rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1680/2020 ATAS/1093/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 novembre 2020
6ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée ______, à BERNEX
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1962, s'est inscrite à l'office régional de placement (ci-après : l'ORP) le 7 août 2019.
Par décision du 11 décembre 2019, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a suspendu le droit de l'assurée à l'indemnité pendant une durée de 9 jours, au motif que ses recherches personnelles d'emploi (ci-après : RPE) étaient insuffisantes pendant la période précédant l'inscription à l'OCE. Cette décision fait l'objet d'une opposition, toujours en cours.
Le formulaire de RPE du mois de novembre 2019 est signé par l'assurée le 2 décembre 2019 et timbré par l'OCE comme ayant été reçu le 9 décembre 2019, avec une date du cachet de La Poste Suisse (ci-après : La Poste) du 8 décembre 2019.
Le procès-verbal de l'entretien conseil du 10 décembre 2019 mentionne que les RPE de l'assurée du mois de novembre 2019, envoyées en date du 8 décembre 2019, ont été numérisées le 9 décembre 2019.
Par courriel du 12 décembre 2019 à sa conseillère en personnel, l'assurée, faisant suite à l'entretien conseil du 10 décembre 2019, a indiqué qu'elle avait pris des renseignements auprès de La Poste et que les expéditions de tous les courriers envoyés depuis Genève passaient par le centre de tri d'Eclépens (Vaud), lequel ne recevait que les courriers arrivant de Genève, que la seule explication possible était que son enveloppe avait été endommagée et remplacée, ce qui expliquait que le timbre qui figurait sur l'enveloppe reçue par l'OCE n'était pas celui qu'elle avait elle-même utilisé, que ce problème d'enveloppe avait entraîné un retard, que ses RPE avaient été postées le 2 décembre depuis une boîte aux lettres de Bernex, de sorte qu'en l'absence de ce problème, le courrier aurait dû arriver le 3 décembre 2019. Elle a joint une photo du timbre qu'elle utilisait habituellement (soit un timbre à CHF 1.-, courrier A, avec l'image d'un bâtiment et l'inscription « LUZERN »).
Par décision du 12 décembre 2019, l'OCE a suspendu le droit de l'assurée à l'indemnité pendant une durée de 5 jours, au motif que ses RPE de novembre 2019 avaient été remises avec un léger retard, soit le 9 décembre 2019 au lieu du 5 décembre 2019.
Le 17 décembre 2019, l'assurée a fait opposition à la décision de l'OCE du 12 décembre 2019, en reprenant les arguments développés dans son courriel ; elle a, au surplus, relevé que l'enveloppe était tamponnée du 8 décembre 2019 à Eclépens alors qu'il s'agissait d'un dimanche. Elle a joint la photocopie de l'enveloppe reçue par l'OCE, sur laquelle figurait un timbre à CHF 1.- A prioritaire, avec une image d'une fleur et un tampon « 1300 Eclépens le 8 décembre 2019-18 centre courrier », ainsi que la photocopie du timbre à CHF 1.-, courrier A, avec une image d'un bâtiment et l'inscription « LUZERN » qu'elle disait utiliser habituellement.
Par décision du 19 mai 2020, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée, au motif qu'elle n'était pas en mesure de démontrer que son envoi avait bien rencontré un problème de tri, aucune information officielle de La Poste ne figurant sur l'enveloppe portant le cachet du centre de tri d'Eclépens le 8 décembre 2019. Aussi, l'envoi de ses RPE ne pouvait-il être considéré comme ayant été fait avant le 5 décembre 2019.
Le 15 juin 2020, l'assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision sur opposition du 19 mai 2020, en reprenant ses arguments et en ajoutant que La Poste avait indiqué que les problèmes d'envoi n'étaient pas répertoriés. Elle avait toutefois envoyé ses RPE de novembre 2019 le 2 décembre 2019 depuis une boîte aux lettres de Bernex, mais n'arrivait pas à le prouver. Elle a communiqué un échange de courriels avec La Poste dont l'explication d'une conseillère à la clientèle, selon laquelle toutes les boîtes postales de la Suisse romande étaient relevées et le courrier réacheminé auprès du centre courrier d'Eclépens pour traitement et que La Poste n'assumait pas de responsabilité pour les courriers A et B.
Le 10 juillet 2020, l'OCE a conclu au rejet du recours.
Le 22 juillet 2020, l'assurée a requis un rendez-vous avec la personne en charge de son affaire.
Le 4 août 2020, l'assurée a communiqué l'attestation de son époux, Monsieur B______, indiquant avoir posté le 2 décembre 2019 entre 6h15 et 6h30 au chemin ______ une enveloppe en courrier A, avec les RPE de novembre 2019 de son épouse.
Le 14 septembre 2020, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
La recourante a déclaré :
« Mon opposition contre la décision de suspension du 11 décembre 2019 est toujours en cours. C'est mon mari qui a posté mes recherches du mois de novembre le 2 décembre 2019. Habituellement, c'est lui qui se charge de poster le courrier à la boîte aux lettres, car il passe devant en scooter. J'ai toujours envoyé en courrier A mes recherches d'emploi et je n'avais jamais eu de problèmes. J'ai appelé La Poste en leur expliquant la situation et ils m'ont dit qu'en temps normal, si mon courrier avait été déposé en courrier A dans la boîte le 2 décembre, il aurait dû arriver le 3 décembre. Sinon, cela voulait dire qu'il y avait eu un problème avec l'enveloppe et vu la période chargée de décembre à La Poste, il était possible que mon courrier arrive au destinataire avec plusieurs jours de retard. La Poste enregistrait les incidents survenus avec les courriers, mais pour ceux envoyés en courrier simple. Il n'y a donc pas de possibilité d'obtenir des traces d'un éventuel problème. Je suis inscrite au chômage depuis octobre 2019 et j'avais envoyé mes recherches d'octobre en courrier simple, qui sont arrivées dans le délai. Depuis, j'utilise le courrier A+. Je montre à la chambre, une série de timbres de courrier A à CHF 1.-, qui est notre réserve de timbres et qui comporte en logo un bâtiment avec le nom de la ville de Lucerne. Il s'agit des timbres que nous utilisons toujours pour notre courrier A. La photo de l'enveloppe que j'ai reçue de la part de ma conseillère par mail ne contient pas d'adresse car il s'agissait d'une enveloppe à fenêtre. L'enveloppe que mon mari a postée était aussi à fenêtre. J'ai demandé à Météo Suisse s'ils pouvaient m'attester de la météo du 2 décembre 2019. Ils m'ont répondu oui moyennant un paiement de CHF 154.-. Vu le coût, j'ai pour l'instant suspendu cette démarche. À mon souvenir, je n'ai pas mis mon adresse au dos de l'enveloppe envoyée à l'OCE ».
L'époux de la recourante a déclaré :
« J'ai mis dans une boîte aux lettres le lundi 2 décembre à 06h15 un courrier pour mon épouse. Je sais qu'il s'agissait de ses recherches du mois pour le chômage. Je me rappelle que c'était un lundi 2 décembre et qu'il pleuvait. J'étais en voiture et je me suis arrêté près de la boîte aux lettres. J'ai mis l'enveloppe dans la boîte aux lettres depuis la fenêtre de ma voiture, sans descendre de voiture. Je me rappelle avoir posté une enveloppe blanche de forme allongée en courrier A. Je me rappelle que l'enveloppe que j'ai postée pour ma femme comportait un timbre à CHF 1.- en courrier A avec le logo d'un bâtiment. C'est moi-même qui avais acheté la série de timbres autocollants à La Poste de Perly. La photo de l'enveloppe que m'a montré mon épouse et qui correspond à celle reçue par le destinataire ne correspond pas à celle que j'ai posté le 2 décembre. Il ne s'agissait pas du même format, pas de la même couleur de l'enveloppe, ni du même timbre. Je me rappelle qu'il pleuvait beaucoup ce jour-là et je me suis demandé si l'enveloppe n'avait pas été endommagée par la pluie. Ce jour-là, je n'ai posté que cette enveloppe ».
Les représentants de l'intimé ont déclaré :
« Le tampon du 9 décembre figurant sur le formulaire signifie que ce courrier est arrivé à cette date. L'attestation de la météo du 2 décembre 2019 ne nous paraît pas déterminante. Il arrive que La Poste mette une enveloppe endommagée dans une autre, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ».
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
À la demande de la chambre de céans, La Poste a précisé le 26 septembre 2020 que le centre de courrier d'Eclépens ne remplaçait pas les enveloppes à la clinique des lettres, mais que celles-ci étaient envoyées sous plastique si elles étaient abîmées ou sous enveloppe de service si elles leur parvenaient sans enveloppe. Aucun timbre n'était collé sur les enveloppes. L'enveloppe en photo avait été timbrée au centre de tri d'Eclépens, comme le 90 % des lettres passant dans leur centre. Tout courrier déposé dans une boîte aux lettres était timbré au centre de tri.
Le 18 octobre 2020, l'OCE a observé que La Poste avait confirmé que le courrier de l'assurée n'avait subi aucun dommage et avait été timbré selon la procédure usuelle, de sorte qu'il persistait dans sa décision.
La recourante n'a pas formé d'observations.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le présent recours, interjeté en temps utile, est recevable (art. 60 al. 1 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'intimé de prononcer à l'encontre de la recourante une suspension d'une durée de cinq jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif que ses recherches d'emploi pour le mois de novembre 2019 sont tardives.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit apporter la preuve des efforts qu'il a fournis.
L'art. 26 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI ; RS 837.02) dispose à cet égard que l'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1). Il doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération (al. 2). L'office compétent contrôle chaque mois les recherches d'emploi de l'assuré (al. 3).
Depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2011 des modifications de la LACI, l'al. 2bis de cette disposition a été abrogé, de sorte que si l'assuré ne remet pas ses recherches dans ce délai, l'office compétent ne lui impartit plus un délai raisonnable pour le faire. Conformément à l'al. 2 qui a été complété, à l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération. Cet article a été considéré comme conforme à la loi (ATF 139 V 164). Sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai; peu importe qu'elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition (arrêt du Tribunal fédéral 8 C 758/2017 du 19 octobre 2018).
Selon la jurisprudence, la suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C 316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).
Les motifs de suspension précités peuvent donner lieu à une sanction non seulement en cas de faute intentionnelle, mais aussi en cas de négligence légère. D'une manière générale, un comportement simplement évitable justifie une sanction (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad. art. 30 no 15).
Conformément à l'art. 30 al. 2 LACI, l'autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1, let. c et d. A teneur de l'al. 3 de cette disposition, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, 25 jours. L'al. 3bis prévoit en outre que le conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension.
Selon l'art. 45 al. 3 OACI, la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave.
b. En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons.
Le Bulletin LACI/IC - marché du travail / assurance-chômage du SECO, janvier 2019, prévoit une suspension de l'indemnité de 3 à 4 jours en cas de recherche insuffisante d'emploi, durant la période de contrôle, pour la première fois, de 5 à 9 jours pour la deuxième fois et de 10 à 19 jours pour la troisième fois, la faute étant considérée légère les deux premières fois et légère à moyenne pour la troisième fois (Bulletin LACI/IC n° D79 1C). En cas d'absence de recherches d'emploi, la sanction est de 5 à 9 jours de suspension la première fois et de 10 à 19 jours la seconde fois, la faute étant considéré comme légère dans le premier cas et comme légère à moyenne dans le second (Bulletin LACI/IC n° D79 1D). Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années (période d'observation) sont prises en compte dans le calcul de la prolongation. Le nombre de jours de suspension par décision est limité à 60. Les actes commis durant la période d'observation et qui font l'objet de la suspension sont déterminants pour fixer la prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 1 OACI).
c. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C 194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le pouvoir d'examen de la chambre de céans n'est pas limité à la violation du droit mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C 758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 110 ad art. 30).
d. Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a confirmé une sanction de 5 jours de suspension du droit à l'indemnité d'assurés qui avaient remis la preuve de leurs recherches personnelles d'emploi après avoir pris connaissance de la décision de suspension (ATF 139 V 164 ; 8C 73/2013 du 29 août 2013 ; 8C 194/2013 du 26 septembre 2013 ; 8C 537/2013 du 16 avril 2014). Il a annulé deux arrêts de la chambre de céans réduisant de 5 à 2 jours de suspension le droit à l'indemnité des recourants lesquels avaient indiqué, pour l'un, avoir déposé son formulaire de RPE dans la boîte aux lettre de l'OCE et, pour l'autre, avoir envoyé ses RPE par courrier A, dans les délais, sans toutefois pouvoir le prouver (arrêts du Tribunal fédéral 8C 758/2017 du 19 octobre 2019 et 8C 763/2017 du 30 octobre 2018). Il a en revanche confirmé, d'une part, une suspension d'un jour du droit à l'indemnité de l'assuré qui avait déposé son formulaire de RPE avec un jour de retard (arrêt 8C 604/2018 du 5 novembre 2018), d'autre part, une suspension de 3 jours du droit à l'indemnité de l'assuré qui avait remis son formulaire de RPE avec 14 jours de retard (arrêt du Tribunal fédéral 8C 33/2012 du 26 juin 2012).
b. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l'administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2). Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3).
En matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise des pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n o 25 p. 122; cf. aussi arrêt 8C 427/2010 du 25 août 2010 consid. 5.1 ; arrêt du 29 juillet 2013 8C 591/2012). A défaut de remise directement à l'ORP, c'est la date de la remise des preuves de recherche d'emploi à La Poste suisse qui fait foi et non la date de réception de l'ORP (Boris RUBIN, op. cit. ad. art. 17 no 31). Par ailleurs, en l'absence d'indices contraires, l'inscription par l'administration d'une date de réception laisse présumer que l'envoi lui est parvenu le même jour, voire un jour plus tard, s'il est déposé dans la boite aux lettres de son destinataire (arrêt du 25 août 2010 précité).
La recourante ayant posté son formulaire de RPE en courrier simple, A prioritaire, elle n'est pas à même de fournir la preuve du jour de son envoi et doit supporter les conséquences de l'absence de cette preuve.
A cet égard, le témoignage de l'époux de la recourante n'est pas suffisant pour admettre que le formulaire litigieux a été remis à La Poste le lundi 2 décembre 2019. En particulier, la recourante et son époux ont indiqué que le timbre qu'ils avaient utilisé était un timbre comprenant l'image d'un bâtiment et l'inscription « LUZERN » et que le timbre figurant sur la photocopie de l'enveloppe parvenue à l'intimé comprenait l'image d'une fleur, ce qui signifiait que le courrier contenant ses RPE avait dû être endommagé et un nouveau timbre apposé sur une nouvelle enveloppe par le centre d'Eclépens de La Poste, retardant son acheminement. Cette version n'est cependant pas vraisemblable dès lors que La Poste a précisé le 26 septembre 2020 qu'aucun timbre n'était jamais collé par la clinique des lettres du centre d'Eclépens, un envoi endommagé étant mis sous plastique et un envoi sans enveloppe inséré dans une enveloppe de service.
Partant, il convient de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le formulaire de RPE de la recourante pour le mois de novembre 2019 a été remis à l'intimé le 8 décembre 2019, soit avec 3 jours de retard.
Au vu de la jurisprudence précitée et compte tenu du retard en cause qu'il convient de qualifier de léger, la suspension de 5 jours du droit à l'indemnité de la recourante est disproportionnée et elle sera réduite à 2 jours.
Partant le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse réformée, dans le sens que la sanction sera réduite de 5 à 2 jours de suspension du droit à l'indemnité de la recourante.
Pour le surplus la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision de l'intimé du 19 mai 2020, dans le sens que la suspension du droit à l'indemnité de la recourante est réduite à 2 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le