rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1746/2019 ATAS/213/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 mars 2020
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Madame B______, à MEINIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET
demanderesse principale
défenderesse reconventionnelle
contre
ALLIANZ SUISSE SOCIÉTÉ D'ASSURANCES SA, sise Richtiplatz 1, WALLISELLEN
défenderesse principale
demanderesse reconventionnelle
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée), née le 1967, a été engagée le 24 avril 2008 comme assistante de direction à la Banque C(ci-après : l'ancien employeur) et était, à ce titre, assurée contre la perte de gain pour cause de maladie auprès d'Allianz Suisse Société d'assurances SA (ci-après : l'assurance).
Suite à un changement de poste et à une restructuration en décembre 2009, l'assurée a été en incapacité de travail du 8 au 17 janvier et du 4 au 5 mai 2010. Depuis le 17 juin 2010, son médecin traitant, le docteur D______, médecin en France, a régulièrement prolongé cet arrêt de travail en raison d'un syndrome dépressif sévère.
L'assurance a pris en charge le cas et alloué des indemnités journalières.
Le 20 octobre 2010, l'assurée a été reçue par le docteur E______, spécialiste FMH en médecine interne et médecin-conseil de l'assurance, qui a retenu un état dépressif réactionnel d'intensité moyenne, principalement lié à des difficultés professionnelles. Après s'être entretenu avec le Dr D______, il a estimé qu'une réinsertion devenait urgente afin d'éviter une évolution vers un déconditionnement et une invalidité. Il a conclu que l'incapacité de travail était justifiée, mais a recommandé une reprise de travail à temps complet dès le 1er novembre 2010.
Par courrier du 26 octobre 2010, l'assurance a informé l'assurée que, compte tenu de l'avis de son médecin-conseil, les indemnités journalières seraient versées à l'employeur jusqu'au 31 octobre 2010 au plus tard.
Le 29 octobre 2010, le Dr D______ a signé un nouvel arrêt de travail. Dans un rapport du 4 novembre 2010, il a rappelé le diagnostic de syndrome dépressif réactionnel sévère et signalé une altération de l'état général. L'assurée était sous traitement antidépresseur et une prise en charge psychiatrique était proposée. L'incapacité de travail était prolongée et la date d'une reprise impossible à déterminer.
Le 31 janvier 2011, le docteur F______, psychiatre en France, a retenu le diagnostic de syndrome dépressif d'intensité sévère sans symptôme psychotique. Le traitement avait débuté le 10 novembre 2010 et l'incapacité de travail était totale depuis lors, pour une durée indéterminée.
Par courrier du 21 février 2011, l'assurée, par l'intermédiaire d'une assurance de protection juridique, a contesté la position de l'assurance.
L'assurée a été licenciée pour le 28 février 2011.
Le 16 mai 2011, le Dr F______ a noté que l'incapacité de travail était due à une impossibilité psychiatrique, en particulier émotionnelle, à se reprojeter dans la même phase au niveau du travail. L'assurée fonctionnait relativement correctement en dehors du travail, mais la remettre dans le système qui l'avait amenée à plonger dans la symptomatologie risquait d'aggraver l'amélioration constatée suite à la prise en charge. De plus, la mère de l'assurée était décédée.
Par courrier du 12 août 2011, l'assurée, depuis lors représentée par un avocat, a relevé qu'il appartenait à l'assurance, qui avait admis l'existence d'une incapacité de travail pour la période antérieure au 1er novembre 2010, de prouver qu'une capacité de travail avait été retrouvée à ce moment. Or, aucun avis médical probant ne le démontrait. Au contraire, les rapports existants établissaient qu'elle était encore empêchée d'exercer une activité professionnelle. Par conséquent, l'assurance était priée de verser les indemnités dues d'ici au 31 août 2011.
L'assurance a mandaté la clinique Corela SA pour effectuer une expertise psychiatrique de l'assurée. Dans son rapport d'expertise du 11 janvier 2012, le docteur G______, psychiatre, a retenu le diagnostic d'épisode dépressif léger, en rémission, sans limitations fonctionnelles, et une capacité de travail de 100% au plus tard depuis le 16 mai 2011 dans le dernier emploi, ainsi que de personnalité histrionique, sans incidence sur la capacité de travail. Selon l'expert, il apparaissait vraisemblable qu'il n'y avait pas eu d'événement particulier en novembre 2010, si ce n'était la fin des indemnités journalières, permettant de justifier la prolongation de l'incapacité de travail et le syndrome dépressif sévère mis en avant par le psychiatre nouvellement consulté en novembre 2010, et il était « vraisemblable de déduire à une exigibilité de reprise de travail à 100% au 1er novembre 2010 » et d'accorder deux semaines supplémentaires en février 2011 suite au décès de la mère de l'assurée.
Le docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, mandaté par l'assurée, a rendu un rapport d'expertise le 16 mai 2012. Il a posé le diagnostic, avec répercussion sur la capacité de travail, de trouble dépressif récurrent, épisode actuel d'intensité moyenne et chronique avec syndrome somatique. La capacité de travail était nulle dans l'activité habituelle depuis le 17 juin 2010, mais pouvait être améliorée par le traitement médicamenteux et une reprise d'activité pouvait être espérée en cas de rémission. Le Dr H______ a expliqué les raisons de son désaccord avec les conclusions de l'expertise Corela, notamment quant aux diagnostics.
Le 22 mai 2012, l'assurée a transmis à l'assurance copie du rapport du Dr H______ et l'a mise en demeure de lui verser les prestations qui lui étaient dues, ainsi que le coût de cette expertise d'un montant de CHF 2'700.-.
En date du 25 mai 2012, l'assurance a refusé de prendre en charge les frais de l'expertise privée de l'assurée. Elle a en outre prié cette dernière de lui indiquer pour quelle raison elle n'était toujours pas au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité puisqu'elle était en incapacité de travail depuis deux ans.
Par courrier du 2 juillet 2012, l'assurance a informé l'assurée de la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise psychiatrique. Elle a requis que l'assurée lui communique les démarches effectuées auprès de l'assurance-invalidité.
Le 16 juillet 2012, l'assurée a déposé une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OAI) en raison d'une dépression sévère depuis le 18 juin 2010.
L'assurance a mis en oeuvre une nouvelle expertise psychiatrique, confiée au docteur I______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 27 juillet 2012, l'expert a retenu le diagnostic, avec répercussion sur la capacité de travail, de personnalité narcissique avec traits paranoïaques et histrioniques, ainsi que les diagnostics, sans répercussion sur la capacité de travail, de trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger sans syndrome somatique, et de trouble panique. L'assurée présentait un trouble de la personnalité sévère, décompensé sur un mode dysphorique. Ce trouble avait été responsable d'une incapacité de travail dès le 18 juin 2010, mais il n'avait plus de répercussion depuis la date effective du terme de ses obligations contractuelles avec l'ancien employeur, car compte tenu de la sévérité du trouble de la personnalité, un retour de l'assurée dans son dernier poste de travail n'était pas possible au risque de provoquer une décompensation psychique plus sévère.
Le 23 janvier 2013, l'assurée a relevé que le Dr I______ avait insisté sur la gravité de son affection et sur le risque de « décompression » plus sévère. En aucun cas, il n'avait estimé, comme l'affirmait l'assurance, qu'elle ne souffrait d'aucune affection pouvant justifier une incapacité de longue durée. Elle sommait donc à nouveau l'assurance, dont la position était manifestement insoutenable, de lui verser les prestations qui lui étaient dues.
Par décision du 1er octobre 2013, l'OAI a nié le droit de l'assurée à une rente et à des mesures professionnelles, au motif que, selon l'expertise réalisée par l'assurance, l'incapacité de travail avait duré moins d'un an et la capacité de travail était entière dans l'activité habituelle, auprès d'un autre employeur.
En date du 1er novembre 2013, l'assurée, représentée par son conseil, a saisi la chambre de céans et requis l'annulation de la décision de l'OAI, ainsi que l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 8 janvier 2011.
La chambre de céans a confié une expertise judiciaire au docteur J______, spécialiste FMH en psychothérapie et psychiatrie. Dans son rapport du 6 février 2017, l'expert a retenu les diagnostics de trouble de la personnalité de type histrionique, de dépression majeure sévère chronique et d'anxiété généralisée. L'expert a conclu que la recourante avait présenté des limitations psychiques importantes depuis le 18 juin 2010, qui s'étaient aggravées au cours de ces dernières années. Les différents troubles psychiatriques, leur intensité et leur persistance entraînaient une incapacité de travail de 100% dans toute activité depuis le 18 juin 2010, sans modification à ce jour. L'exigibilité d'une reprise de travail était actuellement nulle. Le pronostic était défavorable, vraisemblablement de manière durable.
Par arrêt du 19 avril 2017, la chambre de céans a partiellement admis le recours de l'assurée, annulé la décision de l'OAI du 1er octobre 2013 et dit que l'assurée avait droit à une rente entière d'invalidité depuis le 1er janvier 2013 (ATAS/315/2017). Elle a reconnu une pleine valeur probante au rapport d'expertise du Dr J______ et admis en conséquence que les atteintes à la santé de l'assurée entraînaient une incapacité de travail totale depuis le 18 juin 2010. Cependant, l'assurée, qui présentait un degré d'invalidité de 100% dès le mois de juin 2011, avait déposé sa demande le 16 juillet 2012, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre à la rente au plus tôt six mois après, soit dès le 1er janvier 2013.
Le 5 mai 2017, l'assurée a communiqué l'arrêt précité à l'assurance et l'a mise en demeure de lui verser les prestations dues, augmentées d'un intérêt moratoire de 5% depuis le 31 octobre 2010.
En date du 15 mai 2017, l'assurance lui a répondu attendre la décision de l'OAI, étant rappelé que la demande de prestations d'assurance-invalidité avait été tardive.
Le 1er juin 2017, l'assurée a réitéré sa demande, soutenant que la tardiveté alléguée du dépôt de la demande auprès de l'OAI n'était pas relevante.
Par courrier du 7 juin 2017, l'assurance a écrit à l'assurée que, compte tenu du fait qu'elle avait déposé sa demande auprès de l'OAI le 16 juillet 2012, son droit à la rente n'avait pris naissance que le 1er janvier 2013, alors qu'elle y aurait eu droit dès le 1er juin 2011. Si l'assurance devait lui verser des prestations, l'épuisement de celles-ci interviendrait au 15 juin 2012 (15 septembre 2010 au 15 juin 2012). En omettant d'émettre des prestations auprès des assurances sociales compétentes en respectant les délais correspondant, comme prévu par l'art. 11 ch. 3 let. b des conditions générales, l'assurée n'avait pas respecté son obligation de réduire le dommage, de sorte qu'une réduction des prestations était possible, conformément à l'art. 13 desdites conditions. L'assurance devait donc déduire le montant que l'assurée aurait pu percevoir de la part de l'OAI si elle avait fait le nécessaire en temps opportun. Les indemnités de l'assurance constituaient une avance sur les prestations de l'OAI qui les lui remboursait au moment de l'octroi d'une rente. Elle attendait donc la décision de l'OAI afin de connaître le montant de la rente à déduire.
Le 18 décembre 2017, l'OAI a demandé à l'assurance de lui transmettre le décompte de compensation avec des paiements rétroactifs, précisant que l'assurée avait droit à un montant de CHF 119'063.- pour la période de janvier 2013 à janvier 2018 (24 mois à CHF 1'947.- [pour les mois de janvier 2013 à décembre 2014], 24 mois à CHF 1'955.- [pour les mois de janvier 2015 à décembre 2016] et 13 mois à CHF 1'955.- [pour les mois de janvier 2017 à janvier 2018]).
Le 22 décembre 2017, l'assurance a répondu à l'OAI qu'aucune compensation n'était requise.
Par décision du 6 février 2018, l'OAI a alloué à l'assurée une rente entière d'invalidité dès le 1er janvier 2013. Le droit à la rente mensuelle s'élevait à CHF 1'947.- en 2013 et 2014, CHF 1'955.- en 2015, 2016, 2017 et 2018. Le total dû se montait à CHF 130'824.- compte tenu des intérêts moratoires.
Le 12 mars 2018, l'assurée a transmis à l'assurance la décision précitée.
En date du 6 avril 2018, l'assurance a rappelé à l'assurée qu'elle lui avait versé des prestations jusqu'au 31 octobre 2010 et que l'assurée avait perçu son salaire jusqu'à la date de son licenciement. Partant, la période allant jusqu'au 1er mars 2011 ne serait pas indemnisée. Le contrat d'assurance prévoyait le versement de 730 indemnités journalières sous déduction d'un délai d'attente de 90 jours, de sorte que seules 640 indemnités étaient dues. Les indemnités journalières avaient débuté le 3 septembre 2010, de sorte que la fin des prestations était prévue au 3 juin 2012. De plus, il convenait de tenir compte d'un minimum de six mois de prestations de l'assurance-invalidité en raison de l'annonce tardive. L'indemnité journalière de l'assurance était de CHF 221.89 et celle de l'assurance-invalidité de CHF 64.90 (CHF 1'947.- / 30), de sorte que le montant encore dû par l'assurance s'élevait à « CHF 164.99 ». Ainsi, pour la période courant du 3 septembre 2010 au 3 juin 2012, soit 640 jours, l'assurée avait droit à CHF 142'009.60 (640 jours à CHF 221.89). La période du 3 septembre 2010 au 28 février 2011 avait déjà été réglée, ce qui correspondait à un montant de CHF 39'496.- (178 jours à CHF 221.89). Pour la période du 1er mars 2011 au 3 juin 2012, l'assurance devait un montant de CHF 76'225.- compte tenu de la déduction du montant de l'assurance-invalidité (462 jours à CHF 164.99). Ce montant serait versé à l'assurée sur le compte de son conseil.
Le 11 avril 2018, l'assurée a considéré qu'il n'était pas question de déduire 90 jours des 720 jours stipulés qui étaient dus dans leur intégralité. L'assurance était en demeure de verser ces prestations depuis la cessation indue de leur versement. Le montant qui lui était dû portait intérêt à 5% depuis la date moyenne entre la date de la cessation de leur versement et le jour effectif de ce dernier. Enfin, c'était à tort que la demanderesse avait différé davantage encore le droit aux prestations dans l'attente du versement des rentes rétroactives puisque le versement de l'indemnité journalière ne dépendait absolument pas de cette échéance et qu'un mécanisme de restitution était prévu au titre de la surindemnisation. Elle a sollicité que l'assurance lui expose clairement les bases de calcul de l'indemnité journalière.
En date du 24 avril 2018, l'assurance lui a répondu que le contrat d'assurance conclu avec l'employeur indiquait bien qu'un délai d'attente de 90 jours était à déduire. Un tel délai d'attente correspondait à une « franchise à la charge du preneur d'assurance ». Si l'assurée avait fait le nécessaire auprès de l'OAI, qui n'entrait en matière qu'à l'échéance d'une année, l'assurance aurait pu bénéficier d'une année de remboursement de prestations. Or, compte tenu de la tardiveté de la demande de prestations de l'assurance invalidité, elle n'avait fait aucune compensation de versements rétroactifs, hormis la prise en considération du minimum de six mois. Elle se réservait le droit de réclamer encore six mois de prestations. S'agissant du calcul des indemnités journalières, elle s'était référée à la déclaration de sinistre. Enfin, elle admettait le droit à des intérêts moratoires de deux ans et demi, sur les quatre ans et demi demandés entre octobre 2013 et avril 2018, soit un montant de CHF 9'528.12, étant relevé qu'elle n'aurait certainement pas attendu trois ans si l'assurée avait fait le nécessaire dans le délai requis.
En date du 8 mai 2019, l'assurée a déposé une demande en paiement par-devant la chambre de céans. Elle a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer les sommes de CHF 119'733.48 plus intérêts à 5% dès le 3 octobre 2011, sous déduction du montant de CHF 76'225.- versé le 12 avril 2018, CHF 2'700.- plus intérêts à 5% dès le 22 mai 2012, CHF 24'631.20, ainsi qu'une indemnité équitable à titre de dépens.
La demanderesse a relevé que les conditions d'assurance applicables ne prévoyaient pas que la durée du délai d'attente doive être déduite du montant maximal des prestations. Au contraire, elles prévoyaient que les indemnités journalières étaient versées jusqu'à la durée maximale, soit 730 jours, sans la moindre mention d'une déduction du délai d'attente. De bonne foi, le destinataire concerné ne saurait interpréter autrement les dispositions applicables, et les restrictions ou limitations à une couverture d'assurances, en tant qu'exceptions, devaient figurer de manière claire et explicite dans le contrat, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. S'agissant de la mention, dans la police d'assurance, d'une durée des prestations de 730 jours « déd. le délai d'attente », elle pouvait être comprise dans les deux sens, soit « déduction faite du délai d'attente » ou « dont à déduire le délai d'attente ». L'abréviation utilisée était plus proche de la première proposition. En outre, il était peu logique de mentionner expressément une durée maximale de prestations de 730 jours si la durée maximale véritable était de 640 jours. Une telle mention serait trompeuse et rien n'empêchait la défenderesse d'indiquer clairement et sans équivoque que la durée des prestations était de 640 jours, compte tenu d'un délai d'attente de 90 jours, si telle était son intention. Ainsi, la défenderesse avait réduit à tort le montant total de ses prestations de 90 jours. C'était donc bien « 552 » indemnités qui restaient dues, et non pas « 642 ».
S'agissant de la relation entre ces prestations et celles de tiers, aucune disposition ne prévoyait que les prestations de la défenderesse pouvaient être différées jusqu'à la décision de l'OAI. Au contraire, les conditions complémentaires entérinaient le fait que, conformément au système usuellement appliqué en la matière, la défenderesse, en sa qualité d'assureur maladie perte de gain, intervenait en première ligne et, le cas échéant, obtenait ensuite le remboursement de tout ou partie de ses prestations, qui étaient alors considérées comme des « avances », dans l'hypothèse de l'octroi ultérieur de prestations d'assurances sociales sur la même période. La défenderesse n'était donc nullement fondée à retarder d'une quelconque manière le versement de ses prestations dans l'attente de la décision de rente de l'OAI. Le motif invoqué par la défenderesse pour tenter de s'exonérer du paiement d'une part non négligeable de l'intérêt moratoire apparaissait dénué de tout fondement, dès lors que son obligation de prester ne dépendait pas de l'instruction et de la décision de l'OAI. Les règles sur la demeure étaient parfaitement claires et l'intérêt moratoire était dû, de même que le dommage supplémentaire. La défenderesse avait été mise en demeure par l'interpellation de la demanderesse dès le mois d'août 2011. S'agissant de prestations périodiques, l'intérêt moratoire n'était cependant dû que dès la date moyenne.
En synthèse, la défenderesse lui devait l'indemnité journalière du 3 septembre 2010 au 2 septembre 2012, soit 730 jours à CHF 221.89 correspondant à une somme de CHF 161'979.70. Il y avait lieu d'en déduire la période déjà payée jusqu'au 31 octobre 2010, soit 58 jours à CHF 221.89 correspondant à un total de CHF 12'869.62. Il convenait également de soustraire les prestations de l'assurance-invalidité sur la même période, étant relevé que la rente aurait été versée dès le 1er juin 2011 si la demande avait été déposée à temps et que cette prestation ne saurait donc être réduite avant cette date. Ainsi, pour la période du 1er juin 2011 au 2 septembre 2012, soit 459 jours, le montant à déduire s'élevait à CHF 29'376.- compte tenu d'une indemnité de CHF 64.- (« 7 x 12 / 365 ») et non CHF 64.90 comme retenu par la défenderesse. Elle a encore relevé que la défenderesse n'avait jamais établi avoir versé des indemnités journalières au-delà du 31 octobre 2010 et que, bien que la défenderesse ait reconnu devoir la somme de CHF 9'528.12 au titre d'intérêts moratoires, ce montant n'avait pas été payé. La somme due s'élevait donc à « CHF 119'733.48 », avec intérêts à 5% dès le 3 octobre 2011 (date moyenne), sous déduction des CHF 76'225.- versés le 12 avril 2018 par la défenderesse. S'y ajoutaient encore les frais d'expertise privée de la demanderesse, plus intérêts à 5% dès le 22 mai 2012 (date de la mise en demeure) et les frais d'avocat avant le procès, soit CHF 24'631.20.
La demanderesse a notamment produit la note d'honoraires que son conseil lui avait adressée le 4 mars 2019 pour un montant de CHF 24'631.20. Selon le détail joint, la facture porte sur l'activité déployée entre le 8 août 2011 et le 27 novembre 2018, soit un total de CHF 22'815.- (hors TVA) pour 50,7 heures (correspondant ainsi à un tarif horaire de CHF 450.-), et concerne les litiges contre l'OAI et contre la défenderesse.
S'agissant du délai d'attente, elle a relevé que son principe reposait sur le fait que lors de la conclusion du contrat, le preneur d'assureur faisait le choix du nombre de jours durant lesquels il serait tenu de prendre en charge les prestations avant l'intervention de l'assureur. Ce principe était connu dans la plupart des cas d'assurance que ce soit dans le domaine de l'assurance-maladie, assurance de véhicules ou d'autres choses. Il en allait de même dans le cadre de l'assurance-invalidité. Par exemple, selon l'art. 10 ch. 1 des conditions générales, le preneur d'assurance devait déclarer le sinistre après le délai d'attente choisi. S'il ne respectait pas cette obligation, l'assureur pouvait réduire ou refuser ses prestations. A contrario, dans le délai choisi par le preneur d'assurance, aucune action ne serait faite par l'assureur. De plus, dans le cadre de la perte de gain maladie, le preneur d'assurance prenait en charge les jours durant lesquels l'assureur n'intervenait pas. Il payait le salaire de son employé jusqu'à ce que l'assureur prenne le relais et continue de verser les prestations jusqu'au terme des 730 jours. Une personne de bonne foi ne saurait se prévaloir du fait que l'assureur doive lui verser la totalité des 730 jours en sus de son salaire durant la même période d'attente. Cela irait en contradiction avec le fait que la LPP était reportée en conséquence et que selon les conditions générales d'assurances, la fin des prestations se justifiait également au moment où l'assuré percevait le versement des prestations LPP. La demanderesse voulait que la défenderesse lui verse des prestations du « 8 juin 2010 », date du début de son incapacité de travail, au 28 février 2011, date de son licenciement, tout en percevant en même temps son salaire. Le versement des indemnités journalières sans tenir compte de la déduction du délai d'attente aurait pour conséquence une double indemnisation de cette période par le versement du salaire par l'employeur et par le versement d'indemnités journalières.
Par ailleurs, il appartenait à l'assuré de réduire son dommage, comme le rappelait les art. 3 et 10 ch. 3 des conditions générales, qui correspondaient à la formalisation du principe général du droit de l'obligation de diminuer son dommage, également formalisé par l'art. 61 LCA. Il s'agissait du même principe général dont le Tribunal fédéral avait déduit, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumises au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage. En cas de violation de ce devoir, l'assureur pouvait réduire ou refuser ses prestations. En prenant en considération le fait que la demande de compensation pour l'avance des prestations aurait débuté le 1er juin 2011, si la demanderesse s'était annoncée à l'OAI dans les délais, la défenderesse aurait bénéficié d'une année de prestations. Compte tenu de la différence entre le montant de son indemnité journalière, soit CHF 221.89, et celle de l'OAI, soit CHF 64.90 (CHF 1'947 / 30), le montant de l'indemnité journalière qu'elle devait encore s'élevait à « CHF 164.99 ».
Ainsi, pour l'incapacité de travail du « 8 juin 2010 » au 3 juin 2012, la demanderesse avait droit à 640 jours (sous déduction du délai d'attente de 90 jours) à CHF 221.89, soit un montant de CHF 142'009.60. La défenderesse avait déjà indemnisé 59 jours, soit la période du 3 septembre (après le délai d'attente) au 31 octobre 2010 (selon l'évaluation médicale), à savoir un montant de CHF 13'091.51 (59 jours à CHF 221.89). L'employeur avait versé le salaire à 100% du 1er novembre 2010 au 28 février 2011, ce qui correspondait à un montant de CHF 29'584.80 (120 jours à CHF 246.54 [CHF 221.89 x 100 / 90)]. Ainsi, le solde dû par la défenderesse pour la période du 1er mars 2011 au 3 juin 2012 s'élevait à CHF 102'291.29 (461 jours à CHF 221.89). Compte tenu des indemnités journalières qu'elle avait déjà versées, soit CHF 89'316.51 (CHF 13'091.51 + CHF 76'225.-), le solde avant déduction était de CHF 12'974.78 (CHF 102'291.29 - CHF 89'316.51). Il convenait encore de soustraire les prestations de l'OAI du 1er juin 2011 au 3 juin 2012, soit CHF 23'916.32 (368 jours à CHF 64.99), de sorte que le solde en sa faveur se montait à CHF 10'941.54 (CHF 12'974.78 - CHF 23'916.32). Après déduction des intérêts moratoires de CHF 9'528.12, le solde en sa faveur était réduit à CHF 1'413.42 (CHF 10'941.54 - CHF 9'528.12).
Concernant les honoraires du conseil de la demanderesse, elle a relevé avoir tout d'abord été saisie par une protection juridique, de sorte qu'il y avait lieu de penser que les avocats de la demanderesse avaient été mandatés par cette assistance. En outre, à la lecture de cette note d'honoraires, il apparaissait que certaines rubriques concernaient l'assurance-invalidité et qu'aucune action n'avait été entreprise entre avril 2013 et l'arrêt du 19 avril 2017, hormis l'envoi des demandes de renonciation à invoquer la prescription.
Quant au versement des intérêts moratoires, elle était dans l'attente de la réponse de la demanderesse qui n'avait pas donné suite à ses courriers des « 06, 16.04.2019 ».
Concernant le délai d'attente, les explications de la défenderesse n'étaient pas convaincantes. En effet, il était notoire que les cas de maladie de courte durée étaient statistiquement bien plus élevés que celles durant plus de trois mois. Par conséquent, il était tout aussi notoire que les primes pour couvrir les cas de maladie avec un délai d'attente réduit ou sans délai d'attente étaient très élevées et qu'elles diminuaient de manière sensible moyennant un délai d'attente plus long. C'était sur la base de ces considérations que le preneur d'assureur définissait sa politique de risque et de couverture. Cela n'avait cependant aucune incidence sur la durée totale des prestations, celle-ci n'influant en rien sur le nombre de jours durant lesquels le preneur d'assurance serait tenu de prendre en charge les prestations avant l'intervention de l'assureur. La défenderesse entretenait une confusion entre la durée totale des prestations, qui était l'objet du litige, et le délai qui courait avant que l'assureur ne preste, à savoir le délai d'attente, qui était une notion distincte et indépendante, en l'état non litigieuse puisqu'elle ne prétendait pas que la défenderesse aurait l'obligation de lui verser des indemnités depuis son premier jour d'incapacité de travail, et non dès le 91ème jour. Elle faisait simplement valoir que la défenderesse lui devait, en tout, 730 indemnités après l'écoulement du délai d'attente, à défaut de mention dans ses conditions d'assurances que la durée du délai d'attente devrait être imputée sur le nombre maximal d'indemnités dues. Lorsqu'une telle imputation n'était pas prévue, elle ne saurait être opposée à l'assuré. S'agissant du raisonnement de la défenderesse en lien avec la LPP, il était peu compréhensible et cela n'avait pas d'incidence sur le présent litige.
La défenderesse n'avait pas mentionné de montants au titre de prestations versées par l'employeur sur la période déterminante dans ses précédents décomptes, mais un montant indifférencié de CHF 39'496.- au titre de « période déjà réglée » du 3 septembre 2010 au 28 février 2011, montant qui différait du total qu'elle voulait à présent voir imputé, soit CHF 42'676.31, sur la même période. En outre, elle n'avait jamais établi la somme qu'elle imputait au titre de prestations de l'ancien employeur, qui ne reposait que sur ses allégations. Elle ne saurait donc être suivie sur ce point.
Elle prenait note que la défenderesse admettait que l'imputation des prestations de l'assurance-invalidité ne devait s'opérer que dès le 1er juin 2011, et non pas dès le 1er mars 2011.
S'agissant de ses frais d'avocat avant procès, ils étaient dû selon la jurisprudence constante. La défenderesse avait refusé à tort de prester, sur la base d'un avis médical contesté et démenti par les médecins-traitants et un expert privé, dont les compétences étaient reconnues, et avait persisté envers et contre tout à nier ses droits, générant des frais d'avocats et d'expertise qu'il lui incombait à présent de rembourser.
Si le preneur d'assurance devait admettre que l'assureur perte de gain maladie verse à son collaborateur, en cas d'arrêt de travail, 730 jours de prestations après le délai d'attente, celui-ci ne comprendrait pas l'utilité dudit délai d'attente. En effet, le preneur d'assurance se verrait verser le salaire de son collaborateur dès son arrêt de travail et ce durant un certain délai ; puis, après ce délai d'attente, l'assureur qui intervenait pour prendre le relais, verserait de nouveau le même montant de la période d'attente au collaborateur concerné. Ce dernier percevrait une nouvelle fois le montant déjà versé par son employeur au moment de son arrêt de travail. Il était notoire que le délai d'attente était toujours déduit de la totalité des prestations et tout preneur d'assurance en était conscient en faisant son choix. Pour le surplus, le contrat prévoyait l'imputation du délai d'attente. Selon ses conditions générales, elle pouvait prolonger le versement des prestations après l'extinction des rapports de travail jusqu'à l'expiration de la durée de prestations prévues dans le contrat, mais au plus tard jusqu'au début d'une rente LPP. En d'autres termes, lorsque la LPP intervenait, la défenderesse mettait fin à ses prestations. Elle a encore relevé que l'institution de prévoyance était informée de l'incapacité de travail de l'assuré au bout de trois mois afin de libérer ce dernier de ses cotisations de primes, puis, lui versait les prestations à la fin des 730 jours en prenant en considération le début de l'arrêt de travail jusqu'à la fin des prestations. Elle priait donc la chambre de céans d'exiger de la demanderesse la production du dossier LPP afin de connaître la date à laquelle la demanderesse avait perçu ses prestations.
La défenderesse a produit, entre autres :
une police d'assurance n° « U46.______ (ancien numéro de police 20______) » émise par la défenderesse au 13 juillet 2010, faisant notamment état d'indemnité journalière à hauteur de 80%, d'une « durée des prestations déd. le délai d'attente suivant » de 730 jours et d'un délai d'attente de 90 jours ;
les « Conditions complémentaires pour l'indemnité journalière de maladie, Edition 2005 », les « Conditions générales (CG) pour l'assurance maladie collective, Edition 2005 », l' « Aide-mémoire pour les personnes assurées lors de l'entrée dans l'entreprise assurée » et l' « Aide-mémoire destiné aux collaborateurs quittant l'entreprise ;
certaines pages de la proposition d'assurance, police n° 20______, émise par Elvia Société Suisse d'Assurances, avec une prise d'effet au 1er janvier 1984 et une coche dans la case « sous déduction du délai d'attente ».
EN DROIT
Selon la police d'assurance n° U46.______, le contrat est notamment régi par les Conditions générales pour l'assurance maladie collective, Edition 2005 (ci-après : CG). Conformément à l'art. 1 let. c CG prévoit que le contrat est soumis à la LCA.
b. La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
L'art. 21 CG prévoit notamment que, dans le cadre de l'assurance collective d'indemnité journalière en cas de maladie souscrite pas un employeur pour ses employés, leur lieu de travail en Suisse est également reconnu comme for juridique.
b. Dans le cas d'espèce, l'assurance a été souscrite par l'ancien employeur de la demanderesse dont le lieu de travail était situé à Genève, de sorte que la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
L'employeur en tant que preneur d'assurance et la défenderesse en qualité d'assureur ont conclu un contrat collectif d'indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, la demanderesse était couverte contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s'agit d'une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre à l'assuré qu'il peut faire valoir contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA, de nature impérative (cf. art. 98 LCA ; ATF 141 III 112 consid. 4.3).
b. La demanderesse possède donc la légitimation active pour agir contre la défenderesse.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6 ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant rappelé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité.
Par conséquent, la demande principale, déposée dans la forme prévue à l'art. 244 CPC, est recevable.
Selon l'art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for de l'action principale lorsqu'elle est dans une relation de connexité avec la demande principale.
En l'occurrence, les demandes principale et reconventionnelle concernent toutes deux le droit de la demanderesse aux indemnités journalières suite à son incapacité de travail qui a débuté au mois de juin 2010, de sorte que la demande reconventionnelle tendant au paiement de la somme de CHF 1'413.42 est également recevable.
Le litige porte sur la durée maximale des indemnités journalières, particulièrement sur le droit de la défenderesse d'imputer le délai d'attente de 90 jours sur les 730 jours d'indemnité, étant relevé que le droit de la défenderesse de déduire les rentes d'invalidité que la demanderesse aurait pu percevoir à partir du 1er juin 2011 est admis de part et d'autre. Il porte également sur le montant des intérêts moratoires et la prise en charge par la défenderesse des frais d'expertise et d'avocat.
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié ; ATF 130 III 321 consid. 3.1 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c ; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c ; ATF 119 III 60 consid. 2c ; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 ; ATF 132 III 715 consid. 3.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
Il convient de déterminer en premier lieu la durée maximale du droit aux indemnités journalières.
a. La police d'assurance maladie collective n° U46._____ (ancien numéro de police 20_____) prévoit notamment, s'agissant de la couverture d'assurance :
« Indemnité journalière en cas de maladie en % du salaire assuré 80%
Durée des prestations déd. le délai d'attente suivant 730 jours
Durée des prestations pour personnes assurées en âge AVS 180 jours
Délai d'attente 90 jours »
La police mentionne que sont applicables les « Conditions Particulières (CP) - Fin du droit, épuisement des prestations » (ci-après : les CP), les « Conditions complémentaires pour l'indemnité journalière de maladie, Edition 2005 » (ci-après : les CC), les « Conditions générales (CG) pour l'assurance maladie collective, Edition 2005 » (ci-après : les CG), l' « Aide-mémoire pour les personnes assurées lors de l'entrée dans l'entreprise assurée », l' « Aide-mémoire destiné aux collaborateurs quittant l'entreprise ».
Sous « Convention individuelle », la police précise que le « Délai d'attente » n'est pris en considération qu'une fois par année civile et par personne assurée sans tenir compte du nombre de cas de maladie. Si l'incapacité de travail subsiste dans la nouvelle année civile par suite de la même maladie, aucun nouveau délai d'attente n'est calculé pour celle-là, exception faite pour les saisonniers.
b. Les CG indiquent notamment :
« La couverture d'assurance débute le jour où l'employé entre en service, ou aurait dû entrer en service, conformément à son engagement, au plus tôt cependant à la date indiquée dans le contrat » (art. 8 al. 1 CG).
« La couverture d'assurance de chaque assuré prend fin, pour toutes les prestations assurées pour lui, par : (art. 9 ch. 1 CG) la fin des rapports de travail » (let. c), « l'épuisement de la durée maximale des prestations (droit de jouissance) » (let. d). « La personne assurée a le droit de continuer de bénéficier de la couverture d'assurance à titre d'assurance individuelle (article 18 CG) lorsque la couverture d'assurance cesse en vertu des motifs invoqués au chiffre 1, lettre a), c) et j) » (art. 9 ch. 2 let. a CG).
« Dans les cas relevant de l'article 9, chiffre 1, lettre a) et c), la Société ne verse l'indemnité journalière que pour les maladies provoquant une incapacité de travail au moment de la fin de la protection d'assurance. Cette extension de la durée des prestations est accordée dans de tels cas jusqu'à l'expiration de la durée de prestations prévues dans le contrat, mais au plus tard jusqu'au début d'une rente LPP (...). Toutefois, l'octroi de cette extension est soumis à la condition que l'incapacité de travail persiste de manière ininterrompue en étant due à la même cause et en atteignant le même degré que précédemment » (art. 10. ch. 1 CG).
c. Les CC contiennent, entre autres, des dispositions relatives au début des prestations et au calcul du délai d'attente (art. 2 CC) et à la durée des prestations (art. 3 CC).
« Les prestations prennent effet lorsque l'incapacité de travail a subsisté sans interruption pendant le délai d'attente fixé dans le contrat » (art. 2 ch. 1 CC). « Le délai d'attente court dès la date où le médecin a reconnu une incapacité de travail d'au moins 25%, mais au plus tôt trois jours avant la première consultation médicale » (art. 2 ch. 2 CC).
« La Société verse l'indemnité journalière pendant la durée prévue dans le contrat pour chaque cas de maladie, pour lequel le délai d'attente recommence à courir. La couverture d'assurance accordée s'éteint lorsque la durée maximale d'indemnisation est atteinte pour toutes les maladies à venir ou pour tous les cas qui se sont déjà manifestés » (art. 3 ch. 1 CC).
d. Les aide-mémoires rappellent les principes contenus dans les CG concernant le début et la fin de la couverture d'assurance (cf. art. 8 et 9 CG), notamment que la couverture d'assurance prend fin, entre autres, à la fin des rapports de travail, à l'épuisement de la durée maximale des prestations, à la cessation de l'activité lucrative.
Est également relevé le maintien de la couverture d'assurance sous forme d'assurance individuelle pour les assurés domiciliés en Suisse qui sortent du cercle des personnes assurées ou dont le contrat est annulé.
S'agissant des prestations d'assurance et de la durée du droit à leur perception, il est renvoyé à la police d'assurance et noté que « Les prestations prennent effet lorsque l'incapacité de travail a subsisté sans interruption pendant le délai d'attente fixé dans le contrat. Le délai d'attente court dès la date où le médecin a reconnu une incapacité de travail, mais au plus tôt trois jours avant la première consultation médicale. (...) À l'expiration du droit contractuel à la prestation (expiration de la jouissance), la personne assurée est exclue de l'assurance. Il n'y a pas de couverture pour d'autres maladies ».
Le droit aux prestations d'assurances se détermine sur la base des dispositions contractuelles liant l'assuré et l'assureur, en particulier des conditions générales ou spéciales d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 5C.253/2000 du 6 mars 2001 consid. 4a).
Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III 410 consid. 3.2). La jurisprudence a nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir à des règles d'interprétation uniquement si les termes de l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. On ne peut ériger en principe qu'en présence d'un « texte clair », on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b).
Finalement, et de façon subsidiaire, lorsqu'il subsiste un doute sur leur sens, les dispositions exclusivement rédigées par l'assureur, ainsi les conditions générales pré-formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur, conformément à la règle des clauses ambiguës (« in dubio contra stipulatorem » ; « Unklarheitsregel ») (ATF 122 III 118 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 5C.208/2006 du 8 janvier 2007 consid. 3.1). Selon la jurisprudence et la doctrine, pour que cette règle trouve à s'appliquer, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la signification à donner à une déclaration ; encore faut-il que celle-ci puisse être comprise de différentes façons (« zweideutig ») et qu'il soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d'autres moyens d'interprétation (ATF 118 II 342 consid. 1a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 56/03 du 2 décembre 2003 consid. 3.6). Il ne s'agit pas, au demeurant, de s'en tenir d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré (ATF 126 V 499 consid. 3b).
La formule « Durée des prestations déd. le délai d'attente suivant » comporte une abréviation qui, remplacée par l'un des termes logiques qu'elle peut désigner (« déduire », « déduction ») n'a aucune signification. Il manque manifestement une préposition ou un complément, dont l'ajout a une incidence sur le sens de la phrase puisque « après déduction », « à déduire », « sous déduction », ou encore « déduction faite » n'ont pas la même signification. Aucune de ces locutions ne peut être préférée aux autres, car si « à déduire » est la seule formule adaptée au déterminant qui suit immédiatement l'abréviation (« le »), elle ne l'est en revanche pas avec les mots qui la précèdent « durée des prestations ». Ainsi, la lecture de la seule police d'assurance ne permet pas de tirer des conclusions quant à la durée maximale des indemnités journalières.
Les CG et les CC ne contiennent aucune précision à cet égard. En particulier, les articles relatifs au début et à la durée des prestations, au calcul du délai d'attente, au début et à la fin de la couverture d'assurance, ne comportent aucune indication permettant de déterminer si le droit de jouissance (durée maximale des prestations) est imputé du délai d'attente.
b. La proposition d'assurance produite par la défenderesse n'est pas propre à dégager la volonté réelle et commune des parties.
Si ce document mentionne clairement que la durée des prestations est de 730 jours, « sous déduction du délai d'attente », on ignore s'il a effectivement été signé par l'ancien employeur puisqu'il n'a pas été communiqué dans son intégralité. En outre, il sied de rappeler que cette proposition a été établie au début des années 1980 par la Société Elvia, dont les contrats ont par la suite été repris par la défenderesse. Or, il appert sans équivoque que les parties, à une époque inconnue, ont rediscuté de la couverture d'assurance puisque la proposition d'Elvia prévoit trois délais d'attente distincts en fonction de trois groupes (Groupe 1 : 30 jours ; Groupe 2 : 90 jours ; Groupe 3 : 180 jours) avec des indemnités journalières à hauteur de 80% pour les trois groupes, alors que la police d'assurance soumise à l'appréciation de la chambre de céans fait état d'un seul délai d'attente (90 jours), mais d'un taux d'indemnisation différent (80% pour l'ensemble du personnel et 100% pour le Président du Conseil d'administration de l'ancien employeur).
Dans ces conditions, cette proposition d'assurance, qui date de près de 40 ans, ne saurait servir de base d'interprétation à la police d'assurance dont il est ici question.
c. Par conséquent, demeure un doute sur le sens à donner à la formule « Durée des prestations déd. le délai d'attente suivant », laquelle peut être comprise de différentes façons.
Au vu du caractère ambigu de la police d'assurance, il n'est pas possible de déduire un sens objectif selon le principe de la confiance s'agissant de la durée d'indemnisation. En présence de deux interprétations, dont l'une est favorable à l'assurance qui a entièrement rédigé le contrat, et l'autre à l'assuré, la seconde doit l'emporter en vertu des principes sur les clauses ambiguës.
C'est le lieu de relever que, contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'est pas « notoire » que le délai d'attente est « toujours déduit de la totalité des prestations ». D'ailleurs, la chambre de céans a déjà été saisie de litiges, auxquels la défenderesse était partie, dans lesquels il n'était pas contesté que l'assuré avait droit au nombre maximal d'indemnités journalières prévu, et ce après l'échéance du délai d'attente (cf. ATAS/1051/2018 du 14 novembre 2018).
Les pièces produites dans le cadre de la présente procédure ne permettent pas de déterminer le début du délai d'indemnisation, mais les parties s'accordent sur la date du 3 septembre 2010 (cf. courrier de la défenderesse du 6 avril 2018, demande en paiement du 8 mai 2019 et réponse du 15 août 2019).
Ainsi, la défenderesse a droit aux indemnité journalières durant 730 jours, à compter du 3 septembre 2010.
b. C'est le lieu de rappeler que selon l'art. 87 LCA, l'assurance collective contre les accidents ou la maladie donne au bénéficiaire, dès qu'un accident ou une maladie est survenu, un droit propre contre l'assureur. Cette disposition ne peut être modifiée par convention au détriment du preneur d'assurance ou de l'ayant droit (art. 98 al. 1 LCA). La volonté du législateur était de protéger l'assuré contre des comportements du preneur d'assurance susceptibles de mettre en danger la prestation d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 5C.3/2003 du 31 mars 2003 consid. 3.3 et les auteurs cités). Ce droit propre a pour conséquence que seul le bénéficiaire (l'assuré) est titulaire de la prestation d'assurance (ATF 87 II 376 consid. 2a ; Vincent BRÜHLHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006, p. 103). La nature même du contrat d'assurance collective d'indemnité journalière présuppose que celle-ci soit acquittée entre les mains de l'assuré en faveur duquel il a été conclu, ledit paiement intervenant en lieu et place de l'obligation de l'employeur de verser le salaire (cf. ATF 122 V 81 consid. 2a, étant précisé que la solution retenue dans cet arrêt a été, à l'époque, prise en matière d'assurance collective soumise à la LAMA ; Peter STEIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherung-svertrag, 2001, no 23 ad art. 87 LCA ; Ullin STREIFF/Adrian VON KAENEL/Roger RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, no 13 ad art. 324a CO et les références citées). Ce contrat (ou, plus correctement, son mode d'exécution) peut être comparé à une stipulation pour autrui parfaite : le tiers dispose d'un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu'en faisant sa prestation au tiers (art. 112 al. 2 CO ; arrêt du Tribunal fédéral 5C.3/2003 précité consid. 3.3). L'assuré ne devient toutefois pas partie au contrat et, partant, l'employeur (le preneur d'assurance) est toujours le débiteur des primes d'assurance (arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2007 du 26 septembre 2007 consid. 4.4.1 publié in RtiD 2008 I p. 1057 et 5C.41/2001 du 3 juillet 2001 consid. 2c). Roland BREHM relève que l'art. 87 LCA précise seulement que le bénéficiaire de l'assurance collective acquiert un droit propre, sans dire s'il est « exclusif », et sans préciser si, de son côté, le preneur en est privé ou si, au contraire e contrario en sa défaveur. Il existe des arguments pour les deux interprétations. L'auteur conclut toutefois qu'il faut retenir que le preneur n'a pas le droit de réclamer la prestation de l'assureur (L'assurance privée contre les accidents, Etude de droit suisse, 2001, n. 634 à 636 p. 290 et 291). Dans un arrêt du 23 août 2018 (ATAS/727/2018), la chambre de céans a considéré que l'employeur, qui était partie au contrat d'assurance collective conclu avec l'assureur, pouvait agir en exécution du contrat et demander le versement des prestations convenues. Il avait stipulé une obligation en faveur d'un tiers au sens de l'art. 112 al. 1 CO et avait le droit d'en exiger l'exécution au profit de ce tiers.
Selon l'art. 7 ch. 3 CG, le preneur d'assurance est tenu d'informer les personnes assurées qui disposent du droit aux prestations auprès de la Société sur le contenu essentiel du contrat, sur sa modification et sur sa dissolution.
Dès lors que la demanderesse peut agir seule contre la défenderesse et lui demander le paiement des indemnités journalières, on peut en conclure que la défenderesse est tenue de lui payer lesdites indemnités, sans pouvoir lui objecter que l'employeur aurait versé le salaire pendant la période en cause. En effet, un tel fait n'a aucune influence sur le devoir de la défenderesse de payer les indemnités convenues. Il sera cependant relevé que si l'employeur a effectivement versé le salaire à la demanderesse, ce qui n'est en l'occurrence pas établi, il aura alors une créance à l'encontre de celle-ci.
Dès lors que la défenderesse ne conteste pas ne plus avoir versé la moindre indemnité journalière après le 31 octobre 2010, elle est effectivement tenue de les payer à la demanderesse dès le 1er novembre 2010.
c. Le montant, non contesté, de l'indemnité due par la demanderesse s'élève à CHF 221.89, ce qui correspond à la somme de CHF 161'979.70 (730 jours à CHF 221.89).
Il convient de déduire de ce montant les indemnités déjà versées du 3 septembre au 31 octobre 2010, à savoir CHF 13'091.51 (59 jours [et non 58 comme mentionné par la demanderesse] à CHF 221.90).
Il sied également de soustraire les rentes d'invalidité que la demanderesse aurait pu percevoir si elle avait déposé sa demande de prestations auprès de l'OAI sans tarder, ce que l'assurée reconnaît. La défenderesse admet désormais que cette réduction ne peut être appliquée avant le 1er juin 2011 et le montant mensuel (CHF 1'947.-) de la rente n'est pas contesté. Il en résulte donc que les indemnités journalières doivent être réduites de CHF 29'380.60 (459 jours [730 jours - 271 jours du 3 septembre 2010 au 31 mai 2011] à CHF 64.01 [CHF 1'947.- x 12 / 365]).
d. Le montant des indemnités journalières dues à la demanderesse s'élève ainsi à CHF 119'507.60 (CHF 161'979.70 - CHF 13'091.50 - CHF 29'380.60).
b. Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), le salaire coordonné doit être assuré. À l'alinéa 3 de cette disposition, il est précisé que si le salaire diminue temporairement par suite de maladie, d'accident, de chômage, de maternité ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné est maintenu au moins pour la durée de l'obligation légale de l'employeur de verser le salaire selon l'art. 324a CO. La personne assurée peut toutefois demander la réduction du salaire coordonné. L'art. 324a CO prescrit que si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1). Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (al. 4).
Un tel accord est intervenu en l'espèce, dès lors que l'employeur et les employés ont accepté, en cas d'incapacité de travail due à une maladie, le paiement d'une indemnité journalière de 80% du salaire, payable dès le 90ème jour, pour une durée de 730 jours par cas. Ainsi, pendant toute la durée d'indemnisation de l'assuré par l'assureur perte de gain, l'obligation de cotiser à l'institution de prévoyance professionnelle subsiste, en vertu de l'art. 8 al. 3 LPP, sous réserve de ce que l'employé ait demandé la réduction du salaire coordonné. S'agissant de l'obligation de cotiser au 2ème pilier, la situation est ainsi identique à celle où l'employeur paie à l'employé le salaire convenu en contrepartie du travail accompli.
c. En l'occurrence, aucun élément ne permet de penser que la demanderesse aurait sollicité la réduction dudit salaire ou des prestations LPP, étant rappelé qu'elle n'a déposé sa demande d'assurance-invalidité qu'au mois de juillet 2012 et que l'OAI, tout comme la défenderesse, ont nié son incapacité de travail durant des années. En définitive, le droit à une rente ne lui a été reconnu que suite aux conclusions du rapport d'expertise judiciaire sur lequel s'est basé la chambre de céans, dans son arrêt du 19 avril 2017.
La défenderesse ne fait valoir aucun argument qui justifierait que la chambre de céans requiert la production du dossier LPP.
Les CG ne prévoient aucun terme pour l'exigibilité des prestations qui y sont stipulées. L'art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Ce délai n'a plus de raison d'être dès le moment où l'assureur conteste à tort son obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L'interpellation de l'assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l'exigibilité de la créance. Aucun intérêt moratoire n'est dû par l'assureur qui n'a pas encore été mis en demeure (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, 2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à 5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l'art. 100 LCA. Conformément à l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. L'interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré (ATF 129 III 535 consid. 3.2.2). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu'il réclame l'exécution de la prestation due. Elle peut être antérieure à la date à laquelle la prestation est due (Luc THÉVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, nn. 17 et 19 ad art. 102). Le taux de l'intérêt moratoire s'élève à 5%, conformément à l'art. 104 al. 1 CO.
Les intérêts moratoires peuvent être fixés selon une date moyenne lorsque le montant dû mensuellement ne varie guère.
b. En l'espèce, la date moyenne entre les dates de début et de fin du droit aux indemnités journalières peut être fixée au 3 octobre 2011, ce qui correspond à 336 jours après la première indemnité et 335 jours avant la dernière, sur les 671 encore dues après le versement des 59). À cette date, la demanderesse avait effectivement déjà interpellé la défenderesse, étant rappelé qu'elle a requis le paiement des indemnités journalières par courrier du 12 août 2011 et fait valoir que les rapports médicaux produits établissaient que son incapacité de travail perdurait. Le montant n'a certes pas été chiffré, mais la prestation exigée, soit la poursuite du versement des indemnités journalières indûment interrompu dès le 1er novembre 2010, est suffisamment précise.
c. Ainsi, la somme de CHF 119'507.60, due à la demanderesse au titre des indemnités journalières pour son incapacité de travail qui s'est poursuivie au-delà du 1er novembre 2010 et jusqu'à l'épuisement de la durée maximale de 730 jours, porte intérêts à 5% dès le 3 octobre 2011.
La défenderesse sera donc condamnée au paiement de CHF 119'507.60, avec intérêts à 5% dès le 3 octobre 2011 sous déduction du montant de CHF 76'225.- qu'elle a versé en avril 2018.
La recourante requiert également le remboursement de ses frais d'expertise privée d'un montant de CHF 2'700.- avec intérêts à 5% dès la mise en demeure du 22 mai 2012, ainsi que le remboursement de ses frais d'avocat avant procès.
a. Selon l'art. 95 al. 3 let. a et b CPC, les dépens comprennent notamment les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel.
La doctrine indique que les débours correspondent à des paiements effectifs qu'une partie a dû faire à d'autres que le tribunal ou un représentant professionnel en vue du procès. Les débours ne seront pris en considération que s'ils étaient nécessaires, ce qu'il appartiendra au juge d'apprécier. Ne devrait pas être jugé tel un avis de droit demandé à un spécialiste en matière de droit suisse si la partie disposait par ailleurs d'un avocat autorisé à pratiquer dans notre pays, alors que selon la difficulté de la cause un avis de droit international privé ou de droit étranger pourrait entrer dans les prévisions de l'art. 95 al. 3 let. a CPC. Le même type de distinction pourrait parfois se justifier à propos par exemple d'une expertise privée, dont le coût ne devrait toutefois qu'exceptionnellement relever de débours au sens de l'art. 95 al. 3 let. a CPC (Denis TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 23ss ad art. 95).
Les frais d'avocat avant procès peuvent représenter un dommage selon la jurisprudence s'ils sont justifiés, nécessaires et adéquats (ATF 117 II 101 consid. 6b). De tels frais ne sont nécessaires et adéquats que s'ils visent la reconnaissance de créances fondées, ce que seul le procès permet de déterminer. C'est pourquoi l'opinion est avancée que la réglementation générale applicable à la répartition des frais de justice est également applicable aux coûts avant procès dont le sort n'est pas réglé par le droit de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4C.11/2003 du 19 mai 2003 consid. 5.1). La partie qui réclame ces frais doit détailler sa créance et les éléments qui démontrent que celle-ci remplit les conditions précitées. Un simple renvoi à des annexes ou à une note d'honoraires ne suffit pas en matière de fardeau de l'allégation et de la motivation (François BOHNET, CPC annoté, 2016, n. 4 ad art. 95 CPC).
b. En l'espèce, l'expertise privée confiée au Dr H______ n'était pas indispensable à la demanderesse pour contester valablement le rapport d'expertise sollicité par la défenderesse. L'assurée aurait en effet pu demander à l'un de ses médecins traitants de rédiger un rapport circonstancié et motivé permettant de remettre en cause les conclusions du rapport de la Clinique Corela. Rien n'indique en effet que la défenderesse n'aurait pas également mandaté un autre expert, si la demanderesse lui avait fourni un rapport détaillé et convaincant établi par le Dr D______ ou le Dr F______. Étant rappelé que les frais d'une expertise privée ne peuvent qu'exceptionnellement relever des débours, la chambre de céans considère qu'il ne se justifie pas de mettre à la charge de la défenderesse la note d'honoraires du 16 mai 2012 du Dr H______ d'un montant de CHF 2'700.-.
c. Concernant la prise en charge de la note d'honoraires du 4 mars 2019, d'un montant de CHF 22'815.- (hors TVA) pour 50,7 heures (entre le 8 août 2011 et le 27 novembre 2018), la chambre de céans constate, à l'instar de la défenderesse, qu'une partie des activités, sans que l'on puisse précisément définir lesquelles, concerne le litige ayant opposé la demanderesse à l'OAI et ne relèvent donc pas de la présente cause. En outre, les opérations avant l'interpellation de la défenderesse ne sauraient être mises à la charge de cette dernière puisque le dommage supplémentaire selon l'art. 106 CO est par définition celui causé par la demeure.
Eu égard au fait que la demanderesse n'a déposé sa demande de prestations auprès de l'OAI que le 16 juillet 2012, tous les actes effectués entre la mise en demeure de 12 août 2011 et le dépôt de ladite demande le 16 juillet 2012 peuvent être attribués au présent litige. Pour la période postérieure courant jusqu'à l'arrêt de la chambre de céans du 19 avril 2017, seules peuvent être reconnues en lien avec la présente cause les activités effectuées les 22 et 23 janvier 2013, date à laquelle la demanderesse a pris position sur les conclusions du Dr I______. Il ne ressort en effet pas des faits que le conseil de la demanderesse aurait dû, au cours de cette période, intervenir pour les besoins de la présente affaire. À l'inverse, il peut être admis que les activités déployées postérieurement à l'arrêt du 19 avril 2017 se rapportent pour l'essentiel au présent litige.
Le total est donc de 28,9 heures, à CHF 450.-, soit un montant de CHF 13'005.-.
Compte tenu du taux de la TVA (8% jusqu'au 31 décembre 2017 et CHF 7.7% dès le 1er janvier 2018), il convient d'ajouter les montants de CHF 801.- [8% sur CHF 10'012.50 et CHF 230.42 [7,7% sur CHF 2'992.50]), ce qui porte le total à CHF 14'036.40.
La demande reconventionnelle est en revanche rejetée.
La demanderesse a enfin conclu à l'octroi de dépens comprenant une équitable indemnité à titre de participation aux honoraires de son conseil pour la présente procédure.
Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l'art. 95 al. 3 let. b). À Genève, les art. 84 et 85 du règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses.
La demanderesse, représentée par un conseil, obtient gain de cause, de sorte que la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 7'700.- à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC ; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05] ; art. 84 et 85 du RTFMC), au vu de la valeur litigieuse.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Rejette la demande reconventionnelle.
Admet partiellement la demande principale.
Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse, à titre d'indemnités journalières, un montant de CHF 119'507.60, avec intérêts à 5% dès le 3 octobre 2011, sous déduction du montant de CHF 76'225.- versé en avril 2018.
Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de CHF 14'036.40 pour ses frais d'avocat avant procès.
Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité à titre de dépens de CHF 7'700.- (TVA comprise).
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le