rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2686/2020 ATAS/1014/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 octobre 2020
6ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, case postale 2660, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée), née le ______ 1983, était au bénéfice d'un contrat de travail à durée déterminée comme post-doctorante auprès de l'université de Neuchâtel qui s'est terminé le 30 avril 2020.
L'assurée s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) le 14 avril 2020 pour une date de placement au 1er mai 2020.
Par courriel du 22 avril 2020, l'OCE a informé l'assurée qu'elle devait conserver le formulaire « preuves de recherches d'emploi » contenant les recherches effectuées durant le délai de congé ou pendant les trois mois précédant l'inscription, s'il n'avait pas déjà été remis à cette occasion. A noter que les recherches personnelles d'emploi (RPE) pour le mois de mars 2020 n'étaient pas obligatoires.
Elle a communiqué le 12 mai 2020 à l'OCE un formulaire de RPE mentionnant le mois de mai 2020 et faisant état d'une RPE le 17 septembre, une le 19 février, une le 29 février et une le 26 mars.
Par décision du 3 juin 2020, l'OCE a suspendu le droit de l'assurée à l'indemnité pour une durée de 9 jours, au motif que ses RPE « pendant le délai de congé du 1er février au 30 avril 2020 » étaient insuffisantes quantitativement (trois) et notamment inexistantes en avril 2020.
Le 11 juin 2020, l'assurée a fait opposition à la décision précitée, en faisant valoir que la crise sanitaire avait de graves répercussions sur le marché du travail, qu'il n'y avait pas de poste disponible dans son domaine (recherche et enseignement au niveau académique), ce qui expliquait l'absence de RPE en avril 2020, que même en mars 2020 alors que les RPE étaient suspendues, elle n'avait pas cessé d'effectuer des recherches, que suite à son premier entretien de conseil elle avait élargi ses RPE dès le mois de mai 2020, en passant notamment par l'accès Jobroom.
Par décision du 12 août 2020, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée, au motif qu'elle devait fournir au minimum huit RPE en février 2020, cinq du 1er au 15 mars 2020 et trois en avril 2020 seulement, compte tenu des mesures découlant de la pandémie COVID-19, alors qu'elle n'en avait fourni que deux en février et une en mars 2020.
Le 27 août 2020, l'assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision sur opposition précitée ; elle était activement engagée dans la recherche d'un emploi durant les trois mois précédant la fin de son contrat de travail ; elle avait postulé dans son domaine d'activité, soit dans les secteurs universitaires, dont l'Université de Cardiff (Madame B______). Elle a communiqué :
Un courriel du 3 février 2020 adressé au Professeur C______.
Un courriel du 3 février 2020 adressé au Professeur D______.
Un courriel du 3 mars 2020 adressé au Professeur E______.
Un courriel du 30 avril 2020 adressé à Madame F______(Université de Bâle).
Un courriel de G______du 1er avril 2020.
Un courriel de B______ du 29 juin 2020 (Université de Cardiff).
Le 5 octobre 2020, l'OCE a conclu au rejet du recours.
Le 12 octobre 2020, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
La recourante a déclaré : « Je me suis inscrite pour la première fois au chômage le 14 avril 2020. Je n'ai pas fourni tout de suite ces recherches car je ne savais pas que ces postulations par mail pouvaient être considérées comme recherche d'emploi. En tout j'ai donc fait huit recherches avant mon inscription. J'ai reçu un mail de mon conseiller après mon inscription m'informant du nombre de recherches conseillées, lesquelles étaient de 3 par mois.
Le courriel adressé le 30 avril à Mme F______ est également une postulation. Je vous ai fourni toutes les recherches que j'avais faites avant chômage. Je suis toujours inscrite au chômage.
Je précise que je recherche du travail dans le milieu académique qui dispose de peu de place. Par ailleurs c'est un milieu qui a été très touché par la pandémie de sorte que je ne pouvais pas faire beaucoup de postulation. Je travaille dans le domaine de la linguistique. Je relève que le Guide du chômage que j'ai trouvé en ligne, mentionne que le chômeur peut prétendre à un emploi convenable qui soit dans son domaine d'activité. ».
La représentante de l'intimé a déclaré : « Nous prenons en compte le courriel du 3 février au Prof C______, celui du 3 février au Prof. D______, celui du 3 mars au Prof. E______, et celui du 1er avril à M. G______. Nous n'avons pas pris en compte la postulation auprès de Mme B______ car elle est du 29 juin.
Nous pourrions effectivement considérer encore la postulation effectuée auprès de Mme F______ comme véritable postulation. Le nombre de recherches exigées de la recourante était de 8 en février, de 5 du 1er au 15 mars et de 3 au mois d'avril, donc 16 recherches en tout. Etant donné que le nombre de recherches, soit 8 en tout, est insuffisant, nous maintenons la sanction.
Sur le site de l'OCE il est mentionné que les recherches doivent être effectuées avant l'inscription, les mois variant selon les circonstances de la fin de l'emploi. Comme il est mentionné que plusieurs recherches doivent être effectuées par semaine, cela veut dire au minimum 2. Il est donc exigé 8 recherches par mois au minimum quel que soit le genre d'emploi recherché. ».
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de 9 jours du droit à l'indemnité de la recourante.
a. L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). L'assuré doit se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (art. 17 al 2 in fine LACI).
b. Pour juger de la suffisance des efforts consentis par l'intéressé dans ses recherches d'emploi, il doit être tenu compte non seulement de la quantité, mais aussi de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). L'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale, selon les méthodes de postulation ordinaires et fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 1 et 2 OACI). Consulter les demandes de travail publiées dans la presse ne suffit pas; de même, les démarches pour créer une entreprise ne constituent pas des recherches d'emploi au sens de l'art. 17 al. 1 LACI, même si l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante est conciliable avec l'obligation de diminuer le chômage (ATF du 6 mars 2007 C 77/2006). En outre, l'inscription auprès d'agences d'emplois temporaires ne saurait être assimilée à des recherches de travail (ATF du 8 avril 2009 8C 800/2008). Sur le plan qualitatif, on peut attendre d'un assuré qu'il ne se contente pas de démarcher par téléphone, mais qu'il réponde également à des offres d'emploi par écrit. Les recherches d'emploi impliquent une démarche concrète à l'égard d'un employeur potentiel, selon les méthodes de postulation ordinaires (arrêt du Tribunal fédéral C 6/2005 du 6 mars 2006). L'activation de réseau ne cadre pas avec les exigences de l'art. 26 al. 1 OACI (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 203) et n'est donc pas assimilée à une recherche d'emploi (Boris RUBIN - La suspension du droit à l'indemnité de chômage in DTA 2017 p. 1ss). En particulier, l'assurée qui recourt au réseau LinkedIn non pas pour offrir ses services pour des postes de travail déterminés mais en menant des discussions informelles au sein de son réseau de connaissances, n'effectue pas une démarche concrète adressée à un employeur potentiel selon les méthodes de postulation ordinaires au sens des art. 17 LACI et 26 OACI (arrêt du Tribunal fédéral 8C 463/2018 du 14 mars 2019). Enfin, l'envoi de la liste des RPE à l'autorité par courrier électronique est admissible. Dans un tel cas il incombe à l'assuré d'apporter la preuve que la liste est arrivée au plus tard le dernier jour du délai dans la sphère de contrôle de l'autorité (ATF 145 V 90).
Sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que 10 à 12 recherches d'emploi par mois sont en principe suffisantes ( ATF 124 V 225). On ne peut cependant pas s'en tenir de manière schématique à une limite purement quantitative et il faut examiner la qualité des démarches de l'assuré au regard des circonstances concrètes, des recherches ciblées et bien présentées valant parfois mieux que des recherches nombreuses (arrêt du Tribunal fédéral 8C 737/2017 du 8 janvier 2018). Souvent on exigera moins de recherches de la part des travailleurs spécialisés. On leur demandera par contre de cibler davantage leurs postulations. Des recherches de qualité sont parfois plus efficaces que des recherches nombreuses (B. RUBIN, commentaire op.cit., p. 202).
c. En s'inscrivant pour toucher des indemnités, l'assuré doit fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 OACI). Il ressort de cette disposition que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage, en particulier dès que le moment de l'inscription à l'assurance est prévisible et relativement proche (art. 20 al. 1 let d OACI). Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (ATF 139 V 524 consid. 4.2). Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts du Tribunal fédéral C 144/05 du 1er décembre 2005 consid 5.2.1 et C 199/05 du 29 septembre 2005 consid. 2.2,). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du Tribunal fédéral C 29/89 du 11 septembre 1989). On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêts du Tribunal fédéral C 141/02 du 16 septembre 2002 consid 3.2, 8C 800/2008 du 8 avril 2009). En particulier, l'obligation de chercher du travail ne cesse que lorsque l'entrée en service auprès d'un autre employeur est certaine (arrêt du Tribunal fédéral 8C 271/2008 du 25 septembre 2008). L'obligation de rechercher un emploi s'applique aussi lorsqu'il s'agit d'un contrat à durée déterminée, au moins durant les 3 derniers mois (Bulletin du SECO LACI/IC - janvier 2014 - B 314; arrêt du Tribunal fédéral 8C 800/2008 du 8 avril 2009). Par ailleurs, le fait de continuer à travailler pour son employeur n'est pas incompatible avec l'accomplissement de recherches d'emploi, dans la mesure où un grand nombre de personnes ne sont pas libérées de leur obligation de travailler pendant le délai de congé et sont dès lors obligées d'effectuer des recherches parallèlement à l'exercice de leur activité lucrative (notamment arrêt du TCAS du 8 décembre 2010, ATAS/1281/2010 consid. 6; ATAS/267/2018 du 26 mars 2018).
L'art. 30 al. 1er let. c LACI prévoit une sanction en cas de violation de l'obligation de diminuer le dommage consacrée à l'art. 17 al. 1er LACI. La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).
b. Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c) (art. 45 al. 2 OACI).
c. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sichereit, SBVR, Vol. XIV, 2ème éd., n. 855 p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).
Il résulte de l'échelle des suspensions établie par le SECO que lorsque l'assuré a effectué des recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé, l'autorité doit infliger une sanction de 3 à 4 jours si le délai de congé est d'un mois, de 6 à 8 jours si le délai de congé est de deux mois et de 9 à 12 jours si le délai de congé est de trois mois ou plus (Bulletin op.cit. D 79/1.A). L'obligation de rechercher un emploi vaut également durant les derniers mois (en principe trois) d'un rapport de travail de durée déterminée, durant la période qui précède l'inscription au chômage (B. RUBIN, commentaire op.cit., p. 199). Le barème officiel évoque la durée du délai de congé, car dans la plupart des cas, le chômeur revendique les prestations pour la période qui suit immédiatement la fin du délai de congé. Lorsque le chômeur ne s'inscrit pas immédiatement au chômage, ce sera la durée qui s'écoule depuis la réception du congé jusqu'au début de la première période de chômage contrôlé qui sera déterminante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2019 du 20 janvier 2020 consid. 6.1).
S'il est vrai que le barème du SECO fait preuve d'un certain schématisme en tant que la durée de la suspension est fonction de la durée du délai de congé, il n'en demeure pas moins que les autorités décisionnelles doivent fixer la sanction en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce. C'est ainsi que si le délai de congé est de trois mois ou plus et que sur l'ensemble de cette période, l'assuré n'a pas fait des recherches d'emploi quantitativement et/ou qualitativement suffisantes, la sanction est comprise entre 9 et 12 jours selon le barème du SECO. Cependant, si en dépit de recherches insuffisantes, il est établi que l'assuré a régulièrement postulé pour des emplois au cours de la période précédant son chômage et qu'il a en outre intensifié ses recherches à mesure que la période de chômage effective se rapprochait, l'autorité devra en tenir compte et diminuer le nombre de jours de suspension, le barème n'ayant à cet égard qu'un caractère indicatif (arrêt du Tribunal Fédéral 8C 708/2019 du 10 janvier 2020).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2013 du 29 août 2013 consid. 5.2).
Dans un arrêt du 10 novembre 2009 (8C_399/2009), le Tribunal fédéral a confirmé une sanction de 5 jours de suspension du droit à l'indemnité de l'assuré qui n'avait pas fourni un nombre suffisant de recherches d'emploi durant son délai de congé de deux mois et demi; cette sanction avait été prononcée par le service de l'emploi, lequel avait réduit, dans une décision sur opposition, une sanction de 6 jours, préalablement prononcée par l'ORP.
La chambre de céans a jugé que cinq recherches d'emploi dans un mois était suffisant pour un assuré au bénéfice de la patente de cafetier, qui recherchait un emploi de gérant de restaurant, au regard de son expérience de plus de trois ans, soit une activité de cadre spécialisé (ATAS/808/2016 du 12 octobre 2016).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l'occurrence, la recourante a effectué huit RPE au cours des trois derniers mois de son contrat à durée déterminée, soit de février à avril 2020, nombre qui est admis par l'intimé.
Compte tenu des conditions particulières liées à la pandémie (COVID-19), l'intimé a réduit ses exigences en matière de nombre de RPE à fournir avant l'inscription au chômage de la manière suivante : huit en février, cinq en mars et trois en avril, soit seize RPE au total.
En conséquence, la recourante, qui n'a fourni que la moitié du nombre de RPE exigible au cours de la période précitée, n'a pas rempli ses obligations à l'égard du chômage. Son comportement, fautif, justifie le prononcé d'une sanction.
L'intimé a infligé une suspension de 9 jours du droit à l'indemnité de la recourante, laquelle correspond au minimum prévu par le barème du SECO en présence, comme en l'espèce, d'une période déterminante de trois mois. Cependant, il convient de tenir compte du fait que la recourante a néanmoins fourni la moitié des RPE exigées et qu'elle a expliqué, sans être contestée par l'intimé, que les postes de travail dans son domaine très spécifique d'activité, soit la linguistique, étaient réduits, ce qui avait justifié qu'elle cible ses recherches. A cet égard, la recourante a effectivement fourni la preuve de RPE faites auprès de plusieurs professeurs notamment dans les universités de Bâle et de Zürich. Il convient ainsi de tenir compte du fait que la recourante possède des qualifications dans un domaine très spécialisé où peu de postes existent et qu'elle a ciblé ses RPE sur des postes correspondant à ses compétences, ce qui justifie la réduction de la sanction (à cet égard ATAS/847/2019 du 16 septembre 2019).
Pour le surplus, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Réforme la décision de l'intimé du 12 août 2020 dans le sens que la suspension du droit à l'indemnité de la recourante est réduite à 6 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le