rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2879/2020 ATAS/709/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 juin 2021
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié ______, à VERNIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Mattia DEBERTI
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant) est né le ______ 1962, séparé et père de deux enfants nés en 1988 et 1991. Il a créé une entreprise de maçonnerie, peinture et carrelage et travaille comme indépendant depuis 1996.
b. Le 27 juin 2014, la doctoresse B______, médecine interne FMH, du centre médical de la Jonction, a recommandé l’hospitalisation en urgence de l’assuré en raison de douleurs abdominales avec arrêt du transit, depuis deux jours.
c. L’assuré a été hospitalisé du 29 juin au 11 juillet 2014. Un adénocarcinome a été diagnostiqué et il a subi une sigmoïdectomie et une colostomie, puis une chimiothérapie.
d. Selon un rapport établi le 22 octobre 2015 par la doctoresse C______, médecin interne du service d’oncologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après les HUG), l’assuré ne bénéficiait plus de traitement oncologique depuis le 24 décembre 2014. Il était en rémission complète et le pronostic était réservé. Il avait été totalement incapable de travailler jusqu’au 30 septembre 2015. Actuellement, il ne présentait pas de limitation à la reprise d’une activité professionnelle. Il présentait toutefois une asthénie à la suite de ses traitements qui persistait et une sensibilité abdominale à l’examen clinique. Avait également été notée une polyneuropathie résiduelle avec des sensations de frilosité au niveau de la plante des pieds. Une activité professionnelle pourrait être envisagée. Il en serait discuté avec le patient lors de la prochaine consultation du 30 octobre 2015.
e. L’assuré a encore été hospitalisé du 27 novembre au 3 décembre 2015 pour « rétablissement de la continuité colorectale, staging de carcinomatose ».
f. Le 7 mars 2016, le docteur D______, médecin-adjoint agrégé du service d’oncologie des HUG a indiqué que l’assuré allait bien actuellement et qu’il s’était bien remis de son intervention. Il avait repris une activité professionnelle dans le bâtiment à 50% et avait une bonne énergie. Il allait à selles entre quatre fois et pas du tout par jour avec un transit encore perturbé, mais en cours d’amélioration. Il n’y avait pas de douleurs abdominales ni de sang ni de méléna. Les résultats anatomopathologiques ne montraient pas de récidive tumorale.
g. Le 18 juillet 2016, la Dresse B______ a certifié que l’assuré était en arrêt de travail à 100% dès le 30 juin 2014 et qu’une reprise de travail à 50% en avril et mai 2016 s’était soldée par un échec. Il était toujours en arrêt de travail à 100%.
h. L’assuré a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité le 22 août 2016, indiquant être en incapacité de travail depuis le 30 juin 2014 à 100% en raison d’un cancer du côlon, existant depuis juin 2014.
i. Le 2 novembre 2016, la Dresse B______ a indiqué que l’assuré souffrait d’un cancer sigmoïdien depuis juillet 2014. Il avait été incapable de travailler à 100% du 27 juin 2014 au 29 février 2016, à 50% du 1er mars au 31 mars 2016, puis à 100% à nouveau dès le 1er avril 2016. Il avait des douleurs abdominales fréquentes et une asthénie. Il ne pouvait pas porter des objets de plus de 6 kg ni et rester debout plus d’une heure. Le rendement était réduit. S’agissant de la reprise possible de l’activité professionnelle ou d’une amélioration de la capacité de travail, la Dresse B______ renvoyait l’OAI au service d’oncologie des HUG.
j. Le 12 décembre 2016, la Dresse B______ a certifié que l’assuré était en arrêt de travail à 100% depuis le 26 juin 2016.
k. Dans un rapport du 30 janvier 2017, le service médical régional (ci-après le SMR) a retenu sur la base des rapports médicaux au dossier qu’il a résumés que les incapacités de travail étaient médicalement justifiées, selon les rapports du service d’oncologie des HUG. Dans son activité habituelle qui comprenait une partie administrative (intellectuelle), la capacité de travail de l’assuré était de 50% dès mars 2016, puis de 100% dès avril 2016. S’agissant de la partie physique du travail, il existait une capacité de travail pour autant que les limitations fonctionnelles soient respectées.
l. Selon une note de travail du 16 août 2017, l’assuré était carreleur indépendant de métier. Il avait créé une entreprise en raison individuelle qui était inscrite au registre du commerce depuis 1991. Il s’agissait d’une entreprise générale de maçonnerie, peinture, carrelage, qui rénovait et construisait des logements. L’assuré était en charge des devis, des factures et du suivi des chantiers. La société employait deux ouvriers et l’assuré. L’assurance perte de gain avait cessé de lui verser ses prestations en juin 2016. L’assuré avait alors repris son activité indépendante à temps complet. Il avait été contraint de mettre ses deux salariés au chômage technique en juillet 2016. Au vu de l’extrait de son compte individuel, il y avait lieu de prendre en considération le meilleur revenu d’indépendant entre 2011 2013, soit l’année 2011. Le revenu hypothétique sans atteinte à la santé était ainsi de l’ordre de CHF 40’100.-. Le degré d’invalidité ne pouvait être déterminé sur la base des comptes de l’assuré. En effet, le compte de pertes et profits présentait un descriptif des charges et des produits de l’entreprise sur une année entière. Ainsi, on ne pouvait tirer de conclusions valables sur les répercussions économiques sur une période limitée. Au vu de la situation, il fallait se fonder sur l’exigibilité médicale retenue dans l’activité habituelle pour la période antérieure au 1er avril 2016. Dès cette date, l’assuré avait retrouvé une pleine capacité de travail, selon le SMR.
B. a. Par projet de décision du 16 août 2017, l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI ou l’intimé) a retenu que le statut de l’assuré était celui d’une personne se consacrant à temps complet à son activité professionnelle en qualité d’indépendant. L’assuré était incapable de travailler à 100% dès le 26 juin 2014 et à 50% dès le 1er mars 2016. Dès le 1er avril 2016, le SMR estimait que sa capacité de travail était entière dans toute activité professionnelle. À l’échéance du délai d’attente, le 26 juin 2015, l’assuré avait droit à une rente entière et, du 1er mars au 31 mars 2016, à une demi-rente. La demande de prestations ayant été déposée le 23août 2016, la rente ne pouvait être versée qu’à compter de février 2017 (demande tardive). À cette date, la capacité de travail était entière dans toute activité professionnelle et le droit à une rente d’invalidité était nié. Des mesures professionnelles n’étaient pas nécessaires dans la situation de l’assuré.
b. Le 15 septembre 2017, l’assuré a formé opposition au projet de décision du 16 août 2017 contestant avoir retrouvé une capacité de travail entière dès le 1er avril 2016 et produisant une attestation établie le 5 septembre 2017 par la Dresse B______ indiquant qu’il était totalement et durablement incapable de travailler depuis juin 2016.
c. Le 22 novembre 2017, le SMR a considéré qu’il n’y avait aucune modification de l’état de santé et qu’il maintenait son avis du 30 janvier 2017.
d. Par décision du 23 novembre 2017, l’OAI a confirmé son projet de décision.
C. a. L’assuré a recouru contre cette décision auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice le 9 janvier 2018.
b. Selon une note de travail du 16 mai 2018, en 2017 l’assuré avait travaillé seul avec un salarié à temps partiel depuis septembre. Par rapport à l’analyse du tableau des comptes d’exploitation, la société était en phase de déclin. Sa situation financière semblait se péjorer depuis l’incapacité de travail de 2014. Les bénéfices dégagés par la raison individuelle ne correspondaient pas aux gains soumis à cotisations AVS inscrits sur l’extrait de compte individuel. Il y avait lieu de prendre en considération le meilleur revenu d’indépendant entre les années 2012 et 2013, soit l’année 2011 et on obtenait ainsi sur la base du compte individuel un revenu hypothétique sans atteinte à la santé de CHF 40'100.-. De ce fait, on pourrait peut-être envisager que l’assuré exerce une autre activité, en vue de réduire le dommage. En effet, selon l’avis SMR, l’assuré avait une capacité de travail de 50% dès mars 2016 et entière dans une activité adaptée dès avril 2016. Il serait nécessaire de rencontrer l’assuré pour établir une comparaison des champs d’activité afin de se prononcer sur ses activités au sein de son entreprise par rapport à ses limitations fonctionnelles. Il convenait également d’examiner s’il était raisonnablement exigible de sa part qu’il mette fin à son activité indépendante au profit d’une activité plus lucrative, car il semblait qu’il ne pouvait pas mettre sa plein capacité de travail entière dans une activité adaptée au sein de son entreprise.
c. L'OAI a proposé le renvoi du dossier pour instruction complémentaire, son service extérieur estimant qu’il n’était pas possible de se déterminer quant aux activités exercées par l’assuré au sein de sa société par rapport à ses limitations fonctionnelles et qu’il était nécessaire de prévoir une rencontre sur place afin d’évaluer ce point ainsi que d’autres questions restées en suspens (exigibilité d’une activité adaptée, etc.).
d. Par arrêt du 27 juin 2018 (ATAS/601/2018), la chambre de céans a admis le recours et renvoyée la cause à l’intimé pour instruction complémentaire.
e. L'OAI a fait procédé à une enquête pour activité professionnelle indépendante qui a conclu, le 7 octobre 2019, qu’au vu de la situation économique concrète, à savoir une cessation de son activité habituelle depuis 2019, il était envisageable que l’assuré exerce une activité adaptée en vue de réduire le dommage.
S’agissant de la période d’avril 2016 à décembre 2018, l’enquête a procédé à une comparaison des champs d’activité de l’assuré, retenant une incapacité de travail pondérée de 65 %. Pour les indépendants, l’extrait du compte individuel était en principe déterminant pour calculer le revenu. On pouvait en effet admettre que la caisse de compensation avait procédé conformément aux prescriptions applicables à la détermination du revenu soumis à cotisations et son inscription dans le compte individuel. Il y avait lieu de prendre en considération le meilleur revenu d’indépendant figurant au compte individuel entre les années 2011 et 2013, soit l’année 2011. Le revenu hypothétique sans atteinte à la santé était ainsi de l’ordre de CHF 40’100.-. Il ressortait de l’analyse du tableau des comptes d’exploitation que la raison individuelle était en phase de déclin en 2017. La situation financière de l’entreprise semblait se péjorer depuis l’incapacité de travail. Les résultats de l’entreprise depuis lors démontraient un manque de productivité, car l’assuré n’avait pas été en mesure de rechercher des nouveaux chantiers. Le licenciement de son ouvrier à la fin de l’année 2017 résultait du fait que l’entreprise n’était plus viable. En 2018, seul le frère de l’assuré était venu l’aider pour quelques mois afin de terminer les derniers travaux. La comptabilité n’était pas fiable. Le bénéfice de l’année 2013 ne correspondait pas au compte individuel. À cela s’ajoutait l’effet retard, le chiffre d’affaires des années 2016 à 2018 correspondant à des mandats de 2015. Les résultats d’exploitation d’une société dépendaient souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l’aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans la société ou des collaborateurs. Généralement les documents comptables ne permettaient pas en pareil cas de distinguer la part du revenu qu’il fallait attribuer à ces facteurs étrangers à l’invalidité et celle qui revenait à la propre prestation de travail de l’assuré. Au vu des éléments précités, il convenait d’utiliser la méthode extraordinaire d’évaluation.
Dans cette situation, on devait recourir à une méthode de calcul extraordinaire consistant à déterminer l’incapacité de gain en comparant l’empêchement dû aux séquelles et la capacité de travail sans invalidité. Cet empêchement devait ensuite être pondéré en fonction des réelles répercussions économiques sur le résultat d’exploitation de l’entreprise. La limitation de la capacité de rendement fonctionnel pouvait, certes, mais ne devait pas nécessairement entraîner une perte de gain équivalente. Lorsqu’il était nécessaire d’appliquer la méthode extraordinaire d’évaluation, il fallait utiliser le tableau comparatif des champs d’activité et appliquer à chaque activité pondérée le salaire usuel de la branche. Il y avait lieu de se référer à un revenu issu de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) 2016 TA1 Skill Level- privé-référence Noga 08. Les salaires de base avaient été ajustés à la durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique de l’année 2016, soit 41,7.
Le revenu annuel sans handicap s’élevait ainsi à CHF 67'561.- et le revenu avec invalidité à CHF 43'772.-, Ce qui donnait un taux d’invalidité de 65%. Depuis 2019, l’assuré affirmait avoir cessé toute activité au sein de sa société. Ceci aboutissait à un préjudice économique total dans l’activité habituelle. L’auteur du rapport indiquait, sous appréciation, que si les éléments médicaux apportés au dossier étaient pertinents, il conviendrait peut-être de réinstruire la partie médicale.
Sous proposition, il a indiqué que la demande avait été déposée tardivement avec un versement possible dès le 1er février 2017. Au vu de la situation économique concrète, à savoir une cessation de son activité habituelle depuis 2019, il était envisageable que l’assuré exerce une activité adaptée en vue de réduire le dommage. Étant donné que le SMR avait conclu à une capacité de travail dans une activité adaptée, il y avait lieu d’effectuer une comparaison des revenus en tenant compte de son revenu hypothétique sans invalidité de CHF 37'700.- dans son activité indépendante de patron d’une entreprise de maçonnerie. Ce revenu hypothétique sans atteinte à la santé avait été calculé sur la moyenne des années 2011 à 2013 selon le compte individuel, soit sur les revenus effectifs déclarés de l’assuré.
D. a. Par projet de décision du 19 décembre 2019, l'OAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré. Il ressortait des conclusions de son service d’enquête économique que l’incapacité de travail et de gain était de l’ordre de 65% dans l’activité habituelle que l’assuré avait cessé. L’OAI maintenait ses conclusions que dans une activité adaptée, la capacité de travail était totale depuis avril 2016. Au vu des gains effectifs réalisés avant son atteinte à la santé dans son activité d’indépendant, soit CHF 37'700.- et compte tenu d’une exigibilité de 100% dans une activité adaptée, il n’y avait pas de préjudice économique. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées dans la situation de l’assuré.
b. L’assuré a formé opposition à ce projet de décision le 17 avril 2020 considérant être totalement incapable de travailler à 100% depuis 2014. Son état de santé n’était pas encore stabilisé et il ne pouvait être exigé de lui une reprise de travail dans une activité professionnelle adaptée. Selon la jurisprudence de la chambre des assurances sociales, seule l’incapacité de travail dans une activité habituelle était pertinente pour évaluer son droit à des prestations de l’assurance-invalidité.
L’assuré a produit un rapport établi par la Dresse B______ le 4 mars 2020 posant les diagnostics et relatant les plaintes subjectives, mais ne se prononçant pas sur la capacité de travail.
Il a également produit un certificat médical non motivé établi par la Dresse B______ certifiant qu’il était totalement incapable de travailler à 100% depuis 2014.
c. Suite à une demande de l’OAI du 20 mai 2020, la Dresse B______ lui a transmis le 3 juin 2020 :
un rapport établi par les HUG relatif à une consultation de l’assuré du 15 janvier 2018 en raison de douleurs lombaires et de brûlures urinaires. Le diagnostic principal était une rétention urinaire.
un rapport établi par les HUG en lien avec une consultation ambulatoire du 20 décembre 2018 dans le cadre du suivi oncologique à trois ans dès la fin du traitement adjuvant pour un adénocarcinome sigmoïdien. Depuis le rétablissement de la continuité, l’assuré présentait une alternance du transit et quelques douleurs abdominales lors des épisodes de constipation. Il décrivait également la persistance d’une polyneuropathie au froid au niveau des pieds, qui restait très aléatoire. Il n’avait pas été retrouvé d’arguments anamnestiques, cliniques, biologiques ou radiologiques en faveur d’une récidive. Dans ce contexte, il était proposé un contrôle annuel à la fin de l’année 2019.
un rapport établi le 18 décembre 2019 par la Dresse B______ indiquant que l’assuré n’avait pas eu de récidive de son cancer du colon. Il avait toujours des plaintes de type polyneuropathie : brûlures et dysesthésies au niveau des extrémités qui le gênaient dans ses activités quotidiennes et un transit irrégulier avec parfois des douleurs abdominales. Sur le plan psychique, il était angoissé en permanence et craignait la récidive de son cancer.
un rapport établi le 11 mars 2020 par le docteur E______, spécialiste en chirurgie de la main FMH, indiquant que l’assuré avait fait l’objet le 9 mars 2020 d’une arthrodèse trapezo-métacarpienne (deux agrafes ARCAD). Le patient manuel droitier présentait une arthrose évoluant depuis quelques années, traitée initialement de manière conservatrice, mais récidivant et devenant de plus en plus handicapante.
d. Le 9 juin 2020, le SMR après examen des rapports médicaux précités, a estimé qu’il était manifeste que l’état de santé de l’assuré s’était aggravé depuis son avis du 30 janvier 2017 et qu’il était nécessaire de demander à la Dresse B______ les nouveaux compte rendus de consultation oncologique et de la chirurgie de la main. Il fallait également demander un rapport au Dr E______.
e. Le 10 juin 2020, la Dresse B______ a transmis à l’OAI des documents relatifs à la chirurgie de la main, en particulier le rapport établi par le Dr E______ le 11 mars 2020, précisant n’avoir pas d’autre document de l’oncologie des HUG (dernier 2018) et indiquant laisser l’OAI contacter l’oncologie directement.
f. Le 18 juin 2020, le Dr E______ a indiqué à l’OAI que l’assuré avait repris la plupart de ses activités, y compris un jardinage assez intensif, sans difficultés particulières. Les douleurs préopératoires lancinantes de la base du pouce avaient complètement disparu. Il se plaignait encore d’une douleur locale fugace et occasionnelle à la base du pouce sans horaires ni mécanisme précis de déclenchement. Radiologiquement, l’arthrodèse était consolidée. En tant qu’entrepreneur indépendant, l’intervention et ses suites n’avaient pas d’incidence sur la capacité de travail du patient et on pouvait considérer que celle-ci était pleine et entière dès le 16 juin 2020.
g. Le 13 juillet 2020, le SMR a relevé que dans sa réponse de juin 2020, la Dresse B______ confirmait que l’assuré n’avait plus été suivi par des spécialistes autres que les chirurgiens de la main depuis 2018. Les derniers documents produits confirmaient le caractère très temporaire de l’aggravation et l’absence de gravité des atteintes permettant une reprise d’activité en plein. Par conséquent, il fallait s’en tenir aux conclusions précédentes, hormis du 9 mars au 16 juin 2020, période pendant laquelle la capacité de travail avait été nulle pour toute activité.
h. Par décision du 13 juillet 2020, l’OAI a rejeté la demande de l’assuré, considérant que les documents produits par l’assuré suite au projet de décision du 5 mars 2020 ne démontraient pas d’aggravation durable. Hormis une période d’aggravation du 9 mars au 16 juin 2020, la capacité de travail demeurait entière dans une activité adaptée.
E. a. Le 15 septembre 2020, l’assuré a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice concluant à son annulation et à ce qu’il soit dit qu’il était totalement incapable de travailler depuis le 26 juin 2016, sous suite de dépens.
b. Le 29 octobre 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours, considérant que les éléments apportés ne permettaient ainsi pas de faire une appréciation différente du cas.
c. Le 23 novembre 2020, le recourant a encore fait valoir que la Dresse B______ avait adressé plusieurs rapports à l’intimé décrivant ses limitations, qui le rendaient selon elle totalement incapable de travailler depuis le 26 juin 2016.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 83 LPGA).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), le recours est recevable.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d’invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 351 consid. 3b).
Une appréciation médicale, respectivement une expertise médicale établie sur la base d’un dossier n’est pas en soi sans valeur probante. Une expertise médicale établie sur la base d’un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d’appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l’assuré (RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d). L’importance de l’examen personnel de l’assuré par l’expert n’est reléguée au second plan que lorsqu’il s’agit, pour l’essentiel, de porter un jugement sur des éléments d’ordre médical déjà établis et que des investigations médicales nouvelles s’avèrent superflues. En pareil cas, une expertise médicale effectuée uniquement sur la base d’un dossier peut se voir reconnaître une pleine valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_681/2011 du 27 juin 2012 consid. 4.1 et les références).
Un rapport du SMR au sens de l’art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l’art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d’opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu’il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d’une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d’un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d’un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s’il y a lieu de se fonder sur l’une ou l’autre ou s’il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées).
En application du principe de l’égalité des armes, l’assuré a le droit de présenter ses propres moyens de preuve pour mettre en doute la fiabilité et la validité des constatations du médecin de l’assurance. Il s’agit souvent de rapports émanant du médecin traitant ou d’un autre médecin mandaté par l’assuré. Ces avis n’ont pas valeur d’expertise et, d’expérience, en raison de la relation de confiance liant le patient à son médecin, celui-ci va plutôt pencher, en cas de doute, en faveur de son patient. Ces constats ne libèrent cependant pas le tribunal de procéder à une appréciation complète des preuves et de prendre en considération les rapports produits par l’assuré, afin de voir s’ils sont de nature à éveiller des doutes sur la fiabilité et la validité des constatations du médecin de l’assurance (arrêt 8C_408/2014 et 8C_429/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.2). À noter, dans ce contexte, que le simple fait qu’un avis médical divergeant - même émanant d’un spécialiste - ait été produit ne suffit pas à lui seul à remettre en cause la valeur probante d’un rapport médical (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 365/06 du 26 janvier 2007 consid. 4.1).
Dans une procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances sociales, lorsqu'une décision administrative s'appuie exclusivement sur l'appréciation d'un médecin interne à l'assureur social et que l'avis d'un médecin traitant ou d'un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes même faibles quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, la cause ne saurait être tranchée en se fondant sur l'un ou sur l'autre de ces avis et il y a lieu de mettre en œuvre une expertise par un médecin indépendant selon la procédure de l'art. 44 LPGA ou une expertise judiciaire (ATF 135 V 465 consid. 4.6; arrêt du Tribunal fédéral 9C_301/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu’il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu’ils n’auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a).
9.1. En l’espèce, l’intimé a retenu dans la décision querellée que la capacité de travail du recourant était totale depuis avril 2016 dans une activité adaptée, en se fondant sur un rapport du SMR du 30 janvier 2017.
Le recourant a fait valoir que compte tenu de ses limitations fonctionnelles, il n’était plus en mesure d’accomplir des activités physiques qui constituaient la grande partie de son travail. Preuve en était l’échec de la tentative de reprise des activités de son entreprise en avril 2016 alors qu’il ne travaillait qu’à 50%. La Dresse B______ avait retenu qu’il était totalement incapable de travailler depuis 2014.
9.2. Les 18 juillet 2016 et 12 décembre 2016, la Dresse B______ a certifié, en substance, que le recourant avait été totalement incapable de travailler à 100% depuis le 30 juin 2014 pour raison médicale, qu’une reprise de travail à 50% en avril et mai 2016 s’était soldée par un échec et qu’il était depuis le 26 juin 2016 en arrêt de travail à 100%.
Le 30 janvier 2017, le SMR s’est écarté des conclusions de la Dresse B______ en retenant que l’assuré était totalement capable de travailler 100% dès avril 2016, dans une activité respectant ses limitations fonctionnelles, relevant qu’une partie de ses activités habituelles étaient intellectuelles.
Cette conclusion est peu motivée et ne se fonde que sur une appréciation théorique du SMR, qui n’a pas procédé à une anamnèse ni à un examen de l’assuré.
Le rapport établi le 22 octobre 2015 par la Dresse C______, du service d’oncologie des HUG, indiquait que l’assuré avait été totalement incapable de travailler jusqu’au 30 septembre 2015 et qu’actuellement, il ne présentait pas de limitation à la reprise d’une activité professionnelle. Ce rapport apparaît contradictoire, car il mentionne ensuite que l’assuré présentait une asthénie persistante, qu’une activité professionnelle « pourrait » être envisagée et qu’il en serait discuté avec le patient lors de la prochaine consultation du 30 octobre 2015. Il en résulte que ce rapport n’établit pas de manière claire la capacité de travail de l’assuré.
Le rapport établi le 7 mars 2016 par le Dr D______, du même service des HUG, ne se prononce pas sur la capacité de travail de l’assuré, constatant simplement qu’il allait bien, qu’il avait repris une activité professionnelle dans le bâtiment à 50% et avait une bonne énergie.
Il en résulte que la conclusion du SMR du 30 janvier 2017 selon laquelle l’assuré était capable de travailler à 100% dans une activité adaptée dès avril 2016 repose sur une interprétation des rapports médicaux des HUG, qui sont peu clairs et peu motivés sur la question de la capacité de travail et contredits par ceux de la Dresse B______.
Le rapport établi le 11 mars 2020 par le Dr E______ fait également douter du fait que l’assuré était capable de travailler à 100% dans une activité adaptée dès avril 2016, dès lors qu’il indique que celui-ci présentait une arthrose devenant de plus en plus handicapante. Ce n’est qu’après l’arthrodèse trapezo-métacarpienne du 9 mars 2020, que le Dr E______ a constaté que l’assuré avait repris la plupart de ses activités, y compris un jardinage assez intensif, sans difficultés particulières, relevant que les douleurs préopératoires lancinantes de la base du pouce avaient complètement disparu. Sur la base du bref rapport du Dr E______ du 11 mars 2020, l’on ne peut conclure, comme l’a fait le SMR, qu’il n’y avait eu qu’une aggravation très temporaire de l’état de santé de l’assuré. On ignore en effet depuis quand son état s’était dégradé. Par ailleurs, l’appréciation du Dr E______ ne porte que sur les suites de son intervention à la main de l’assuré et non sur l’état de santé de celui-ci en général, en particulier sur les éventuelles conséquences de son cancer.
Le 13 juillet 2020, le SMR a confirmé ses conclusions précédentes en relevant que dans sa réponse de juin 2020, la Dresse B______ confirmait que l’assuré n’avait plus été suivi par des spécialistes autres que les chirurgiens de la main depuis 2018.
Le 10 juin 2020, la Dresse B______ a indiqué à l’intimé n’avoir pas d’autre document de l’oncologie des HUG (dernier 2018), en le priant de contacter l’oncologie directement. Le SMR ne pouvait en conclure que le recourant n’avait plus été suivi par le service d’oncologie des HUG, étant relevé que le dernier rapport des HUG du 20 décembre 2018 prévoyait un contrôle annuel à la fin de l’année 2019.
Par ailleurs, le fait que l’assuré ne se soit peut-être pas présenté à un contrôle en 2019 ne signifie pas forcément que sa capacité de travail était totale dans une activité adaptée. Le fait que son cancer n’ait pas récidivé, selon le rapport des HUG du 20 décembre 2018, ne signifie pas pour autant que sa capacité de travail dans une activité adaptée était de 100%, l’assuré pouvant souffrir des suites de son cancer, comme le soutient la Dresse B______.
Le rapport des HUG du 20 décembre 2018 ne se prononce pas sur la capacité de travail de l’assuré, relevant seulement que depuis le rétablissement de la continuité, il présentait une alternance du transit et quelques douleurs abdominales lors des épisodes de constipation et qu’il décrivait également la persistance d’une polyneuropathie au froid au niveau des pieds, qui restait très aléatoire. Ces constats correspondent à ceux de la Dresse B______, qui retenait, notamment, dans son rapport du 18 décembre 2019 des plaintes de type polyneuropathie.
Même si les rapports de la Dresse B______ sont peu motivés, ils suffisent, avec ceux du Drs E______, à remettre en cause les conclusions du SMR qui ont fondé la décision querellée, étant relevé que les avis du SMR n’émanent pas de médecins indépendants et ne répondent pas aux réquisits pour se voir reconnaître une pleine force probante.
9.3. Il en résulte que la capacité de travail de l’assuré et son évolution n’ont pas été suffisamment instruites et il se justifie en conséquence de renvoyer la cause à l’intimé pour instruction complémentaire par le biais d’une expertise effectuée par un médecin interne indépendant pour procéder à un examen global de l’état de santé du recourant et de sa capacité de travail.
10.2. Selon la jurisprudence rendue dans des causes relevant de l'assurance-invalidité, tant que l'état de santé de la personne assurée n'est pas stabilisé, l'examen porte sur la capacité de travail dans l'activité habituelle et il ne doit porter sur la capacité de travail exigible dans une activité adaptée que depuis sa stabilisation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_881/2010 du 23 août 2011 consid. 3.2; ATAS/56/2016 du 27 janvier 2016 consid. 10 ; cf. également ATAS/784/2016 du 29 septembre 2016 consid. 11).
10.3. Au vu des rapports de la Dresse B______ du 18 juillet 2016 et du service d’oncologie des HUG du 7 mars 2016, il apparaît possible que l’état de santé de l’assuré n’était pas stabilisé en avril 2016. Si tel était le cas, le SMR ne pouvait retenir une capacité de travail dans une activité adaptée depuis lors pour déterminer le taux d’invalidité du recourant et devait s’en tenir à sa capacité de travail dans son activité habituelle.
L’instruction complémentaire devra également porter sur la date de stabilisation de l’état de santé du recourant et préciser sa capacité de travail tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, dès la stabilisation de son état de santé.
Le recours est ainsi partiellement admis. La décision querellée sera en conséquence annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire.
Le recourant obtenant gain de cause et étant représenté, une indemnité de CHF 2'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition du 13 juillet 2020.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants.
Alloue au recourant, à la charge de l’intimé, une indemnité pour ses dépens de CHF 2'000.-.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le