rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3819/2019 ATAS/170/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 2 mars 2020
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié ______, CARTIGNY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1965, a une formation de mécanicien de précision sans certification et a travaillé comme mécanicien, régleur sur presse, facteur, trieur de nuit et chauffeur-livreur, dernière activité cessée en septembre 2003.
Depuis cette date, il a été placé à la voirie durant un an, puis a apporté de l'aide de façon ponctuelle à un ami bucheron, jusqu'à l'automne 2015.
Le 9 décembre 2015, l'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité.
Par décision du 28 novembre 2016, l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI ou l'intimé) a rejeté la demande de l'assuré.
Par acte du 26 décembre 2016, l'assuré a formé recours à l'encontre de la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (procédure A/______/2016).
Par ordonnance du 5 décembre 2017, la chambre de céans a ordonné une expertise rhumatologique et désigné à cette fin la doctoresse B______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne.
Dans son rapport d'expertise du 16 mai 2018, la Dresse B______ a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de :
éthylisme chronique.
BPCO modérée à modérément sévère, stade 2 A, sur tabagisme.
Cervico-discarthrose étagée à prédominance C4-C5 et C5-C6 avec uncarthrose bilatérale importante à ces deux niveaux, où il existait un effilement des espaces prémédullaires et un fort rétrécissement des trous de conjugaison (IRM 2013).
Remaniements dégénératifs étagés débutants du rachis lombaire, discopathie L5-S1 modérée et arthrose inter-apophysaire postérieure L5-S1.
Status après déchirure partielle du tendon du muscle sus-épineux droit et discrète atteinte dégénérative de l'articulation acromio-claviculaire droite.
Bursopathie sous-acromiale modérée à prédominance antérieure avec possible capsulite débutante de l'épaule gauche.
Status après entorse du genou gauche, avec fracture du condyle fémoral interne, fracture sous-capitale du péroné non déplacée, arrachement osseux à l'insertion du ligament latéral externe, rupture interstitielle du ligament croisé antérieur (IRM 2008), et chondropathie des 3 compartiments du genou gauche (IRM 2008). Status après réinsertion du ligament latéral externe et du tendon poplité (2014), diagnostic peropératoire de chondrocalcinose généralisée.
Discrets troubles dégénératifs du genou droit, sous forme d'une ostéophytose fémorale marginale interne et d'un léger pincement fémoro-patellaire externe, status après fracture proximale du péroné.
L'experte a conclu à une incapacité de travail totale de l'assuré dans ses anciennes activités, survenue de façon progressive entre, au plus tôt, novembre 2015 et, au plus tard, mars 2016. La capacité de travail dans une activité adaptée était de 50 % depuis 2016, moyennant une formation spécialisée et une aide au placement. Un taux de 100 % ne serait envisageable qu'au mieux après six à douze mois, selon la tolérance physique de l'assuré, laquelle devrait être observée à l'aide d'une mise en situation.
Par arrêt du 17 décembre 2018, la chambre de céans a retenu que le recourant présentait une incapacité de travail totale dans ses anciennes activités, survenue de façon progressive entre, au plus tôt, novembre 2015 et, au plus tard mars 2016, et une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée, soit une activité manuelle légère, laquelle ne nécessitait pas obligatoirement une mesure préalable de reclassement. Le dossier a été renvoyé à l'OAI pour la mise en oeuvre de mesures de réadaptation, telle qu'une orientation professionnelle, et une nouvelle décision sur le droit de l'assuré à une éventuelle rente d'invalidité (ATAS/1197/2018 du 17 décembre 2018 consid. 14).
Par communication du 26 août 2019, l'OAI a informé l'assuré de l'octroi de mesures professionnelles.
L'OAI prenait en charge un stage d'orientation professionnelle chez PRO entreprise sociale privée du 26 août 2019 au 24 novembre 2019. Il recevrait une décision séparée pour les indemnités journalières.
L'indemnité s'élevait, selon les dispositions légales applicables, à 80 % du revenu que l'assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé. Dans son cas, aucun revenu ne pouvait être pris en considération.
La décision litigieuse n'indiquait pas pour quels motifs l'intimé lui avait nié le droit aux indemnités journalières. Or, il devait être considéré comme un assuré exerçant une activité lucrative au sens de l'art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - 831.20). En effet, il avait dû renoncer à exercer les activités qu'il avait exercées avant la survenance de ses troubles de santé pour des raisons de santé exclusivement. Il devait par conséquent être assimilé à un assuré exerçant une activité lucrative. Par ailleurs, il réalisait la condition d'être en incapacité de travail d'au moins 50 % dans l'activité habituelle.
À titre subsidiaire, il avait en tout état droit à l'indemnité journalière en vertu de l'art. 78 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201). La mesure avait en effet été ordonnée par la chambre de céans dans un but d'instruction du dossier.
Par décision du 22 octobre 2019, l'assistance juridique a été octroyée au recourant.
L'intimé, soit pour lui la caisse cantonale genevoise de compensation, a répondu au recours le 12 novembre 2019, concluant à son rejet.
Le recourant n'avait plus exercé d'activité lucrative depuis décembre 2006. Il cotisait d'ailleurs à l'AVS en tant que personne sans activité lucrative depuis le 1er janvier 2007. Sa dernière activité remontait donc à plus de neuf ans avant la survenance de son incapacité de travail en mars 2016. Il paraissait dès lors difficile d'admettre que son incapacité serait la cause de sa cessation d'activité. N'ayant subi aucune perte de revenu, le recourant ne pouvait prétendre à un revenu de remplacement.
En retenant que sa dernière activité lucrative remontait à une date largement antérieure à la survenance de son incapacité de travail en mars 2016, l'intimé niait que ses problèmes de santé se trouvaient à l'origine de sa cessation d'activité. Or, ses multiples problèmes de santé en étaient effectivement la raison. Cela ressortait de l'expertise de la Dresse B______, laquelle avait constaté l'échec des démarches qu'il avait entreprises pour retrouver une activité adaptée à son état de santé en 2004 déjà. Son incapacité de travail n'était ainsi pas survenue en mars 2016. Le fait qu'il ait déposé une demande de prestations en 2015 seulement et que des prestations ne pouvaient lui être octroyées que depuis 2016 ne signifiait pas qu'il n'eût pas été empêché de travailler avant cette date. Il devait donc être considéré comme un assuré actif au sens de l'art. 22 al. 1 LAI et 20sexies RAI. Par ailleurs, l'intimé n'avait pas répondu à son argumentation subsidiaire fondée sur l'art. 78 al. 3 RAI.
Les dispositions invoquées n'étaient pas pertinentes dans le cas d'espèce. Dans son arrêt du 17 décembre 2018, la chambre de céans avait retenu que le recourant avait présenté depuis mars 2016 une incapacité de travail totale dans son ancienne activité, et de 50 % dans une activité adaptée. Il ne ressortait par ailleurs nullement de l'expertise de la Dresse B______ qu'il aurait cessé son activité en raison de ses problèmes de santé.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à des indemnités journalières durant le stage d'orientation professionnelle qu'il a effectué du 26 août 2019 au 24 novembre 2019.
Le recourant fonde son prétendu droit à l'indemnité journalière sur les art. 22 al. 1 LAI, 20sexies al. 1 et 2 RAI, et sur la circulaire concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
a/aa L'art. 22 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'art. 8 al. 3, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins (variante 1), ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail (art. 6 LPGA) de 50 % au moins (variante 2).
À teneur de l'art. 8 al. 3 LAI, les mesures de réadaptation comprennent notamment : les mesures médicales (let. a) ; les mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (let. abis) ; les mesures d'ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital) (let. b) ; l'octroi de moyens auxiliaires (let. d).
Selon l'art. 23 al. 1 LAI, l'indemnité de base s'élève à 80 % du revenu que l'assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé ; toutefois, elle s'élève à 80 % au plus du montant maximum de l'indemnité journalière fixée à l'art. 24, al. 1.
a/bb Pour la première variante figurant à l'art. 22 al. 1 LAI, la notion d'assurés exerçant une activité lucrative est précisée à l'art. 20sexies al. 1 RAI. À teneur de l'al. 1 de cette disposition, sont considérés comme exerçant une activité lucrative les assurés qui : exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l'incapacité de travail (art. 6 LPGA) (let. a) ; ou qui peuvent rendre vraisemblable que, après la survenance de l'incapacité de travail, ils auraient entamé une activité lucrative d'une assez longue durée (let. b). Pour savoir si, sans atteinte à la santé, un assuré aurait repris une activité lucrative d'une assez longue durée, il y a lieu de se référer au principe général du droit des assurances sociales de la vraisemblance prépondérante. Est donc exclu du cercle des bénéficiaires celui qui, au moment de l'incapacité de travail, ne peut pas attester de manière crédible qu'il aurait exercé une activité lucrative salariée ou indépendante (Michel VALTERIO, Commentaire de la LAI, 2018, note de bas de page no. 7, p. 334).
Selon l'art. 20sexies al. 2 RAI, sont assimilés aux assurés exerçant une activité lucrative : les assurés au chômage qui ont droit à une prestation de l'assurance-chômage ou avaient droit à une telle prestation au moins jusqu'à la survenance de l'incapacité de travail (let. a) ; ou les assurés qui, après avoir cessé leur activité lucrative suite à une maladie ou à un accident, sont au bénéfice d'un revenu de substitution sous forme d'indemnités journalières (let. b). L'assuré qui ne remplit pas l'une des conditions mentionnées à l'art. 20sexies RAI est réputé sans activité lucrative (Michel VALTERIO, op. cit., no. 6 ad art. 22, p. 334).
a/cc La seconde variante de l'art. 22 al. 1 LAI concerne les assurés présentant dans leur activité habituelle une incapacité de travail de 50 % au moins. Dans ce cas, le droit aux indemnités journalières suppose que les mesures de réadaptation soient appliquées pendant au moins trois jours consécutifs. L'élément décisif est la perte ou la diminution de la capacité de rendement dans l'activité habituelle, tandis que ses conséquences financières sont en principe sans importance. Par activité habituelle, il faut entendre celle que l'assuré exerçait avant le début de l'atteinte à la santé (Michel VALTERIO, op. cit., no. 9-10 ad art. 22, p. 335).
a/dd La doctrine précise à propos de l'art. 22 LAI que les indemnités journalières sont destinées à garantir l'entretien des personnes suivant des mesures de réadaptation et celui des membres de leur famille durant la réadaptation. En principe, seules les personnes considérées comme exerçant une activité lucrative reçoivent une indemnité journalière de l'AI. Sont assimilées à celles-ci les personnes qui accomplissent une formation initiale ou celles qui sont devenues totalement ou partiellement incapables de travailler avant d'avoir atteint l'âge de vingt ans (voir art. 22 al. 1bis LAI). Toutes les autres personnes sont considérées comme n'exerçant pas d'activité lucrative et elles n'ont donc pas droit à des indemnités journalières (Michel VALTERIO, op. cit., no. 1 ad art. 22, p. 332).
Ainsi, depuis la 5ème révision de l'AI, les assurés qui n'exercent pas d'activité lucrative avant une mesure de réadaptation financée par l'AI n'ont en principe plus droit à des indemnités journalières. Pour ceux-ci, leur octroi n'était guère justifié dans la mesure où dans leur principe, elles ont pour fonction de remplacer le salaire pendant la durée de la mesure de réadaptation. En contrepartie, l'art. 11a LAI prévoit que les assurés qui vivent en ménage commun avec des enfants de moins de seize ans ou d'autres membres de leur famille ont droit au remboursement des frais de garde et d'assistance supplémentaire lorsqu'ils apportent la preuve qu'ils sont causés par l'exécution des mesures de réadaptation (Michel VALTERIO, op. cit., no. 1 ad art. 11a, p. 130-131). Il ressort en effet du message concernant la 5ème révision de l'AI que le système d'indemnités journalières entièrement revu lors de la 4ème révision de l'AI présentait encore des particularités spécifiques à l'AI, qui pouvaient avoir pour effet qu'une personne assurée touchant des indemnités journalières se retrouvait dans une meilleure situation financière qu'auparavant. Ce genre d'incitation négative devait être éliminé, les indemnités journalières de l'AI devant se borner à compenser la perte effective de revenu entraînée par l'exécution des mesures de réadaptation (message du Conseil fédéral du 22 juin 2005 sur la 5ème révision de l'AI, no. 1.6.2.1 p. 4292). La 5ème révision de l'AI a ainsi mené à la suppression du minimum garanti de l'AI pour les bas revenus et les personnes n'exerçant pas d'activité lucrative, exception faite pour les assurés de plus de 20 ans ayant achevé une formation et qui deviennent ensuite invalides. Ainsi, les personnes n'exerçant pas d'activité lucrative et suivant une mesure de réadaptation n'ont plus droit aux indemnités journalières de l'AI (message du Conseil fédéral, p. 4293).
b. La Circulaire concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité de l'Office fédéral des assurances sociales (CIJ), en son chiffre 1003.2, énonce qu'est réputé exercer une activité lucrative l'assure qui, immédiatement avant son incapacité de travail (art. 6 LPGA), percevait un salaire sur lequel des cotisations AVS devaient être prélevées ou celui qui peut attester de manière crédible qu'il aurait exercé, après la survenance de son incapacité de travail, une activité lucrative de longue durée. L'attestation requise a été apportée lorsque l'OAI acquiert la conviction que, s'il n'était pas devenu incapable de travailler, l'assure aurait selon toute vraisemblance exerce une activité lucrative de longue durée (CIJ, chiffre 1003.3). L'assuré qui est sans emploi lorsque survient son incapacité de travail et qui a droit à des prestations de l'assurance-chômage suisse, ou qui a dû renoncer à exercer son activité pour des raisons de santé exclusivement, est réputé exercer une activité lucrative (CIJ, chiffre 1003.4). L'assuré qui ne remplit pas l'une des conditions mentionnées est réputé sans activité lucrative. Il a en revanche droit à l'allocation pour frais de garde et d'assistance (CIJ, chiffre 1003.6).
c. La lettre-circulaire de l'AI no. 279 du 20 mai 2009 porte sur la délimitation entre les personnes exerçant une activité lucrative et les personnes n'exerçant pas d'activité lucrative, qui est faite à l'art. 20sexies RAI : tant l'alinéa 1 que l'alinéa 2 de cette disposition font référence au moment de la survenance de l'incapacité de travail. La question du statut inhérent à l'exercice d'une activité lucrative s'apprécie dès lors au moment de l'incapacité de travail, et non au moment du droit à l'indemnité journalière. L'incapacité de travail est définie à l'art. 6 LPGA, et doit être clairement différenciée de l'incapacité de gain (art. 7 LPGA). Le moment de l'incapacité de travail selon l'art. 20sexies RAI obéit à l'art. 28 al. 1 let. b LAI, et coïncide avec le début du délai d'attente d'une année ouvrant droit à la rente (VSI 2003 p. 292 consid. 3a/bb avec références). A cet égard, c'est l'office AI qui est compétent pour dire si, s'agissant du droit à l'indemnité journalière, une personne doit être considérée comme exerçant une activité lucrative (lettre-circulaire de l'AI no. 279, ch. 2). Ladite lettre-circulaire précise également que ce serait aller trop loin et qui plus est, guère compatible avec le correctif voulu par le législateur dans le système des indemnités journalières, que d'avoir des assurés qui acquièrent le statut de personne exerçant une activité lucrative alors qu'elles étaient considérées comme personnes n'exerçant pas d'activité lucrative au sens de la LAVS déjà avant l'incapacité de travail et que plusieurs années se sont écoulées entre le moment de l'incapacité de travail et les mesures de réadaptation (lettre-circulaire de l'AI no. 279, ch. 4).
L'art. 17 RAI prévoit ainsi l'octroi d'une indemnité journalière pendant la durée de l'instruction : selon cette disposition, l'assuré qui se soumet pendant deux jours consécutifs au moins à un examen ordonné par l'office AI pour juger du bien-fondé de sa demande a droit à une indemnité journalière pour chaque jour d'examen. Cette disposition vise avant tout les examens de l'état de santé ordonnés par l'office AI et effectués dans un COMAI ou dans un hôpital, ainsi que les examens de la capacité professionnelle dans un centre de réadaptation ou dans un COPAI. L'indemnité journalière est accordée pour toute la période de l'instruction, y compris les jours de voyage aller et retour et les dimanches et jours fériés englobés dans cette période (Michel VALTERIO, op. cit., no. 18 ad art. 22, p. 228).
Selon l'art. 17bis RAI, l'assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d'un mois a droit à une indemnité journalière : pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d'exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation (let. a) ; pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l'intervalle, s'il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins (let. b).
b. Le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt du 3 juillet 2013, qu'un recourant bénéficiant d'une mesure de reclassement sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail n'avait droit à l'indemnité journalière de l'assurance-invalidité ni en vertu de l'art. 22 al. 1 LAI, n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs en raison de la mesure de reclassement litigieuse, ni en vertu de l'art. 17bis RAI, n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours entiers au cours d'un mois en raison de la mesure de reclassement litigieuse. Il relevait également que le législateur, que ce soit dans la loi elle-même ou dans le cadre de la délégation de compétence législative de l'art. 22 al. 6 LAI, n'avait pas prévu l'octroi d'indemnités journalières dans les situations où la mesure de reclassement est allouée sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail (ATF 139 V 399 consid. 7.2).
À teneur de l'art. 78 al. 1 RAI, l'assurance paie, dans les limites de la prise en charge par l'office AI, les mesures de réadaptation préalablement déterminées par cet office. Elle prend en outre à sa charge, aux conditions fixées à l'art. 10 al. 2 LAI, les mesures de réadaptation déjà exécutées. Selon l'art. 78 al. 3 RAI, les mesures d'instruction sont prises en charge par l'assurance quand elles ont été ordonnées par l'office AI ou, à défaut, en tant qu'elles étaient indispensables à l'octroi de prestations ou faisaient partie intégrante de mesures de réadaptation octroyées après coup.
En l'espèce, le recourant n'exerce plus d'activité lucrative depuis décembre 2003, hormis un placement à la voirie pendant un an et une aide ponctuelle apportée à un ami bûcheron. Il cotise à l'AVS en tant que personne sans activité lucrative depuis le 1er janvier 2007. Sur la base de l'expertise judiciaire qu'elle a ordonnée dans le cadre de la précédente procédure (A/4355/2016), la chambre de céans a retenu que le recourant présentait, depuis le 1er mars 2016, une incapacité de travail totale dans ses anciennes activités, et une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée. Le recourant n'a donc exercé aucune activité soumise à cotisation durant neuf ans alors qu'il était encore apte à travailler.
Or, il ressort des dispositions légales susmentionnées et des commentaires y relatifs que l'indemnité journalière est destinée à garantir l'entretien des personnes suivant des mesures de réadaptation et celui des membres de leur famille durant la réadaptation. Elle a ainsi pour fonction de remplacer le salaire pendant la durée de la mesure de réadaptation ou de la mesure d'instruction, et ne saurait avoir pour conséquence qu'une personne assurée touchant des indemnités journalières se retrouve dans une meilleure situation financière qu'auparavant. Partant, une personne considérée comme n'exerçant pas d'activité lucrative au sens de la LAVS déjà avant son incapacité de travail ne saurait prétendre à une indemnité journalière durant les mesures de réadaptation.
Au vu de ce qui précède, le recourant, qui a cessé de travailler près de dix ans avant la survenue de son incapacité de travail et a cotisé à l'AVS en tant que personne sans activité lucrative depuis 1er janvier 2007, ne saurait soutenir que son incapacité de travail serait la cause de sa cessation d'activité. Partant, il ne peut prétendre à l'octroi d'une indemnité journalière durant son stage d'orientation professionnelle.
Le recourant ne saurait être suivi. En effet, même si l'on devait considérer que cette mesure professionnelle était une mesure d'instruction - question qui peut souffrir de demeurer ouverte - le recourant, qui n'exerce pas d'activité professionnelle depuis plus de dix ans, ne peut prétendre à l'octroi d'une indemnité journalière durant ladite mesure : il n'exerce aucune activité lucrative depuis plus de dix ans et ne subit dès lors aucune perte de revenus du fait de cette mesure.
Quant à l'art. 78 al. 3 RAI, il a trait à la prise en charge, par l'assurance-invalidité, des coûts engendrés par les mesures de réadaptation déterminées par l'office AI, telles que les stages d'orientation professionnelle ou les mesures de reclassement. Il ne concerne pas le versement d'indemnités journalières durant la participation à ces mesures de réadaptation. Le recourant ne saurait par conséquent fonder son prétendu droit à l'indemnité journalière sur cette disposition.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Bien que la procédure ne soit pas gratuite en matière d'assurance-invalidité (art. 69 al. 1bis LAI), il convient de renoncer à la perception d'un émolument, le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Renonce à la perception d'un émolument.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe le