rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3874/2020 ATAS/98/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 février 2021
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié ______, à GENÈVE, représenté par le Syndicat SIT
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, case postale 2660, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré), né le ______ 1962, s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) le 17 mars 2020 et un délai cadre a été ouvert en sa faveur le 1er avril 2020.
L'assuré a travaillé comme manoeuvre du 3 février au 31 mars 2020 pour l'entreprise D______ SA, placement fixe et temporaire, laquelle a résilié le contrat pour le 31 mars 2020, avec un dernier jour de travail au 16 mars 2020. Selon le contrat de mission du 29 janvier 2020, il était engagé dès le 3 février 2020 pour trois mois au maximum.
Auparavant, du 10 juillet 2019 au 31 janvier 2020, il a travaillé pour B______SA, en étant affecté auprès de C______SA, par le biais de contrats de missions temporaires renouvelés. L'attestation de l'employeur signée par B______SA le 9 avril 2020 mentionnait une durée du rapport de travail du 10 juillet 2019 au 31 janvier 2020 et une résiliation le 29 janvier 2020 pour le 31 janvier 2020 avec un délai de congé de deux jours. Durant cette période, l'assuré a été mis au bénéfice de six contrats de travail temporaires successifs.
Par décision du 15 septembre 2020, l'OCE a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité pour une durée de 10 jours, au motif que ses recherches personnelles d'emploi (RPE) étaient nulles du 1er janvier au 15 mars 2020.
Le 14 octobre 2020, l'assuré, représenté par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT), a fait opposition à la décision précitée. Depuis son licenciement, à plus de 50 ans, il cumulait les contrats de missions temporaires et les périodes de chômage et avait perdu son droit à la retraite anticipée ; la sanction était injuste car les travailleurs temporaires cumulaient des missions et, contrairement aux personnes au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, ils ne connaissaient pas la fin de leur rapport de travail, qui pouvait s'arrêter du jour au lendemain. Selon le raisonnement de l'OCE, un travailleur temporaire devrait effectuer des RPE tout au long de sa mission, pendant une période largement plus importante que les trois mois légaux. Ceci créait une inégalité de traitement par rapport à un travailleur au bénéfice d'un contrat de durée déterminée. Il avait cumulé les missions de juillet 2019 au 15 mars 2020, date à laquelle son contrat avait pris fin, en raison de la pandémie. Enfin, le travailleur dans le domaine de la construction n'avait aucune chance d'être engagé du 1er janvier au 15 mars en raison de la période hivernale.
Il a joint un dossier concernant le travail temporaire en Suisse (SGB/US - juillet 2019 Daniel LAMPART / Joël BÜLHER).
Par décision du 21 octobre 2020, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré, au motif que celui-ci n'avait effectué aucune RPE avant son inscription à l'OCE le 17 mars 2020.
Le 23 novembre 2020, l'assuré a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision précitée, en concluant, principalement, à son annulation et, subsidiairement à la réduction de la sanction. Il s'était assuré d'un autre emploi à la fin de sa mission au 31 janvier 2020 en signant, le 29 janvier 2020, une mission dès le 3 février 2020. Il n'avait ainsi pas fait preuve de négligence. Par ailleurs, la sanction du 15 septembre 2020 était périmée car rendue plus de six mois après les mois de janvier et février 2020. On ne pouvait lui reprocher une absence de RPE en mars 2020, ayant été licencié en raison de la pandémie le 16 mars 2020. Il s'agissait tout au plus d'un manquement de quelques jours qui ne pouvait justifier l'ampleur de la sanction.
Le 21 décembre 2020, l'OCE a conclu au rejet du recours.
Le 5 janvier 2021, le recourant a persisté dans son recours.
Le 1er février 2021, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Le recourant a déclaré : « Je ne comprends pas très bien ce qui se dit en raison du masque. Je peux juste vous dire que j'avais un contrat de travail avec une agence temporaire. »
La mandataire du recourant a déclaré : « Je vais vous expliquer la situation à la place de mon client car celui-ci est très stressé par l'audience. Avant la fin de ce contrat avec B______SA il a retrouvé du travail auprès de D______. Il est exagéré d'exiger de mon client qu'il fasse des recherches d'emploi du 1er janvier au 15 mars 2020. Tout au plus on pourrait exiger de lui qu'il fasse des recherches du 1er au 15 mars 2020. L'assuré n'a pas péjoré sa situation car de toute façon il n'aurait pas trouvé de travail durant toute cette période. En plus les chantiers étaient fermés jusqu'au 14 janvier, date à laquelle mon client a d'ailleurs été réengagé. »
Le représentant de l'intimé a déclaré : « Nous constatons que la recherche d'emploi qui a abouti au contrat de travail avec D______ n'a pas été prise en compte. La sanction devrait se situer dès lors plutôt dans une fourchette de 6 à 9 jours. Les recherches d'emploi sont également exigées pendant les périodes où les chantiers sont fermés car cela n'empêche pas les assurés de faire des démarches. Le but étant de faire des démarches et non pas de trouver du travail durant la période de fermeture. S'agissant de la péremption le délai débute le lendemain du jour auquel l'assuré à droit aux indemnités. En l'espèce il s'agit du 2 avril, soit le lendemain du jour où les indemnités ont débuté. En conséquence la sanction du 15 septembre n'est pas périmée. »
La mandataire du recourant a déclaré : « Je m'oppose à cette interprétation de la loi. Le délai de péremption doit démarrer dès la réalisation du manquement soit en l'espèce au plus tard dès fin janvier 2020. Un délai doit démarrer pour chaque manquement. »
L'OCE a proposé de réduire la sanction à 7 jours du droit à l'indemnité.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de 7 jours du droit à l'indemnité du recourant, l'intimé ayant proposé une réduction de la sanction initiale.
a. L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). L'assuré doit se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (art. 17 al 2 in fine LACI).
b. Pour juger de la suffisance des efforts consentis par l'intéressé dans ses recherches d'emploi, il doit être tenu compte non seulement de la quantité, mais aussi de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). L'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale, selon les méthodes de postulation ordinaires et fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 1 et 2 OACI). Sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que 10 à 12 recherches d'emploi par mois sont en principe suffisantes (ATF 139 V 524; 124 V 225). On ne peut cependant pas s'en tenir de manière schématique à une limite purement quantitative et il faut examiner la qualité des démarches de l'assuré au regard des circonstances concrètes, des recherches ciblées et bien présentées valant parfois mieux que des recherches nombreuses (arrêt du Tribunal fédéral 8C 737/2017 du 8 janvier 2018).
c. En s'inscrivant pour toucher des indemnités, l'assuré doit fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 OACI). Il ressort de cette disposition que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage, en particulier dès que le moment de l'inscription à l'assurance est prévisible et relativement proche (art. 20 al. 1 let d OACI; arrêt du Tribunal fédéral 8C 744/2019 du 26 août 2020). Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (ATF 139 V 524 consid. 4.2). Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts du Tribunal fédéral C 144/05 du 1er décembre 2005 consid 5.2.1 et C 199/05 du 29 septembre 2005 consid. 2.2). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du Tribunal fédéral C 29/89 du 11 septembre 1989). On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêts du Tribunal fédéral C 141/02 du 16 septembre 2002 consid 3.2, 8C 800/2008 du 8 avril 2009). En particulier, l'obligation de chercher du travail ne cesse que lorsque l'entrée en service auprès d'un autre employeur est certaine (arrêt du Tribunal fédéral 8C 271/2008 du 25 septembre 2008). L'obligation de rechercher un emploi s'applique aussi lorsqu'il s'agit d'un contrat à durée déterminée, au moins durant les 3 derniers mois (Bulletin du SECO LACI/IC - janvier 2014 - B 314; arrêt du Tribunal fédéral 8C 800/2008 du 8 avril 2009), le but étant de parer au risque accru de chômage prévisible existant dans le cadre de rapports de travail de durée limitée ou résiliés (ATF 141 V 365 consid. 4.2 p. 369). L'élément essentiel pour déterminer la période à prendre en considération lors de l'examen de recherches d'emploi est le moment où la personne a connaissance du fait qu'elle est objectivement menacée de chômage (cf. Bulletin LACI IC, ch. B314). Par ailleurs, le fait de continuer à travailler pour son employeur n'est pas incompatible avec l'accomplissement de recherches d'emploi, dans la mesure où un grand nombre de personnes ne sont pas libérées de leur obligation de travailler pendant le délai de congé et sont dès lors obligées d'effectuer des recherches parallèlement à l'exercice de leur activité lucrative (notamment arrêt du TCAS du 8 décembre 2010, ATAS/1281/2010 consid. 6; ATAS/267/2018 du 26 mars 2018). En particulier, l'OCE estime que dès lors que son site internet mentionne qu'il faut faire plusieurs recherches par semaine avant l'inscription au chômage, cela signifie qu'il est exigé des demandeurs d'emploi au moins deux RPE par semaine, donc huit par mois (ATAS/1133/2020 du 23 novembre 2020 et https://www.ge.ch/inscrire-au-chomage).
L'art. 30 al. 1er let. c LACI prévoit une sanction en cas de violation de l'obligation de diminuer le dommage consacrée à l'art. 17 al. 1er LACI. La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).
b. Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c) (art. 45 al. 2 OACI).
c. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sichereit, SBVR, Vol. XIV, 2ème éd., n. 855 p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).
Il résulte de l'échelle des suspensions établie par le SECO que lorsque l'assuré a effectué des recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé, l'autorité doit infliger une sanction de 3 à 4 jours si le délai de congé est d'un mois, de 6 à 8 jours si le délai de congé est de deux mois et de 9 à 12 jours si le délai de congé est de trois mois ou plus (Bulletin op.cit. D 79/1.A). Le barème officiel évoque la durée du délai de congé, car dans la plupart des cas, le chômeur revendique les prestations pour la période qui suit immédiatement la fin du délai de congé. Lorsque le chômeur ne s'inscrit pas immédiatement au chômage, ce sera la durée qui s'écoule depuis la réception du congé jusqu'au début de la première période de chômage contrôlé qui sera déterminante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2019 du 20 janvier 2020 consid. 6.1).
S'il est vrai que le barème du SECO fait preuve d'un certain schématisme en tant que la durée de la suspension est fonction de la durée du délai de congé, il n'en demeure pas moins que les autorités décisionnelles doivent fixer la sanction en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce. C'est ainsi que si le délai de congé est de trois mois ou plus et que sur l'ensemble de cette période, l'assuré n'a pas fait des recherches d'emploi quantitativement et/ou qualitativement suffisantes, la sanction est comprise entre 9 et 12 jours selon le barème du SECO. Cependant, si en dépit de recherches insuffisantes, il est établi que l'assuré a régulièrement postulé pour des emplois au cours de la période précédant son chômage et qu'il a en outre intensifié ses recherches à mesure que la période de chômage effective se rapprochait, l'autorité devra en tenir compte et diminuer le nombre de jours de suspension, le barème n'ayant à cet égard qu'un caractère indicatif (arrêt du Tribunal Fédéral 8C 708/2019 du 10 janvier 2020).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2013 du 29 août 2013 consid. 5.2).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
a. En l'occurrence, dans un premier moyen, le recourant invoque la péremption de la sanction.
L'exécution de la suspension est caduque six mois après le début du délai de suspension (art. 30 al. 3, 4ème phrase, LACI). Aux termes de l'art. 45 al. 1 OACI, le délai de suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité prend effet à partir du premier jour qui suit la cessation du rapport de travail lorsque l'assuré est devenu chômeur par sa propre faute (let. a) ou à partir du premier jour qui suit l'acte ou la négligence qui fait l'objet de la décision (let. b).
En ce qui concerne le motif de suspension prévu à l'art. 30 al. 1 let. c LACI, l'art. 45 al. 1 let. a OACI doit être compris en ce sens que la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité prend effet à partir du premier jour qui suit la cessation du rapport de travail lorsque l'assuré ne s'est pas suffisamment efforcé de trouver un travail convenable avant la fin du contrat de travail. Si, en revanche, les manquements reprochés à l'assuré se sont poursuivis après ce moment-là, le début du délai d'exécution de la suspension est défini par l'art. 45 al. 1 let. b OACI. Tel est en particulier le cas lorsque l'assuré ne s'inscrit pas immédiatement au chômage après la perte de son emploi et qu'il n'effectue pas suffisamment de recherches d'emploi avant son inscription au chômage. On applique ici le principe qui veut que lorsqu'un assuré adopte un comportement continuellement contraire à ses devoirs, le délai de suspension ne commence à courir que le jour suivant le dernier acte ou omission passible d'une sanction (arrêt 8C_642/2007 du 4 août 2008, in DTA 2009 172, consid. 4.4.1 p. 176; BORIS RUBIN, op. cit., n° 134 ad art. 30 LACI, p. 333 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C 854/2015 du 15 juillet 2016).
b. Contrairement à l'avis du recourant, le délai de péremption de la sanction ne saurait courir dès le 31 janvier 2020, dès lors que l'insuffisance quantitative de RPE par le recourant, dans les trois mois avant l'échéance du contrat de travail, relève d'un comportement continu, pour lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral fait partir le délai de péremption le jour suivant le dernier acte passible d'une sanction.
En l'occurrence, il s'agit du 16 mars 2020, l'OCE ayant exigé du recourant qu'il recherche un emploi du 1er janvier au 15 mars 2020, cette obligation ayant ensuite été suspendue du 16 au 31 mars 2020 en raison de la pandémie COVID-19. L'intimé estime que le délai de péremption ne peut débuter avant le droit aux indemnités, soit en l'espèce dès le 1er avril 2020. Cette question peut toutefois rester ouverte, la sanction prononcée le 15 septembre 2020 n'étant pas périmée, que le délai soit compté depuis le 16 mars ou depuis le 1er avril 2020.
Il est établi que durant la période de trois mois avant l'ouverture de son droit à l'indemnité, réduite à deux mois et demi en raison des mesures liées à la pandémie, soit du 1er janvier au 15 mars 2020, le recourant n'a effectué qu'une RPE, de sorte qu'il a manqué à son obligation de chômeur.
Comme relevé par l'intimé, l'exigence de rechercher un emploi, en cas de contrat de durée déterminée, dans les trois mois précédant la fin du contrat de travail ne saurait être levée, au motif que le recourant a retrouvé un autre emploi de durée déterminée après la fin de son contrat de travail auprès de B______SA, le 31 janvier 2020.
Comme relevé par le recourant, il se retrouve cependant, à la faveur de contrats de travail temporaire de durée déterminée, renouvelés de mois en mois, comme cela a été le cas à tout le moins depuis le 10 juillet 2019, et pour le même employeur jusqu'au 31 janvier 2020, obligé d'effectuer en permanence des RPE en vue d'une éventuelle inscription à l'OCE.
A cet égard, le recourant ne prétend toutefois pas avoir été victime de contrats en chaine abusifs par le biais des contrats intérimaires successifs auprès de B______SA (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A 428/2016 du 15 février 2017 ; ATF 139 III 145). Cette obligation d'effectuer des RPE durant toute les missions temporaires renouvelées, certes lourde et peu satisfaisante, découle du système légal ; elle ne crée en particulier pas une inégalité de traitement avec la situation d'un assuré qui, pour la même période de travail que le recourant, aurait bénéficié d'un unique contrat à durée déterminée, voire d'un employé en mission temporaire d'une durée indéterminée, même si le Tribunal fédéral a souligné, dans ce cas, qu'admettre que le travailleur intérimaire en mission de durée indéterminée serait tenu de faire des recherches d'emploi dans les trois mois précédant son inscription au chômage reviendrait - de facto - à lui imposer des recherches d'emploi continues dès le premier jour de son activité jusqu'à l'échéance des six mois, et que cela dépasserait le cadre légal de ce que l'on peut raisonnablement exiger d'un assuré qui fait valoir des prestations d'assurance pour éviter le chômage ou l'abréger (arrêt du Tribunal fédéral 8C 744/2019 du 26 août 2020). En effet, dans les deux cas précités, le moment de l'inscription à l'assurance-chômage ne peut être considéré comme proche que, respectivement, trois mois avant la fin du contrat de travail de durée déterminée et dès le prononcé du licenciement.
Pour fixer la quotité de la sanction, il convient, comme proposé par l'intimé, de tenir compte de la RPE de janvier 2020 effectuée par le recourant auprès de D______ SA, ayant abouti à l'engagement du 3 février 2020, de sorte que les RPE durant la période litigieuse ne sont pas nulles mais insuffisantes et que la sanction peut être réduite pour ce motif à 7 jours de suspension du droit à l'indemnité du recourant.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse réformée, la suspension du droit à l'indemnité du recourant étant réduite de 10 à 7 jours.
Vu l'issue du litige, une indemnité de CHF 1'000.- sera accordée au recourant à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]), à charge de l'intimé.
Pour le surplus, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Alloue une indemnité de CHF 1'000.- au recourant, à la charge de l'intimé.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le