et 2ème phr.]). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux ; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al. 3).
Selon l’art. 41 al. 1 OACI, le gain assuré des personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont au terme d’une formation professionnelle initiale est fixé aux montants forfaitaires suivants :
a. 153 francs par jour pour les personnes titulaires d’un diplôme de formation du niveau tertiaire (haute école ou formation professionnelle supérieure ou équivalente) ;
b. 127 francs par jour pour les personnes titulaires d’un diplôme de formation du niveau secondaire II (formation professionnelle initiale) ;
c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles ont moins de 20 ans.
À cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 19 consid. 3a; ATF 122 V 134 consid. 2c; ATF 122 V 169 V consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6), de la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 19 consid. 3a ; ATF 122 V 169 consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations indûment touchées et son étendue dans le temps n’est pas liée à une violation de l'obligation de renseigner (ATF 122 V 134 consid. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral 8C_120/2008 du 4 septembre 2008 consid. 3.1).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et la référence).
Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25 al. 2 LPGA). Il s'agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4.1; 119 V 431 consid. 3a). Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l’art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et lorsque s’accomplit l’acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d’une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.5).
Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêts du Tribunal fédéral 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2; 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2; K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1 et les références, in SVR 2008 KV n. 4 p. 11).
Ce fait nouveau justifiait, avec effet ex tunc, la révision des décisions d'octroi des prestations indues. En réclamant la restitution des prestations par décision du 19 février 2020, l’intimée a respecté le délai relatif d’une année à compter du moment où elle a eu connaissance du fait.
S’agissant du délai absolu, il commence à courir dès le versement des prestations dont la restitution est demandée (ATAS/754/2013 du 31 juillet 2013 consid. 14c/aa), soit en l’occurrence au plus tôt dès mars 2017. Le délai de cinq arrivant à échéance en décembre 2022, la décision de restitution du 19 février 2020 est intervenue en temps utile.
Par conséquent, le droit de demander la restitution des montants perçus indûment par le recourant de mars à juin 2017 n'était pas périmé et la décision de restitution doit en conséquence être confirmée, sous réserve du montant qui a été correctement rectifié à la baisse par l’intimée en fin de procédure.
6.2. Le recourant a admis ne pas avoir indiqué dans les formulaires IPA les revenus obtenus de son activité de remplaçant pendant la période litigieuse. La caisse se fonde sur ces formulaires pour établir le montant des indemnités et doit pouvoir s’y fier. Le recourant ne peut se prévaloir du fait que la caisse pouvait savoir qu’il avait eu une activité de remplaçant avant son inscription au chômage, puisqu’il l’avait annoncée lors de son inscription à l’OCE, car cela ne signifiait pas qu’il continuait à exercer cette activité, étant rappelé qu’il avait précisé à cette occasion qu’il n’était plus appelé pour faire des remplacements. Le fait que son conseiller en personnel était peut-être au courant du fait qu’il avait continué à faire des remplacements après son inscription au chômage et avec son accord n’est en outre pas opposable à l’intimée, qui est une structure indépendante de l’OCE et de l’office régional de placement, dont dépend son conseiller, qui n’ont pas pour tâches de payer les indemnités de chômage, ni d’informer la caisse des éventuelles gains intermédiaires touchés, cette dernière responsabilité relevant précisément des personnes assurées, par le biais du formulaire IPA qu’ils doivent remplir à la fin de chaque mois.
Il faut encore préciser qu’il n’est pas reproché au recourant d’avoir fait des remplacements, mais de ne pas l’avoir annoncé à la caisse par le biais desdits formulaires. Le fait que le recourant ait déclaré fiscalement ses gains intermédiaires démontre certes qu’il n’a pas voulu cacher complétement ses gains à l’État, mais il n’en reste pas moins qu’il ne les a pas annoncés à l’intimée, contrairement à ses obligations qui avaient été clairement portées à sa connaissance par lesdits formulaires, et que cela avait un impact direct sur le montant de ses indemnités.
En conséquence, c’est à juste titre que l’intimée a constaté dans sa décision du 19 février 2020 que le recourant avait travaillé pour le DIP sans déclarer cette activité ni les gains intermédiaires perçus et qu’elle a recalculé son droit aux indemnités en tenant compte de ces derniers pour la période de mars à juin 2017.
6.3. Le 27 mai 2021, le recourant a conclu à la rectification du montant forfaitaire de base de CHF 122.40 à CHF 153.-.
Comme l’a relevé l’intimée, elle a bien fixé les indemnités la base du forfait maximum fixé à l’art. 41 OACI de CHF 153.- par jour, en raison du fait que le recourant était titulaire d’un diplôme de formation du niveau tertiaire. Le montant de l’indemnité équivaut toutefois à 80% de CHF 153.-, soit CHF 122.40, en application de l’art. 11 al. 2 let. b LACI. Il en résulte que la base forfaitaire prise en compte par l’intimée était correcte.
6.4. Le recourant a encore relevé que dans sa décision du 19 février 2020, la caisse réclamait le remboursement de CHF 6'114.75, en tenant compte du montant de CHF 620.45 prélevé directement sur ses indemnités de juillet 2017 et demandait encore sur quelle base la caisse estimait que son gain total pour les mois de mars, avril, mai et juin était trop élevé et ne devait pas dépasser la somme de CHF 5'227.35 (lettre de la caisse du 27 avril 2021).
Dans cette lettre, l’intimée constatait que le montant à restituer pour le mois d’avril était inexact et que c’était un gain intermédiaire de CHF 1'492.50 et non de CHF 1'804.85 dont il aurait fallu tenir compte, référence faite à l’attestation de gain intermédiaire concernée, ce qui représentait une différence à restituer de CHF 141.75. À teneur de l’attestation de gain intermédiaire du mois d’avril 2017, le gain intermédiaire touché ce mois-là était bien de CHF 1'492.50, de sorte que la rectification faite par l’intimée apparaît justifiée. Le 27 avril 2021, l’intimée a toutefois omis de déduire du montant dû celui déjà compensé avec les indemnités du mois de juillet 2017 (CHF 620.45), erreur qu’elle a rectifiée le 15 juin 2021, en précisant que le montant finalement dû était de CHF 5'973.-, ce qui est en faveur du recourant, qui a une somme moins importante à rembourser que celle fixée dans un premier temps.
Le recours doit en conséquence être partiellement admis et la décision querellée réformée dans le sens que le montant à restituer par le recourant est de CHF 5'973.-.
L’attention du recourant est attirée sur le fait qu’il peut demander la remise de l’obligation de restituer, qui est octroyée selon l’art. 25 al. 1 LPGA, si la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Selon l’art. 4 OPGA, la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution (al. 4).
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Réforme la décision sur opposition du 16 février 2021 dans le sens que le montant à restituer est de CHF 5'973.-.
La confirme pour le surplus.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le