rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3054/2019 ATAS/1076/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 octobre 2020
En la cause
A______SA, sise ______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Oana STEHLE HALAUCESCU
recourante
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Maître B______(ci-après : l'avocat), affilié depuis 1986 en tant qu'indépendant auprès de la caisse interprofessionnelle AVS FER-CIAM 106.1 (ci-après : la caisse ou l'intimée) pour le paiement des cotisations sociales afférentes à l'AVS, à l'assurance-chômage, aux allocations familiales et à l'assurance-maternité genevoise (n°039.055-00), était associé, jusqu'en 2010, dans l'étude d'avocats C______(ci-après : C______).
Le 29 juin 2010, l'avocat a créé la société anonyme A______SA (ci-après : la société ou la recourante), qui a été inscrite au registre du commerce le 15 juillet 2010. Selon l'extrait de celui-ci, la société a pour but la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats inscrits dans un registre des avocats suisse ou étranger (ci-après : les collaborateurs) et par des conseillers qualifiés, l'exercice de tous mandats notamment juridiques, commerciaux, d'administration, d'intermédiation, de formation, d'achat, de vente, de détention et gestion de tous types de droits et d'actifs mobiliers et immobiliers, de biens matériels et immatériels, l'exploitation et la commercialisation de méthodologies patrimoniales, de solutions légales, de méthodologies d'ingénierie légales et d'architecture juridique, la représentation de clients dans le cadre de procédures devant les tribunaux, arbitrages et autres autorités, le conseil en général et en matière fiscale. Le capital-actions nominal de CHF 100'000.- constitué de 8'000 actions de CHF 10.- et de 20'000 actions de CHF 1.-, toutes nominatives et liées selon les statuts, est libéré. L'avocat est administrateur unique avec signature individuelle. Selon une déclaration de l'administrateur du 29 juin 2010, la société n'est pas soumise à un contrôle ordinaire et renonce à un contrôle restreint.
Depuis 2010, la société est affiliée en tant qu'employeur auprès de la caisse pour le paiement des cotisations sociales afférentes à l'AVS, à l'assurance-chômage, aux allocations familiales et à l'assurance-maternité genevoise (n°086.132-00).
Lors du contrôle d'employeur du 14 avril 2014 opéré auprès de la société et portant sur la période du 15 juillet 2010 au 31 décembre 2012, le réviseur a notamment constaté que l'avocat avait perçu un salaire brut de CHF 39'587.- du 1er septembre au 31 décembre 2010, de CHF 118'575.- en 2011 et de CHF 118'575.- 2012, sur lesquels des cotisations sociales n'avaient pas été prélevées. Dans son rapport du 30 avril 2014, le réviseur a retenu que l'avocat ne pouvait pas être considéré comme indépendant de la société. Il était administrateur de celle-ci, ne supportait pas le risque économique et les clients étaient ceux de la société. Par conséquent, les cotisations qu'il avait versées sur son compte d'indépendant (n°039.055-00) étaient extournées et utilisées pour le paiement des cotisations de salarié.
Dans une première décision du 30 avril 2014 adressée à la société, la caisse a établi un décompte rectificatif de cotisations AVS/AI/APG, à l'assurance-chômage, aux allocations familiales et à l'assurance-maternité genevoise, pour la période du 15 juillet 2010 au 31 décembre 2012, et lui a réclamé la somme de CHF 40'034.45, frais d'administration compris.
Dans une seconde décision du même jour, la caisse a réclamé à la société des intérêts moratoires AVS pour les cotisations des années 2010, 2011 et 2012, soit un montant de CHF 4'066.05.
Elle a joint à son opposition une convention de fiducie datée du 15 juillet 2010 entre l'avocat (le fiduciant) et la société (le fiduciaire) signée par l'avocat au nom des deux parties. Ladite convention rappelle que la société n'a aucune clientèle et qu'elle a pour but de traiter celle de l'avocat qui souhaite que la société intervienne en son nom à lui, pour son seul compte et risque, pour la clientèle présente et future (préambule). Le fiduciant charge le fiduciaire de traiter en son nom mais pour le compte et risque exclusif du fiduciant, la clientèle et les mandats de ce dernier. Le fiduciant reste seul et exclusif propriétaire de ses clients et de ceux de la société. Le fiduciant s'engage à première réquisition du mandataire, à fournir tout moyen financier et autre pour l'exécution des présentes (art. 1). Dans ce cadre, le fiduciaire n'agira que sur instructions du fiduciant. À l'égard des tiers, le fiduciaire interviendra en son propre nom et exclusivement pour le compte et aux risques et périls du fiduciant. De ce fait, tous les risques et conséquences liés à l'opération faisant l'objet du présent contrat seront à la charge exclusive du fiduciant ou de ses ayants droit (art. 2). Le fiduciaire s'oblige à utiliser tous les encaissements qu'il sera appelé à faire dans le cours de son mandat conformément aux instructions qu'il aura reçues du fiduciant, ou à défaut d'instructions, de la manière qui paraîtra la plus appropriée à la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 3, premier paragraphe). Le fiduciant assumera tous les risques inhérents à l'exécution de cette convention (art. 5). En rémunération de son activité, le fiduciaire aura droit à une rétribution et une rémunération annuelle, « d'au minimum de CHF 5'000.- », mais de cinq pour mille sur la facturation des honoraires à la clientèle (...). Cette rétribution est nette, en ce sens que le fiduciant s'engage à couvrir les débours du fiduciaire, tels que frais de transfert, frais bancaires, déplacements, voyages, exposés dans l'exécution du présent mandat et ceux de ses représentants (art. 6).
Par décision du 9 avril 2015, la caisse a rejeté l'opposition de la société. Elle a considéré que l'avocat n'était pas dans une situation de tiers vis-à-vis de la société dès lors que le but de celle-ci était précisément de prodiguer des services juridiques et que dans le cadre de la société, il agissait en tant qu'avocat. Les rémunérations qu'il touchait du fait de son activité auprès de ses clients, qui étaient devenus ceux de la société, devaient nécessairement être considérées comme provenant d'une activité salariée. Il n'était pas possible de maintenir une raison individuelle à côté d'une SA si leur but social était identique. Le contrat de fiducie n'y changeait rien. S'agissant du droit de l'AVS, l'avocat était salarié de la société tout en poursuivant concrètement son activité comme précédemment.
Par acte du 11 mai 2015, la société a recouru contre ladite décision (A/1527/2015). Elle a reproché à la caisse d'avoir considéré à tort que l'activité exercée par l'avocat était celle d'un salarié de la société et non celle d'un indépendant vis-à-vis de la société. Elle a relevé que l'activité de l'avocat dans le cadre de sa raison individuelle ne dépendait pas d'instructions spécifiques et qu'il amenait les divers mandats à la société qui n'en détenait aucun au moment de sa constitution. L'avocat agissait pour son propre compte et sous son nom, au contraire de la société qui agissait pour le compte de l'avocat. Ce dernier ne touchait aucune indemnité pour son activité d'administrateur de la société. En outre, la raison individuelle fournissait des services indépendants de la société anonyme, de sorte que l'avocat agissait comme un indépendant vis-à-vis de celle-ci. La qualité d'administrateur n'engageait l'avocat que dans le cadre de la gestion de la société et non pas par rapport aux contrats de mandat touchant sa qualité d'avocat. En tant qu'avocat, il intervenait à titre personnel et engageait sa propre responsabilité.
Dans sa réponse du 2 juin 2015, la caisse a précisé que suite à la radiation de C______ auprès d'elle au 30 juin 2010, l'avocat avait maintenu son affiliation en tant qu'indépendant et avait continué à cotiser sur un revenu provisoire annuel de CHF 193'500.-. L'administration fiscale cantonale ne lui avait pas encore communiqué les revenus d'indépendant déterminants pour les années 2009 jusqu'à ce jour. Elle a considéré que les rémunérations perçues de la société par l'avocat provenaient d'une activité dépendante exercée dans le cadre de cette société. S'agissant des rémunérations touchées par la société, les honoraires versés à l'avocat provenant des mandats de fiducie et concernant ses propres clients devaient être déclarés dans la société. Il n'était pas exclu que l'avocat exerçât une certaine activité indépendante en dehors de celle déployée pour la société, mais cette dernière devait être qualifiée de salariée au sens du droit de l'AVS, car l'avocat instruisait la société sur le traitement des cas, il était son administrateur unique et il ressortait de la raison sociale de la société qu'il jouait un rôle important dans la société.
Le 9 septembre 2015, la chambre de céans a procédé à une comparution personnelle des parties.
L'avocat a déclaré être le successeur de l'étude C______. Ses associés étaient partis. Il avait créé ensuite une SA afin de diminuer la responsabilité des avocats à l'égard des dossiers traités. Le but de la société était de diminuer la responsabilité vis-à-vis des tiers. Les services n'étaient rendus que pour le tiers mandant, c'est à-dire lui-même. La clientèle était la sienne, mais ensuite elle était traitée par la société. Les clients signaient une procuration en sa faveur et ensuite il déléguait le traitement du dossier à la société. Il y avait deux comptes, à savoir un compte TVA au nom de la société et lui-même possédait un compte personnel en son nom propre, qui n'avait rien à voir avec la société. Cette dernière gérait ses locaux et le personnel. Elle payait donc les loyers et les salaires des collaborateurs et du secrétariat. Les clients payaient leurs honoraires sur le compte de la société. La société gagnait sur le fixe et sur un pour-mille calculé sur les honoraires. S'il y avait un bénéfice, il lui était reversé. La société lui versait en cours d'année des avances sur le résultat final. La responsabilité civile relative à l'activité d'avocat était au nom de la société. Par conséquent, c'était la société qui répondrait d'éventuels actes commis par l'avocat dans la gestion de ses mandats.
Les statuts des SA d'avocats étaient imposés après longues discussions avec l'ordre des avocats et la commission du barreau. On ne pouvait pas dans le but de la société faire exactement ce que l'on voulait. La propriété de la société devait être entièrement entre les mains des avocats. L'intérêt des SA d'avocats était essentiellement au niveau de la responsabilité et il était plus facile de transférer des certificats d'actions en cas de remise de la société ou de nouveaux associés. Les actions de la société étaient toutes nominatives. Il n'avait pas d'autres associés. Il était seul propriétaire du capital-actions. La société comptait cinq collaborateurs avocats. Les avocats qui travaillaient avec lui étaient ses associés. La société n'existerait pas s'il n'y avait pas sa clientèle. Elle n'avait pas pour but en tant que tel de faire un seul franc de bénéfice sauf les obligations légales prévues par la directive fédérale fiscale lorsque l'on agissait à titre fiduciaire. Si la personne morale agissait en tant que fiduciaire, elle devait facturer au minimum la couverture des frais plus une commission nette. En l'occurrence, la société rendait des services pour son compte mais pas l'inverse. Il donnait des ordres et des instructions à la société et non l'inverse. Il devait avoir quelques mandats spécifiques qu'il ne traitait pas sous le nom de la société, par exemple des arbitrages. Au niveau fiscal, les comptes n'étaient pas finalisés, car ils n'avaient pas encore réglé la question de la sortie de ses anciens associés de l'Étude.
Pour sa part, la caisse a déclaré qu'elle voyait ce genre de construction pour la première fois. En général, dans les SA d'avocats, ceux qui y travaillaient étaient salariés. Le contrôleur n'avait pas vu de factures mais un compte sous-traitant, duquel les fonds sortaient en faveur de l'avocat. Concrètement, celui-ci semblait collaborer dans la société. Elle a confirmé que les reprises effectuées par le contrôleur correspondaient aux sorties du compte sous-traitant.
Le 18 septembre 2015, la société a produit ses statuts du 30 juin 2010 signés par l'avocat, ainsi que la notice de l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC) d'octobre 1967 concernant les rapports fiduciaires. Selon les statuts, la société peut créer des succursales, ainsi que mettre à disposition des locaux, du personnel et des infrastructures (art. 3). Le conseil d'administration est autorisé à créer un capital participation dans un délai de deux ans, soit d'ici au 28 juin 2012 d'un montant maximum de CHF 50'000.- par l'émission de cinquante mille bons de participation, au porteur, d'une valeur nominale de CHF 1.-. Les bons de participation confèrent des droits équivalents notamment à une part du bénéfice et du produit de la liquidation. Les porteurs de bons de participation n'ont en particulier ni droit de vote, ni droit de participer à l'assemblée générale (art. 5 bis). Chaque actionnaire a droit à une part du bénéfice résultant du bilan en proportion des versements opérés au capital-actions. Les actionnaires ne sont tenus que des prestations statutaires et ne répondent pas personnellement des dettes sociales (art. 7). Le conseil d'administration a notamment l'attribution d'exercer la haute direction de la société et d'établir les instructions nécessaires, de fixer l'organisation (art. 22). L'assemblée générale peut renoncer à l'élection d'un organe de révision notamment lorsque la société n'est pas assujettie au contrôle ordinaire, lorsque l'effectif de la société ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 25). Il est prélevé une somme égale au 5% du bénéfice de l'exercice pour constituer la réserve générale jusqu'à ce que celle-ci atteigne 20% du capital-actions libéré. Le solde du bénéfice de l'exercice est réparti entre les actionnaires et les participants conformément aux décisions de l'assemblée générale, sur préavis du conseil d'administration (art. 29).
Par arrêt du 18 mai 2016, la chambre de céans a admis le recours et annulé la décision sur opposition du 9 avril 2015, renvoyé la cause à la caisse pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Elle a notamment constaté qu'il existait des éléments allant tant dans le sens d'une activité indépendante de l'avocat que dans celui d'une activité salariée, et qu'elle n'était pas en mesure d'établir si la rémunération versée par la société à l'avocat provenait d'une activité salariée ou indépendante, respectivement si les cotisations sociales relatives auxdites rétributions devaient être prélevées par la société ou être facturées à l'avocat.
Dès le 21 juillet 2016, la caisse a demandé à la société de lui transmettre copies des différents types de contrats de travail qui la liaient aux avocats, d'un exemple de procuration en faveur de l'avocat et du contrat de bail de ses locaux. Elle lui a également demandé si l'avocat occupait un bureau dans ses locaux et s'il bénéficiait de son infrastructure, s'il était au bénéfice d'une couverture d'assurance responsabilité civile professionnelle à son nom propre, et s'il instruisait et surveillait les avocats stagiaires par rapport aux dossiers des clients qu'il avait délégués à la société, s'il traitait lui-même certains de ces dossiers.
En date du 16 novembre 2017, la société a répondu à la caisse qu'il n'existait pas de contrat de bail et que l'avocat était, à titre privé, copropriétaire des locaux. En cette qualité, il disposait naturellement d'espaces de travail, d'autant qu'il devait déléguer et donner ses instructions dans le cadre du suivi des dossiers des différents clients, étant précisé qu'il travaillait aussi depuis l'extérieur, notamment depuis son domicile ou de l'étranger, et que ses horaires de travail couvraient généralement la période de 5h00 à 21h00. Les assurances responsabilité civile professionnelles étaient au nom de la société puisque les mandats étaient traités et facturés par celle-ci. C'était dès lors cette dernière qui devait prendre les mesures nécessaires pour assurer les risques liés à l'exercice de la profession d'avocat, étant rappelé que l'avocat était l'unique actionnaire. De plus, la possibilité de pouvoir se regrouper en une société de capitaux, ouverte aux avocats seulement depuis 2012, avait notamment pour but de limiter la responsabilité vis-à-vis de la clientèle. À cela s'ajoutait que dans les rapports internes, la société agissait à titre de fiduciaire pour l'avocat et par conséquent, en cas de défaut de couverture, c'était le fiduciant qui, in fine, pourrait voir sa responsabilité engagée. L'avocat n'exerçait pas d'activité au sein de la société à proprement parler. Son activité consistait principalement en l'apport de clientèle puis, en fonction de la stratégie du dossier établie d'un commun accord avec le client, il donnait des instructions nécessaires aux différents intervenants de l'Étude pour la marche à suivre. Naturellement, lorsque son intervention personnelle était requise dans certaines procédures, il assistait personnellement les clients, mais il déléguait le plus possible à l'Étude.
Elle a annexé copies des pièces suivantes :
un contrat de travail type « utilisé par l'Étude lors de l'engagement d'un collaborateur », mentionnant notamment que la rémunération était variable et comprenait un montant garanti ; le cocontractant devait faire le nécessaire afin que les honoraires estimés et frais de procédure soient provisionnés ; les demandes de provision et le suivi des débiteurs étaient de la responsabilité de l'avocat, tout comme le recouvrement des honoraires et frais qui étaient exclusivement facturés par l'Étude et encaissés sur ses comptes ; l'activité embrassait tous les aspects du métier d'avocat et le signataire pouvait également être amené à participer à différents travaux liés à la gestion et l'organisation de l'Étude ; l'avocat bénéficiait d'une allocation annuelle à utiliser pour la prospection d'affaires, le développement de la clientèle et le rayonnement de l'Étude ;
une procuration signée par un client, mentionnant que pouvoir était donné à la société mandataire et à l'avocat « (...) déclare par la présente donner pouvoir au mandataire A______SA et Me B______(...) ».
Le 20 août 2018, la caisse a indiqué à la société qu'il lui manquait copies de quelques factures de la société aux clients pour les années 2010, 2011 et 2012, ainsi que des décomptes d'heures correspondants avec le nom du ou des avocats ayant effectués les prestations ou à défaut les extraits de time-sheet ayant servi à l'établissement des factures, ainsi que les comptes et bilans pour les années 2010 à 2012 de la société et de la raison individuelle de l'avocat. Elle a ajouté que dans le cadre du contrôle AVS intervenu le 14 avril 2014, portant sur les années 2010 à 2012, elle avait constaté que la société avait versé tous les mois des avances d'honoraires à l'avocat. Elle souhaitait savoir avec précision à quel titre ces avances avaient été versées et cas échant, obtenir copie des justificatifs y afférant.
En date du 31 octobre 2018, la société a transmis à la caisse les documents suivants :
deux factures par année émises par la société en 2010, 2011 et 2012 avec les time-sheet y afférents ;
les bilans de la société au 31 décembre 2011 et 31 décembre 2012, ainsi que les « comptes de profits et pertes au 31 décembre 2011, période du 1er juillet 2010 au 31 décembre 2011 » et les « comptes de profits et pertes au 31 décembre 2012, période du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2012 », documents établis en octobre 2018 ; il en ressort notamment que la société supportait des frais de personnel et des frais généraux ;
les « comptes de résultat » de l'avocat au 31 décembre 2011 (« exercice 2010 du 1er juillet au 31 décembre ») et au 31 décembre 2012, ainsi que son bilan au 31 décembre 2012, documents établis en mars 2018 ; il en résulte que l'avocat ne supportait notamment pas de frais de salaire, de frais liés aux locaux, de frais d'assurances professionnelles ; étaient mentionnées à titre de charges, des honoraires, des commissions de fiducie de CHF 5'000.- par année, une taxe professionnelle, des cotisations et des frais de véhicule ;
des demandes d'acomptes de l'avocat à la société, datées des 15 septembre 2010 (CHF 40'000.- pour les honoraires de juillet à décembre 2010), 14 janvier 2011 (CHF 120'000.- pour les honoraires de 2011), et 20 janvier 2012 (CHF 120'000.- pour les honoraires de 2012), acomptes versés conformément à la convention de fiducie du 15 juillet 2010 ;
25.06.2010 Conférence interne avec Me B______
07.09.2010 Conférence avec Me B______
b. Pour la note d'honoraires du 23 décembre 2011, le time-sheet y afférent faisait, notamment, apparaître les indications suivantes :
14.06.2010 Conférence interne avec Me B______
25.06.2010 Conférence interne avec Me B______
06.08.2010 Étude du dossier et email à Me B______
09.08.2010 Conférence interne avec Me B______ et D______.
25.08.2010 Conférence interne avec Me B______
01.09.2010 Conférence interne avec Me B______
07.09.2010 Conférence avec Me B______
19.10.2010 Conférence interne avec Me B______ (...) préparation rdv client
12.11.2010 Conférence avec Me B______
31.10.2011 Conférence interne Me B______ et organisation paiement (honoraires Gregorc)
Le même jour, elle a rendu une seconde décision par laquelle elle a réclamé à la société des intérêts moratoires AVS pour les cotisations des années 2013 et 2014, soit la somme de CHF 7'409.25.
En date du 28 janvier 2019, la société a formé opposition à l'encontre des décisions du 6 décembre 2018, en tant que la caisse avait retenu le statut de « salarié » pour l'avocat. À titre préalable, elle a sollicité la confirmation, voire la restitution, de l'effet suspensif à la procédure d'opposition, la suspension de l'instruction de la cause jusqu'à droit jugé dans le cadre de la procédure d'instruction visant la période 2010 à 2012, et la jonction des deux procédures. Elle a rappelé que la procédure d'instruction supplémentaire suite à l'arrêt du 18 mai 2016 était encore pendante et qu'il n'y avait plus eu aucun échange d'écritures entre les parties depuis le 31 octobre 2018. Principalement, elle a conclu à l'annulation des décisions du 6 décembre 2018, et à ce qu'il soit dit et constaté que l'avocat était demeuré indépendant.
Le 4 février 2019, la caisse a indiqué à la société que, suite au contrôle AVS du 18 juin 2018, elle avait procédé aux reprises des salaires pour les années 2013 et 2014 afin de préserver ses droits, les cotisations de 2013 auraient en effet été prescrites fin 2018. Dès lors que l'opposition portait sur le même litige que pour les années 2010 à 2012, elle proposait de joindre les causes et de se déterminer dans une seule décision sur opposition. Elle a confirmé à la société que l'opposition avait un effet suspensif, mais qu'elle ne suspendrait pas le cours des intérêts moratoires.
Par décision sur opposition du 20 juin 2019, la caisse a confirmé ses décisions des contrôles d'employeur des 30 avril 2014 et 6 décembre 2018, et rejeté les oppositions de la société. Elle a ainsi statué sur les rémunérations versées à l'avocat, reprises à titre de salaires, pour la période courant du 15 juillet 2010 au 31 décembre 2014. Elle a indiqué qu'elle était parvenue à la conclusion que l'activité de l'avocat était imbriquée d'une telle manière dans celle de la société qu'il fallait en déduire que les rémunérations qui lui parvenaient par cette dernière devaient être considérées comme provenant d'une activité dépendante. L'activité de l'avocat présentait les sept caractéristiques suivantes d'une activité dépendante : tout d'abord, l'avocat apportait les clients à la société et la procuration que ceux-ci signaient prévoyait qu'ils donnaient pouvoir à la société mandataire et à l'avocat ; deuxièmement, ce dernier établissait d'un commun accord avec le client la stratégie du dossier et donnait par la suite les instructions nécessaires aux divers intervenants de la société ; troisièmement, si nécessaire, l'avocat assistait personnellement les clients ; quatrièmement, c'était lui qui signait pour la société les contrats de travail avec les avocats travaillant pour la société ; cinquièmement, l'avocat occupait des espaces dans les locaux de la société, ce qui était un élément démontrant qu'il était intégré aux affaires et au fonctionnement de la société et qu'il pouvait surveiller les activités, indépendamment du fait qu'il était lui-même propriétaire des locaux ; à cet égard, il était également relevé que les comptes de la société indiquaient que cette dernière payait un petit loyer et qu'elle supportait des charges importantes liées à la location, charges cinq fois plus importantes que le montant du loyer, ce qui démontrait qu'il y avait un amalgame entre l'activité de la société et celle de l'avocat ; sixièmement, l'avocat n'avait que peu de frais professionnels, selon ses comptes, alors qu'une activité d'avocat indépendant en justifiait un certain nombre ; enfin, l'avocat n'avait personnellement pas conclu un contrat d'assurance responsabilité civile professionnelle, mais uniquement la société, ce qui démontrait que toute son activité professionnelle se déroulait sous l'égide de la société ; vis-à-vis des tiers, ce n'était que la société qui était responsable, même si l'avocat pourrait selon le contrat de fiducie voir théoriquement sa responsabilité engagée en cas de défaut de couverture. En conclusion, l'avocat devait être considéré comme étant celui qui prenait les décisions importantes dans la société et qui donnait les ordres aux avocats et au personnel travaillant pour la société. Il tenait dès lors le rôle d'un associé auquel le personnel de la société était en réalité subordonné. Les autres avocats associés étaient salariés de la société. L'avocat devait dès lors lui aussi être considéré comme salarié de la société, en plus avec une fonction dirigeante. Toutes les rémunérations touchées par l'avocat devaient être déclarées par la société comme du salaire déterminant AVS.
Par acte du 22 août 2019, la société, représentée par un mandataire, a interjeté recours contre la décision précitée. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, préalablement, à la comparution de l'avocat et à l'apport de la procédure A/1527/2015. Principalement, elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit dit et constaté que l'avocat exerçait son activité professionnelle de manière indépendante et ce, séparément de la société, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision. S'agissant de la qualification de l'activité, la recourante a soutenu que l'activité développée par l'avocat dans le cadre de sa raison individuelle correspondait à la fourniture de prestations juridiques, mais également à d'autres activités relevant notamment du domaine et du droit immobilier, de sorte qu'il n'était pas dans la situation d'un salarié qui ne pouvait, selon la jurisprudence, exercer une autre activité lucrative. En outre, il n'était astreint, par la recourante, à aucun horaire défini, dans la mesure où l'activé variait et pouvait s'exercer dans les tranches horaires de 7h à 21h. En tant que mandataire de ses clients, l'avocat donnait des instructions nécessaires à la société et aux employés de celle-ci. Ce n'était donc pas lui qui dépendait de la société, mais cette dernière qui dépendait de lui. Concernant le risque économique de l'entrepreneur, la recourante a relevé que c'était l'avocat qui apportait les mandats et que son rôle à elle était de les gérer en son nom, mais aux risques de l'avocat. Elle ne détenait aucune clientèle lors de sa constitution et n'avait pas de clientèle propre. Elle avait justement été constituée dans le but de s'occuper de la clientèle de l'avocat, conformément à la convention de fiducie. Le fait que l'avocat donnait, dans le cadre des dossiers pour lesquels il était constitué, les instructions nécessaires aux intervenants « employés » de la société était, à l'évidence, un indice que ce dernier n'était pas soumis à un lien de dépendance avec la recourante, auquel cas ce serait cette dernière qui lui donnerait des instructions et non l'inverse. La société agissait à l'évidence en son nom, mais pour le compte exclusif de l'avocat. Le fait que ce dernier assiste personnellement des clients dans le cadre de certaines procédures ne permettait pas non plus d'inférer que celui-ci soit employé de la recourante, mais relevait simplement de son activité d'avocat, de sorte que cet argument était sans pertinence dans le cas d'espèce. Il était souligné en outre que l'avocat ne recevait jamais une quelconque instruction de la société. S'agissant des locaux, l'avocat était copropriétaire et il paraissait donc naturel qu'il puisse y occuper des espaces. En réalité, lors des périodes concernées, les locaux appartenaient en copropriété à l'avocat et il mettait une partie de ceux-ci à disposition de la société, laquelle gérait la clientèle. L'avocat déployait également une activité en dehors des locaux de la société, en rencontrant des clients à l'extérieur et en travaillant depuis son domicile, de sorte que l'argument de l'intimée ne permettait pas de considérer que l'intéressé dépendait de la structure organisationnelle, soit les infrastructures de la recourante pour exercer son activité professionnelle. L'argument quant aux frais professionnels n'était pas convaincant non plus, car ces frais n'étaient pas comptabilisés par l'avocat mais par la recourante qui agissait à titre fiduciaire. L'appréciation de l'intimée semblait d'autant plus insoutenable au regard des pièces produites par la recourante, plus particulièrement ses comptes. En effet, il était établi et non contesté que l'avocat était non seulement son administrateur unique, mais aussi son unique actionnaire. Or, il ressortait de ses bilans qu'elle avait, envers son actionnaire, une dette de CHF 981'268.69 en 2011 et de CHF 1'044'700.41 en 2012. Le compte courant actionnaire démontrait ainsi à lui tout seul les importants investissements que l'avocat avait faits dans la société et que c'était bien lui qui assumait le risque économique entrepreneurial. Quant au dernier argument de l'intimée, la recourante a relevé que l'activité de l'avocat était déployée au seul risque et profit de celui-ci. Il supportait donc seul le risque économique au titre de la convention fiduciaire. Le fait que l'assurance responsabilité civile ait été conclue par la société uniquement répondait à des préoccupations de minimisation des coûts et au fait que la société avait été constituée justement pour assumer la responsabilité vis-à-vis des tiers. L'analyse de l'intimée s'avérait donc erronée. L'avocat avait constitué une structure juridique afin que celle-ci gère sa clientèle. La recourante agissait comme une société de « factoring » et la réalité économique démontrait que l'avocat était le seul qui assumait les principaux risques économiques et entrepreneuriaux. La recourante était dépendante de l'avocat, dans la mesure où si ce dernier décidait d'arrêter son activité, elle ne pourrait continuer dans cette même constellation. L'inverse n'était simplement pas réaliste. La question aurait été différente si la recourante avait eu plusieurs actionnaires, car dans une telle hypothèse, on aurait pu légitimement se demander si l'activité de l'avocat vis-à-vis des autres actionnaires ne pouvait pas être qualifiée de dépendante. Cela étant, dans la situation existante aux périodes litigieuses, l'avocat était l'unique actionnaire et par conséquent, il assumait seul le bon développement de son activité et celle de la recourante. L'avocat ne devait donc pas être considéré comme un employé de la recourante, mais comme un indépendant, ce qu'il avait toujours été depuis qu'il avait débuté sa carrière d'avocat.
Dans sa réponse du 23 septembre 2019, l'intimée a conclu à la confirmation de la décision entreprise. Elle a notamment souligné que l'avocat apportait la clientèle à la recourante, qui traitait les dossiers et facturait les clients, étant précisé que les revenus provenant d'apports d'affaires réguliers étaient d'ailleurs en principe considérés en droit AVS comme des revenus d'une activité dépendante. En outre, l'avocat donnait des instructions au personnel de la recourante et participait en tant qu'avocat au traitement des dossiers, étant relevé que les procurations des clients portaient le nom de la recourante, mais également celui de l'avocat. La responsabilité professionnelle était couverte par une assurance responsabilité civile au nom de la recourante et l'avocat était copropriétaire des locaux qu'il louait à la société, où il avait son propre bureau. Ainsi, même si l'avocat était l'actionnaire unique de la recourante, il devait être considéré comme salarié de cette structure. Il dirigeait en fait la recourante, signait des contrats de travail au nom de celle-ci, décidait de la stratégie dans le traitement des dossiers qu'il apportait à la recourante et intervenait lui-même dans certains dossiers.
Le 29 novembre 2019, la recourante a intégralement persisté dans ses écritures et conclusions.
Le 12 août 2020, la chambre de céans a demandé à la recourante de lui tenir copie du registre des actionnaires, des procès-verbaux des assemblées générales pour les années 2012 à 2019, ainsi que la liste des participants et montants de leur participation, pour les années 2012 à 2019, pour autant que des bons de participation aient été émis.
En date du 11 septembre 2020, la recourante a produit copie du registre actionnaires au 2 septembre 2020, duquel il ressort que l'avocat est son unique actionnaire. Pour le surplus, elle a demandé à la chambre de céans de lui confirmer que les autres informations sollicitées se rapportaient aux années 2010 à 2014, objets des contrôles.
Le 14 septembre 2020, la chambre de céans a maintenu sa demande et accordé un délai à la recourante au 28 septembre 2020 pour lui communiquer les autres documents déjà sollicités.
La recourante ne s'étant pas exécutée ni n'ayant sollicité le report du délai, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours interjeté le 22 août 2019 contre la décision expédiée le 20 juin 2019, reçue le lendemain, est recevable, compte tenu de la suspension du délai précitée.
Le litige porte sur la question de savoir si la société est tenue à cotisations sociales sur les rémunérations versées à l'avocat entre le 15 juillet 2010 et le 31 décembre 2014, respectivement si celles-ci sont dues pour une activité salariée ou indépendante.
Aux termes de l'art. 71 LPA, l'autorité peut ordonner, d'office ou sur requête, l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure ; la décision leur devient dans ce cas opposable (al. 1). L'appelé en cause peut exercer les droits qui sont conférés aux parties (al. 2).
En l'espèce, la situation juridique de l'avocat en tant que salarié potentiel est indéniablement susceptible d'être affectée par l'issue de la présente procédure. La chambre de céans renoncera toutefois à l'appeler en cause, dès lors que l'intéressé est l'actionnaire unique et l'administrateur unique de la recourante.
L'art. 4 al. 1 LAVS prévoit que les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante.
Durant la période litigieuse, ces cotisations s'élevaient respectivement à 4.2% du revenu provenant d'une activité dépendante, auxquels s'ajoutaient les cotisations d'employeurs de 4.2% également, et en principe de 7.8% du revenu provenant d'une activité indépendante (cf. art. 5 al. 1, 8 al. 1 et 13 LAVS dans leurs teneurs en vigueur jusqu'au 31 décembre 2019).
b. Conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
À teneur de l'art 10 LPGA, est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales. Cette disposition renvoie aux lois spéciales et n'a aucun effet sur celles-ci : elle ne prévoit ni une annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations dans les lois spéciales (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 2/06 du 10 avril 2006 consid. 6).
L'art. 7 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101) prévoit que le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend, notamment, le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement (let. a), les gratifications, les primes de fidélité et au rendement (let. c), les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales (let. h).
c. Selon l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
Conformément à l'art. 12 LPGA, est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l'exercice d'une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant.
L'art. 17 RAVS précise qu'est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'art. 18 al. 2 e la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l'art. 18 al. 4 LIFD, à l'exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l'art. 18 al. 2 LIFD.
La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a ; RCC 1986 p. 651 consid. 4c ; RCC 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2 et les références).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêts du Tribunal fédéral 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid. 2.2, 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b). Cependant, le critère du risque économique de l'entrepreneur n'est pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. C'est l'ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.4 et les références).
b. Si l'assuré exerce simultanément plusieurs activités lucratives, selon la conception de la stricte distinction entre activité lucrative indépendante et salariée ancrée à l'art. 5 et 9 LAVS, il faut examiner pour chacune d'elles si le revenu en découlant provient d'une activité indépendante ou salariée, même si les travaux sont exécutés pour une seule et même entreprise (ATF 122 V 169 consid. 3b ; ATF 119 V 161 consid. 3c ; ATF 104 V 126 consid. 3b). En effet, la loi ne prévoit pas d'évaluation globale en fonction de la signification économique des différentes activités. Ainsi, un assuré peut être qualifié simultanément de personne exerçant une activité salariée pour un travail et indépendante pour la même entreprise ou pour un autre travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.4). Le fait qu'une personne tenue à cotisations soit déjà affiliée à une caisse de compensation en tant qu'indépendante n'a aucune signification pour la qualification juridique du revenu par l'AVS (ATF 119 V 161 consid. 3c). Inversement lorsqu'une personne est tenue de verser des cotisations pour une activité qualifiée de salariée, la qualification juridique de ce revenu du point de vue du droit des cotisations AVS ne constitue pas un précédent contraignant pour la qualification juridique d'une autre activité lucrative. Sont seuls réservés les aspects relatifs à la coordination dans le cas de personnes qui exercent la même activité lucrative pour différents employeurs ou mandants ou exercent différentes activités lucratives pour le même employeur ou mandant (ATF 119 V 161 consid 3b).
Par ailleurs, le fait que l'activité soit principale ou accessoire n'est pas déterminant, la rétribution à qualifier doit être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent être du salaire déterminant pour une personne dont la profession principale consiste en l'exercice d'une activité indépendante (VSI 1995 p. 27 et 144).
c. Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant réputé provenir d'une activité salariée (RCC 1983 p. 22 consid. 2). C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (RCC 1952 p. 272). Cette présomption peut être renversée en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant ; c'est le cas lorsque les indemnités n'ont aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumée même sans appartenir au conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral 9C_727/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.1 et la référence citée).
Un assuré, qui a la qualité d'organe d'une personne morale, peut, en même temps, avoir vis-à-vis de la société le statut de salarié comme celui d'indépendant. Ainsi, par exemple, l'avocat qui mène un procès pour une société anonyme dont il est l'administrateur. S'il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société, le gain découlant d'une telle activité se caractérise comme un revenu d'une activité indépendante. Pour qualifier l'indemnité, il faut se demander si l'activité pour laquelle celle-ci est versée est liée à la qualité d'organe de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien indépendamment de cette fonction (ATF 105 V 113 ; RCC 1983 p. 22 ; RCC 1980 p. 207).
d. Lorsque l'organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l'intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d'administration. Par définition, il n'existe aucun rapport de subordination lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant ; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique. Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1 et les références).
e. Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante, mais ce principe souffre toutefois des exceptions. Leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (ATF 114 V 65 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 169/04 du 21 avril 2005 consid. 4.4).
b. S'agissant des SA d'avocats, dans un arrêt de principe (ATF 138 II 440ss traduit au JdT 2013 I 103ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 12 let. b LLCA selon lequel l'avocat exerce son activité « en son nom personnel » ne vise pas le rapport contractuel avec le client, mais seulement le statut professionnel de l'avocat exécutant le mandat. Celui-ci agit en son nom personnel, même s'il se trouve dans une relation d'emploi, en tant qu'il exécute le mandat sous sa propre responsabilité professionnelle et doit lui-même respecter les règles professionnelles spécifiques. Il en conclut que l'art. 12 let. b LLCA n'empêche pas l'attribution de mandats à des sociétés d'avocats avec personnalité (consid. 19). Pour les mêmes motifs, l'art. 12 let. b LLCA exigeant que l'avocat exerce sous sa propre responsabilité n'exclut pas qu'une étude d'avocats soit constituée en société avec personnalité, car cette règle ne se rapporte qu'à la responsabilité de respecter les règles professionnelles. Elle n'exige pas une responsabilité personnelle de l'avocat sur le plan civil. L'obligation professionnelle de souscrire une assurance responsabilité civile montre que le législateur attache plus d'importance à la garantie d'une capacité de dédommagement suffisante qu'à la responsabilité personnelle illimitée de l'avocat, le risque de faillite étant réduit par la souscription d'une telle assurance. Le Tribunal fédéral en déduit que la réduction de responsabilité qui est sans doute recherchée lors du choix de constituer une société avec personnalité n'est pas de nature à amenuiser le sens des responsabilités des avocats (consid. 20). En définitive, les devoirs de l'avocat n'excluent pas qu'un avocat soit l'employé d'une personne morale entièrement dominée par des avocats inscrits au registre des avocats (consid. 17 et 21).
On peut donner la prépondérance soit au critère risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas (ch. 1024 DSD).
Lors de l'appréciation d'un cas particulier, les critères suivants ne sont pas décisifs (ch. 1029 DSD) :
Des rétributions découlant d'un mandat, d'un contrat d'agence, d'un contrat d'entreprise ou d'un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant. Le rapport de droit civil peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais n'est pas décisif (ch. 1031 DSD).
Les conventions ou accords portant sur la situation juridique AVS des parties (salariée ou indépendante) ou sur la qualification juridique d'une rétribution dans l'AVS (ch. 1032 DSD).
Que l'intéressé exerce son activité à titre de profession principale ou accessoire et quelle est la profession principale de l'assuré. La rétribution qu'il s'agit de qualifier doit au contraire être considérée pour elle-même, c'est-à-dire être qualifiée d'après la situation dans laquelle l'assuré se trouve au moment même où il acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent ainsi faire partie du salaire déterminant même si elles sont attribuées à une personne dont la profession principale consiste en l'exercice d'une activité indépendante (ch. 1033 DSD).
Le fait qu'un assuré soit affilié à une caisse de compensation en qualité de travailleur indépendant. La rétribution peut néanmoins faire partie du salaire déterminant (ch. 1034 DSD).
Le fait qu'un salarié travaille simultanément pour plusieurs employeurs. Il n'en devient pas pour autant un assuré ayant une activité indépendante (ch. 1035 DSD).
Le fait qu'un assuré se trouve, par rapport à une personne, déjà dans une situation indépendante ou dépendante. On ne peut simplement se baser sur le critère qui prédominerait dans l'activité prise dans son ensemble. Au contraire, un assuré peut, par rapport à une seule et même personne, se trouver simultanément dans une situation indépendante et dépendante. Ainsi, par exemple, l'entrepreneur, membre du conseil d'administration d'une société anonyme pour laquelle il effectue des travaux de construction ; de même, l'avocat qui mène un procès pour une société anonyme dont il est l'administrateur ou la médiamaticienne qui exerce une activité accessoire de journaliste en publiant dans la maison d'édition au service de laquelle elle se trouve (ch. 1036 DSD).
Que la rémunération soit versée à titre volontaire ou en vertu d'une obligation légale ou contractuelle (ch. 1037 DSD).
La qualification attribuée à tel ou tel revenu par l'autorité fiscale. En effet, le droit fiscal ne fait en principe pas la distinction entre le revenu de l'activité indépendante et celui de l'activité salariée. Seule l'application des règles, développées par la jurisprudence du Tribunal fédéral, concernant la double imposition intercantonale peut dans certains cas impliquer la nécessité de rechercher si le contribuable se trouve dans un rapport de subordination envers un tiers. Mais la réponse donnée à cette question par les règles destinées à éliminer les cas de double imposition n'est pas contraignante en matière d'AVS (ch. 1038 DSD).
Un assuré qui a la qualité d'organe d'une personne morale peut, en même temps, avoir vis-à-vis de la société le statut de salarié comme celui d'indépendant (ainsi par exemple le constructeur indépendant, l'avocat, l'agent fiduciaire, le comptable, qui font partie du conseil d'administration d'une société anonyme). S'il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société, le gain découlant d'une telle activité se caractérise comme un revenu d'une activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander si l'activité pour laquelle l'indemnité est versée est liée à la qualité d'organe de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien indépendamment de cette fonction (ch. 2057 DSD).
b. Selon les Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG (ci-après : DIN, état au 1er janvier 2019), sont en premier lieu considérés comme travailleurs indépendants les propriétaires d'une entreprise, d'une exploitation ou d'un commerce (ch. 1005 DIN).
Toute raison individuelle inscrite au registre du commerce est présumée être une entreprise à but lucratif dont le titulaire exerce une activité indépendante. On peut s'écarter de cette présomption seulement lorsqu'il est prouvé que l'inscription au registre du commerce ne correspond manifestement plus, depuis assez longtemps, à la réalité (ch. 1014 DIN).
b. Le principe de l'instruction d'office applicable en assurances sociales n'est cependant pas d'une portée absolue. Il a pour corollaire le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 117 V 261 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1).
c. La loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), qui s'applique à la prise de décision par la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (art. 1 en liaison avec l'art. 6 al. 1 let. d LPA), contient des dispositions en ce qui concerne la coopération des parties et le droit d'être entendu. Selon l'art. 22 LPA, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu'elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi.
Pour sa part, l'intimée considère que l'avocat est administrateur et avocat collaborant dans la société tout en continuant à exercer en parallèle une certaine activité d'avocat indépendant. Au vu des instructions qu'il donne aux collaborateurs, il en est le supérieur hiérarchique, soit un salarié de la société s'agissant des revenus résultant des mandats gérés par celle-ci qui doivent être déclarés dans le cadre de la SA.
b. La chambre de céans relève ensuite que la recourante est une société anonyme ayant pour but de fournir des prestations juridiques par des avocats et par des conseillers qualifiés. Elle a été créée par l'avocat en été 2010, et celui-ci est, depuis lors, son administrateur unique avec signature individuelle et il détient toutes les actions nominatives (cf. extrait du Registre du commerce et copie du registre des actionnaires au 2 septembre 2020). Parallèlement, il exerce la profession d'avocat.
Il sied dès lors d'opérer une distinction entre les activités qui sont effectuées par l'avocat, en sa qualité d'organe dirigeant de la recourante et celles qui auraient pu également être exercées par celui-ci, indépendamment de cette fonction. En effet, l'avocat peut être considéré comme dépendant pour les indemnités qu'il touche en tant que membre du conseil d'administration de la recourante et comme indépendant pour les rémunérations qui n'ont aucune relation directe avec cette fonction, mais qui lui sont versées à titre d'honoraires pour ses activités d'avocat qu'il aurait traitées sans être membre dudit conseil.
Étant précisé que le critère du lien de subordination relève du droit civil et n'est donc pas déterminant en droit des assurances sociales.
b. En ce qui concerne le risque économique, il sied de relever que le métier d'avocat indépendant requiert certaines infrastructures, dont l'utilisation de locaux professionnels, et que le recours à du personnel, à tout le moins administratif, en facilite grandement l'activité. D'ailleurs, les contrats de travail conclus entre la recourante et les avocats collaborateurs prévoient clairement que ces derniers bénéficient d'un bureau entièrement équipé, qu'ils ont droit au remboursement de dépenses professionnelles, qu'ils peuvent recourir à l'assistance du personnel de l'Étude et à celle des stagiaires.
Or, dans le cas présent, l'avocat n'emploie pas de personnel, contrairement à la recourante qui engage et paye les salaires des collaborateurs, des stagiaires et des secrétaires. De plus, l'avocat occupe un bureau dans les locaux de la recourante, dont il est lui-même propriétaire. Selon ses comptes, il n'assume aucune charge liée à l'utilisation de ces locaux commerciaux, alors que les comptes de pertes et profits de la recourante révèlent que cette dernière lui verse un loyer - en tant que bailleur - et s'acquitte de toutes les charges locatives et des frais d'entretien. En outre, l'avocat n'assume pas les frais de communication ou d'informatique, lesquels sont également pris en charge, exclusivement, par la recourante. On peut donc conclure de ces éléments factuels que la recourante met gratuitement à disposition de l'avocat, comme elle le fait d'ailleurs pour tous les autres collaborateurs de l'Étude, un bureau entièrement équipé, lequel est nécessaire à l'exercice de sa profession, même si l'intéressé travaille parfois à domicile ou à l'extérieur, notamment lorsqu'il est en voyage. Sur ce plan, l'avocat bénéficie donc des même services et mises à disposition de matériel et de locaux que les autres avocats salariés exerçant leurs activités dans le cadre d'un contrat de travail conclu avec la recourante.
c. S'agissant du rôle de l'avocat dans la société de la recourante, certains éléments, apparaissant dans les time-sheet fournis par la recourante montrent une intégration étroite de l'avocat dans l'organisation de la recourante, qui n'est pas sans rappeler une fonction directoriale à l'égard des collaborateurs de l'Étude. Les time-sheet des notes d'honoraires des 27 septembre 2010 et 23 décembre 2011 font ainsi apparaître de nombreuses « Conférence(s) interne(s) avec Me B______ » facturées par le collaborateur en charge du dossier. Or, l'avocat n'a pas présenté de notes d'honoraires, qui devraient être la contrepartie de son activité indépendante, facturées à la recourante, pour son intervention dans les deux dossiers concernés.
d. En ce qui concerne le partage éventuel des honoraires, les trois demandes d'acomptes d'honoraires présentées par l'avocat à la recourante en 2010 (CHF 40'000.-), 2011 (CHF 120'000.-) et 2012 (CHF 120'000.-) ne se rapportent à aucun(s) dossier(s) en particulier et ne permettent pas de conclure qu'il ne s'agirait pas d'une distribution de salaire, ce d'autant plus que l'avocat indique dans sa note d'honoraires que les demandes d'acomptes sont chaque fois payables par mensualités de CHF 10'000.-, le 25 de chaque mois, ce qui aboutit matériellement au paiement régulier d'une rémunération fixe, qui - dans les deux derniers cas - serait l'équivalent d'un salaire annuel de CHF 120'000.-, payé à raison de CHF 10'000.- par mois.
e. S'agissant de la clientèle, la chambre de céans constate que les procurations ne sont pas signées uniquement en faveur de l'avocat, mais qu'elles le sont, selon l'ordre de l'exemple produit, en faveur du mandataire désigné comme étant la recourante, puis de l'avocat personnellement. Cet élément, cumulé au fait que les factures sont émises au nom de la recourante, même lorsqu'elles concernent des affaires auxquelles l'avocat a pris part, permet de retenir que la recourante agit en son nom et pour son propre compte, représentant le client et facturant ses services à ce dernier. Ce n'est donc pas l'avocat qui supporte le risque économique de l'indépendant ; ce risque est supporté par la recourante. De surcroît, le contrat de travail type produit par la recourante mentionne que les collaborateurs bénéficient d'une allocation annuelle destinée à la prospection des affaires, au développement de la clientèle et au rayonnement de l'Étude, ce qui permet de conclure que la recourante a également ses propres clients, qui ne sont pas amenés exclusivement par l'avocat, contrairement à ce que mentionne le préambule du contrat de fiducie, mais conformément à son art. 1. L'existence de frais de représentation et de marketing indique donc une activité de démarchage et d'apport de clientèle, menée par la recourante, par l'intermédiaire des collaborateurs. Ledit contrat mentionne également que les collaborateurs sont responsables, au plan comptable, des dossiers traités et du recouvrement des honoraires et frais exclusivement facturés par l'Étude et encaissés sur ses comptes, ce qui suggère que chaque collaborateur gère sa propre clientèle et que la gestion des mandats n'est pas déléguée à la recourante, cette dernière ne s'occupant que de la facturation.
f. La convention de fiducie n'opère pas de partage d'honoraires entre les éventuels honoraires que l'avocat pourrait percevoir en sa qualité d'indépendant et ceux qui entreraient dans le cadre de sa fonction d'administrateur. Le fiduciaire est chargé de l'encaissement (art. 3) et a droit à une rémunération pour son activité (art. 6). La chambre de céans avait déjà fait remarquer, dans son arrêt du 18 mai 2016, que les pièces permettant de déterminer l'utilisation des honoraires encaissés par la recourante et celles permettant de déterminer si une partie des honoraires était versée à l'avocat pour son travail ou à titre de participation au bénéfice de la société faisaient défaut.
g. Enfin, comme déjà constaté dans le cadre de la précédente procédure, la responsabilité civile de l'avocat est conclue au nom de la recourante ce qui est en contradiction avec la convention de fiducie, laquelle prévoit que le fiduciaire intervient en son propre nom et exclusivement pour le compte et aux risques et périls du fiduciant. Si tel était le cas, l'assurance de responsabilité civile devrait être conclue par l'avocat qui supporte le risque in fine. Cela étant, compte tenu de l'identité économique parfaite entre la recourante et l'avocat, il paraît peu vraisemblable que le fiduciaire se retourne contre le fiduciant en cas de défaut de couverture. Pour le reste, l'avocat ne répond pas à titre personnel des dettes de la recourante, à moins de voir sa responsabilité engagée au sens de l'art. 52 LAVS.
En l'absence de toute justification, aucune conclusion ne saurait être tirée quant à l'origine des dettes que la recourante soutient avoir envers son actionnaire unique. Aucun élément ne vient étayer les allégations de la recourante selon lesquelles ces dettes découleraient d'investissements effectués par l'avocat.
À l'aune des critères jurisprudentiels examinés supra, les particularités du cas d'espèce conduisent la chambre de céans à considérer que les éléments suivants sont de nature à démontrer que l'activité dépendante est prédominante :
La recourante a mis à disposition de l'avocat des locaux, du matériel et du personnel administratif, comme c'est le cas pour tous les autres avocats salariés de la recourante, tel que cela résulte du contrat de travail standard. Le fait que l'avocat soit, par ailleurs, propriétaire des locaux n'a pas d'incidence, ce contexte faisant l'objet d'une relation contractuelle de bailleur et locataire, distincte de la présente espèce et donnant lieu au paiement par la recourante/locataire d'un loyer à l'avocat/bailleur.
Les procurations signées par les clients le sont en faveur de la recourante et de l'avocat et non pas exclusivement en faveur de l'avocat. Il ne s'agit donc pas d'un mandat ad personam signé en faveur de l'avocat qui - par la suite et avec l'accord de son client - pourrait sous-mandater l'exécution du mandat à la recourante.
Contrairement à ce qu'allègue l'avocat, la recourante n'a pas qu'un statut de société de factoring ; elle emploie des collaborateurs, loue des locaux, met du matériel et du personnel à disposition des avocats de l'Étude et conclut des mandats avec des clients. L'ensemble de ces activités commerciales dépasse largement une simple activité administrative de factoring qui pourrait être aisément déléguée à une société fiduciaire.
L'avocat n'a pas le monopole de l'apport de la clientèle à la recourante, cette dernière indemnisant les collaborateurs salariés pour « la prospection d'affaires, le développement de la clientèle et le rayonnement de l'Étude » (paragraphe 2.I du contrat de travail standard).
Le risque économique est supporté par la recourante qui a conclu à cet égard une assurance professionnelle en responsabilité civile ; cet élément est déterminant même si dans le cadre des rapports internes entre fiduciant et fiduciaire il est prévu que le fiduciant supporte le risque. L'identité économique totale entre l'avocat et la recourante permet d'exclure que cette dernière se retourne contre l'avocat, ceci expliquant la raison pour laquelle l'assurance en responsabilité civile a été conclue au nom de la recourante et non pas de l'avocat.
Supportant le fardeau de la preuve, l'avocat n'a pas produit de pièces attestant de l'existence d'une réelle organisation d'entreprise indépendante de celle de la recourante qui lui permettrait de se voir reconnaître le statut d'indépendant et ferait ainsi obstacle au raisonnement suivi supra.
Eu égard à tout ce qui précède, la chambre de céans considère que l'activité de l'avocat est dépendante et que les rémunérations que la recourante lui a versées entre le 15 juillet 2010 et le 31 décembre 2014 doivent être soumises aux cotisations sociales.
Aussi le recours doit-il être rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l'art. 85 LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe le