rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/758/2020 ATAS/720/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 31 août 2020
6ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée), née le ______ 1966, s'est inscrite auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) en date du 15 novembre 2018 et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date par la caisse cantonale de chômage. Son gain assuré a été fixé à CHF 6'223.-, correspondant à une indemnisation moyenne de CHF 4'356.10 par mois (70%).
Entre le 27 mai et le 4 juillet 2019, l'assurée a reçu sept assignations de l'OCE, auxquelles elle a systématiquement donné suite.
Par courrier du 30 juillet 2019, l'OCE a informé l'assurée qu'un poste d'auxiliaire de santé CRS (certificat de la Croix-Rouge suisse) était à pourvoir et lui a fixé un délai au 2 août 2019 pour postuler auprès de B______ SA et envoyer immédiatement la preuve de sa postulation. Il s'agissait d'un poste à 80% pour une durée indéterminée et la classe de traitement selon l'Echelle des traitements de l'Etat de Genève était fixée à 6, soit CHF 4'400.- par mois pour un plein temps.
Par courrier du 13 septembre 2019, l'OCE a informé l'assurée que B______ SA n'avait pas reçu son dossier de candidature et qu'elle disposait d'un délai au 25 septembre 2019 afin d'expliquer les raisons de ce manquement.
Par pli du 24 septembre 2019, l'assurée a expliqué qu'elle avait toujours donné suite à toutes les assignations de l'OCE. Elle avait d'ailleurs postulé à l'EMS C______ où elle avait été convoquée pour un essai et un entretien le 7 juillet 2019. Le nom « B______ SA » ne lui disait rien, aussi elle souhaitait que l'OCE lui donne des précisions sur cette assignation. A son âge, elle désirait vraiment retrouver un emploi, ce qui lui permettrait de poursuivre sa « VAE » (validation des acquis de l'expérience). Elle avait reçu une assignation pour un poste d'« ASSC » (assistante en soins et santé communautaire) qui ne correspondait pas à sa qualification d'« ASA » (aide en soins et accompagnement). Elle avait reçu un SMS le 30 juillet 2019 à 16h17 mais aucun courriel d'assignation de l'OCE. Elle produisait la preuve de sa postulation à un poste auquel elle avait été assignée par l'OCE et dont la date lui semblait la plus proche du 30 juillet 2019. Elle était actuellement en train d'effectuer une mesure de marché du travail auprès des Etablissements Publics pour l'intégration (EPI) et avait la volonté ferme de retrouver un emploi.
Par courriel du 4 octobre 2019, l'assurée a encore précisé qu'il fallait qu'elle retrouve un emploi car il s'agissait de la condition à son admission à sa « VAE » d'assistante en soins à laquelle elle souhaitait absolument participer.
Par décision du 18 octobre 2019, l'OCE a prononcé une suspension du droit de l'assurée à l'indemnité de chômage de 18 jours. L'assurée avait bien reçu un SMS le 30 juillet 2019 l'informant qu'une offre d'emploi lui avait été adressée par email. Ne trouvant pas l'email, elle aurait dû contacter rapidement l'OCE pour obtenir les informations liées à l'assignation et pouvoir postuler. Le manque d'initiative de l'assurée lui avait potentiellement laissé échapper une possibilité d'emploi qui lui aurait permis de diminuer le dommage à l'assurance. Le principe de la faute était établi ce qui justifiait une suspension du droit à l'indemnité de 31 jours, respectant ainsi le barème du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) en cas de premier refus d'un emploi convenable d'une durée indéterminée. Le salaire pour l'emploi en question étant toutefois inférieur au gain assuré, la sanction était calculée sur la base de la différence entre l'indemnité journalière à 70% correspondant au gain assuré de CHF 6'223.- et le gain intermédiaire manqué pendant la période de suspension. Aussi, selon ces calculs, la suspension du droit à l'indemnité s'élevait à 18 jours effectifs.
Dans son courrier du 29 octobre 2019, complété par courrier du 12 novembre 2019, l'assurée a formé opposition contre cette décision, faisant valoir que sa situation financière demeurait précaire malgré ses indemnités de chômage de sorte qu'elle était extrêmement motivée à chercher un poste à plein temps lui permettant de retrouver une situation plus stable. Toute sa vie elle avait travaillé et n'avait jamais été assistée. Le travail était fondamental pour son équilibre personnel, raison pour laquelle elle se démenait depuis bientôt une année pour retrouver un emploi. Depuis son inscription à l'OCE, elle avait eu trois conseillers différents, ce qui ne facilitait pas le suivi de son dossier. Elle était aide-soignante qualifiée (ASA), soit une classe en dessus en termes de qualification et de salaire qu'une auxiliaire de santé CRS. L'OCE lui avait adressé plusieurs assignations pour des postes d'auxiliaire de santé CRS, auxquelles elle avait toujours donné suite mais n'avait jamais reçu de réponse, même négative, car elle ne correspondait pas au profil recherché. Elle avait réussi à trouver une place de stage dans le cadre de sa « VAE » du CFC d'« ASSC ». En raison de la sanction, elle n'avait reçu que CHF 800.-, ce qui ne couvrait pas ses charges minimums et la mettait dans une situation très délicate. Elle n'était pas d'accord d'être pénalisée à cause d'une erreur de son conseiller, lequel était très difficile à joindre par téléphone car sa ligne était occupée et n'enregistrait aucun message. En outre, il n'était pas possible de répondre directement au SMS reçu.
Par décision sur opposition du 31 janvier 2020, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée au motif qu'elle n'avait apporté aucun nouvel élément lui permettant de revoir sa décision. Elle aurait dû contacter immédiatement son conseiller pour obtenir l'assignation et, si elle n'arrivait pas à le joindre par téléphone, elle pouvait lui adresser un courriel. La sanction qui avait été prononcée respectait le barème du SECO et était proportionnée.
Par acte du 2 mars 2020, l'assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision précitée, en faisant valoir les mêmes griefs invoqués dans son opposition et ses précédentes correspondances avec l'intimé.
Par réponse du 22 juin 2020, l'intimé a conclu au rejet du recours, la recourante n'apportant aucun élément nouveau permettant de revoir sa décision.
a. Le 29 juin 2020, la recourante a déclaré par-devant la chambre de céans : « S'agissant de l'assignation à un poste d'auxiliaire, j'ai reçu un SMS de la part de l'OCE comme cela se fait d'habitude, en date je crois du 30 juillet 2019. Ce SMS indique que je vais recevoir un mail qui normalement arrive le même jour. Pour cette assignation je n'ai jamais reçu de mail. A mon souvenir le SMS mentionne que je vais recevoir par mail une assignation. Je n'ai jamais reçu de mail.
Je n'ai pas contacté l'OCE car je me suis dit qu'au prochain rendez-vous j'allais informer mon conseiller que je n'avais pas reçu le mail. En revanche, dans mes mails j'ai vu plusieurs autres offres d'emploi envoyées par le biais de plateformes auxquelles j'étais inscrite, dont une à l'Hôpital de la Tour, auxquelles j'ai postulé.
Je relève qu'il y a beaucoup d'incohérence dans la gestion de mon dossier car les conseillers ne sont pas spécialisés dans mon domaine. Je reçois des assignations comme auxiliaire de vie, poste en classe 6, alors que je suis aide en soins et en accompagnement, poste en classe 8, j'ai aussi parfois reçu des assignations pour des postes en classe supérieure. Malgré cela j'ai toujours postulé aux assignations que j'ai reçues car je recherche vraiment un emploi. J'ai même décroché un stage qui ne pouvait toutefois avoir lieu qu'en présence d'un emploi. J'étais donc très déterminée à accepter n'importe quel travail. La seule fois où je n'ai pas postulé c'est lorsque je n'ai pas reçu l'assignation par mail. Lors de l'entretien du 26 août 2019 qui s'est déroulé en présence d'un autre conseiller, j'ai fait part que je n'avais pas reçu d'assignation. Elle m'a juste répondu qu'il ne s'agissait pas d'elle mais de son prédécesseur. »
b. La représentante de l'intimé a déclaré : « Je constate que la preuve de l'envoi du courriel lié à l'assignation du 30 juillet 2019 n'est pas dans le dossier. Je ne sais pas si elle peut encore être obtenue. Je demanderai cette preuve. En toute hypothèse, nous estimons que si la recourante a reçu le SMS, elle aurait dû contacter son conseiller pour dire qu'elle n'avait pas reçu l'assignation. »
Par courrier du 7 juillet 2020, l'intimé a transmis à la chambre de céans une copie du mail d'assignation du 30 juillet 2019.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de 18 jours du droit à l'indemnité de la recourante.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger.
a. En vertu de l'obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, l'assuré est tenu, en règle générale, d'accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 phr. 1 LACI). Les éléments constitutifs d'un refus de travail sont également réunis lorsqu'un assuré ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (arrêt du Tribunal fédéral 8_476/2012 du 23 janvier 2013 consid. 2 ; ATF 122 V 34 consid. 3b et les références citées).
b. L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (art. 17 al. 3 phr. 1 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_379/2009 du 13 octobre 2009 consid. 3). L'inobservation de cette prescription constitue, en principe, une faute grave et conduit à la suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 31 à 60 jours, à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d LACI en liaison avec l'art. 45 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI - RS 837.02] ; ATF 130 V 125 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 20/06 du 30 octobre 2006 consid. 4.2). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34 consid. 3b p. 38 ; DTA 2002 p. 58, C 436/00, consid. 1 ; ATF 130 V 125 consid. 1 publié dans SVR 2004 ALV no 11 p. 31 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_379/2009 du 13 octobre 2009 consid. 3; 8C_950/2008 du 11 mai 2009 consid. 2 et 8C_746/2007 du 11 juillet 2008 consid. 2).
b. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Selon l'art. 45 al. 4 OACI, il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (let. a) ou qu'il refuse un emploi réputé convenable (let. b).
c. En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute.
Selon le chiffre D75 2.B du barème SECO, le refus d'un emploi convenable ou en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même est sanctionné, pour un premier refus par une suspension du droit à l'indemnité de 31 à 45 jours.
Le chiffre D66 du barème SECO stipule que l'assuré est tenu d'accepter et de conserver un gain intermédiaire tant qu'il a droit à des indemnités compensatoires et le chiffre D67 établit que l'assuré qui refuse ou cesse une activité en gain intermédiaire viole son obligation de diminuer le dommage et est passible d'une suspension de son droit à l'indemnité pour chômage fautif. En conséquence il doit être sanctionné par la caisse.
Le chiffre D68 du barème SECO établit que la durée de la suspension est fixée selon le barème applicable pour refus ou abandon d'un emploi réputé convenable. La suspension porte uniquement sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière à laquelle l'assuré a droit et celui de l'indemnité compensatoire ou de la différence qu'il touche. Il ne peut en effet, au regard des principes de causalité et de proportionnalité, être tenu pour responsable de la prolongation de son chômage qu'à hauteur de cette différence.
Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance (donc de la chambre de céans) n'est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 110 ad art. 30).
Il s'ensuit qu'un défaut de candidature posée pour un emploi réputé convenable, qui s'apparente à un refus d'un tel emploi, ne doit pas systématiquement et forcément être qualifié de grave, bien que la présomption que tel est le cas se fonde non sur des directives administratives mais bien sur une norme de rang réglementaire édictée par le Conseil fédéral (art. 45 al. 4 let. b OACI). Le principe est que la durée de la suspension doit être proportionnelle à la gravité de la faute, conformément au principe de rang constitutionnel de la proportionnalité, qui s'applique à l'ensemble des activités étatiques (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). La jurisprudence admet que même en cas de refus d'un emploi convenable assigné, il n'y a pas forcément faute grave, dans la mesure où l'assuré peut se prévaloir d'un motif valable à l'appui de son refus, à savoir d'un motif lié à sa situation subjective ou à des circonstances objectives qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (ATF 130 V 125 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 20/06 du 30 octobre 2006 consid. 4.2). L'égalité de traitement que des normes telles que l'art. 45 al. 4 OACI ou, à titre de directives administratives, les barèmes établis par le SECO visent à garantir, ne doit pas se réduire à de l'égalitarisme (ATAS/1183/2018 du 18 décembre 2018 consid. 5b).
b. A titre d'exemple, la chambre de céans a réduit la durée de la suspension du droit à l'indemnité de 31 jours à 15 jours, dans un cas où une assurée avait envoyé un dossier de candidature incomplet pour un poste auquel elle avait été assignée. En effet, ladite postulation n'avait pas été prise en considération par l'employeur car elle était dépourvue des certificats de travail. L'assurée avait commis une faute en ne redoublant pas d'attention pour s'assurer que son dossier était complet. Toutefois, au vu du délai très court, soit un jour, qui lui avait été imparti, cette erreur relevait de la précipitation et, dans la mesure où il s'agissait d'un manquement isolé, la chambre de céans a considéré qu'il s'agissait d'une faute légère (ATAS/506/2018 du 11 juin 2018).
Dans un autre arrêt, un assuré avait pris la peine de contacter téléphoniquement l'employeur à deux reprises sans succès après avoir reçu un message de non-transmission de son courriel. La chambre de céans a considéré que ce dernier avait fait preuve de négligence en laissant en suspens sa postulation auprès de l'employeur, cette faute justifiant une sanction. Une suspension du droit à l'indemnité de 31 jours apparaissait toutefois disproportionnée dès lors que l'assuré avait entrepris des démarches pour postuler, même si elles étaient restées vaines et que l'intimé admettait que l'intéressé avait toujours correctement rempli ses devoirs d'assuré, de sorte que la juridiction a estimé que la faute était moyenne et que la durée de la sanction devait en conséquence être réduite de 31 à 16 jours (ATAS/234/2012 du 5 mars 2012).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision sauf dispositions contraires de la loi, sur les faites qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l'espèce, la recourante allègue avoir reçu le 30 juillet 2019 un SMS de l'intimé mais pas de courriel d'assignation. Elle explique ne pas avoir contacté son conseiller car elle pensait l'informer de cette situation lors de son prochain entretien.
L'intimé, quant à lui, estime qu'après avoir reçu le SMS, la recourante aurait dû contacter son conseiller pour l'informer qu'elle n'avait pas reçu l'assignation. Ne le faisant pas, elle avait laissé échapper une possibilité d'emploi.
En l'occurrence, il est établi que la recourante a reçu un SMS de l'intimé le 30 juillet 2019 mais la question de savoir si le courriel d'assignation est arrivé dans sa boite mail de réception demeure litigieuse.
Compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général (arrêt du Tribunal fédéral 8C_741/2019 du 8 mai 2020 consid. 6.3.1), la production par l'intimé d'une copie du mail ne permet encore pas de confirmer sa réception et, au vu des déclarations de la recourante, il sied de retenir, avec suffisamment de vraisemblance, qu'elle n'a pas reçu l'assignation par courriel.
On ne peut, dans ces conditions, retenir un défaut de postulation à une assignation. En revanche, la recourante explique avoir informé sa nouvelle conseillère lors de son entretien suivant du défaut d'assignation, ce qui n'est pas contesté par l'intimé.
Tout au plus, peut-on reprocher à la recourante, après avoir reçu le SMS, dans le doute de l'existence d'une assignation, de ne pas avoir rapidement contacté son conseiller de l'époque pour lui dire qu'elle n'avait pas reçu d'assignation, en lui adressant par exemple un courriel.
Le fait d'avoir attendu le prochain entretien de conseil pour faire part de ce problème est constitutif d'une faute justifiant, sur le principe, une suspension du droit à l'indemnité de chômage, en application de l'art. 30 al. 1 let. d LACI.
La faute de la recourante étant établie, il y a lieu d'examiner si la quotité de la sanction prononcée est justifiée.
L'intimé s'est considéré lié par le minimum de 31 jours prévu par l'art. 45 al. 3 let. d OACI.
En l'absence de preuve d'une assignation dûment communiquée à la recourante, il n'y a pas lieu de lui reprocher un défaut de suite à une assignation.
Par ailleurs, la recourante a systématiquement donné suite à toutes les autres assignations qui lui ont été adressées depuis son inscription auprès de l'intimé, sans distinction entre les postes qui correspondaient ou non à ses qualifications. De surcroît, elle a toujours répondu à toutes les exigences de son statut de demanderesse d'emploi, notamment en faisant les recherches d'emploi ainsi qu'en suivant les formations requises par l'intimé.
Par conséquent, il convient de qualifier sa faute de légère. Une suspension de son droit à l'indemnité de 3 jours se justifie dans le cas d'espèce, et respecte le principe de la proportionnalité.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Réforme la décision de l'intimé du 31 janvier 2020 dans le sens que la suspension effective du droit à l'indemnité est réduite de 18 à 3 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le