rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3067/2019 ATAS/107/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 17 février 2020
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CHAMBESY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Baptiste FAVEZ
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, Genève
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1967, s'est inscrit à l'Office régional de placement (ci-après : l'ORP) le 4 décembre 2018. Il a exercé une activité de vendeur du 1er novembre 2012 au 30 novembre 2018 pour la société B______ SA (ci-après : B______).
Le 22 novembre 2018, la société B______ a résilié le contrat de travail de l'assuré, pour cause de faillite, avec un délai de congé de deux mois pour la fin d'un mois. Toutefois cette dernière n'a plus versé de salaire à l'assuré après le mois de novembre 2018.
Par jugement du 3 décembre 2018, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société B______.
Le 9 décembre 2018, l'assuré a sollicité le versement de prestations de chômage auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la CCGC ou l'intimée) et a demandé à pouvoir bénéficier d'une indemnité journalière à partir du 1er décembre 2018.
Le 25 mars 2019, il a communiqué à la CCGC une attestation d'affiliation en tant qu'indépendant à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes.
D'après les fiches de salaire que l'assuré a transmises à la CCGC le 2 avril 2019, ce dernier a travaillé en tant que salarié:
du 1er février 2016 au 29 février 2016 ;
du 1er novembre 2016 au 11 février 2017 ;
du 1er novembre 2017 au 31 mars 2018 ;
du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2018.
Par courrier du 11 avril 2019, l'ORP a informé l'assuré que son dossier en qualité de demandeur d'emploi était annulé.
Par décision du 8 mai 2019, la CCGC a informé l'assuré qu'il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage, car il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Il ressortait du dossier que durant le délai-cadre de cotisation, en l'occurrence du 4 décembre 2016 au 3 décembre 2018, l'assuré avait travaillé:
« du 1er novembre 2016 au 28 février 2017, soit 2 mois et 28 jours ;
du 1er novembre 2017 au 30 mars 2018, soit 5 mois ;
du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2018, soit 1 mois ».
Partant, la CCGC a considéré que durant le délai-cadre de cotisation, l'assuré avait travaillé 8 mois et 28 jours et ne remplissait donc pas les conditions des articles 13 et 14 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l'assurance-chômage LACI - RS 837.0).
Le 15 mai 2019, l'assuré a formé opposition contre cette décision en faisant valoir qu'il ne lui avait pas été possible de travailler en tant que salarié 12 mois sur une période de 2 ans car son activité d'indépendant l'occupait 7 mois par année ; depuis 2008, il était sous contrat avec la société B______ pour une durée de 3 mois chaque hiver - à partir du 1er novembre - et la raison pour laquelle il se trouvait sans emploi était indépendante de sa volonté, dans la mesure où la société B______ avait été mise en faillite en décembre 2018 ; en raison de la situation financière de la société B______, il n'avait pas reçu les 2 derniers mois de salaires comme la loi le prévoyait ; depuis le 4 décembre 2018, date de son inscription au chômage, il avait effectué toutes les recherches exigées afin de trouver un emploi et malgré cela, il n'avait rien trouvé ; il demandait à la caisse de bien vouloir réétudier son dossier et d'y donner une réponse favorable ; l'assuré précisait encore que de 1987 à 2008, il avait cotisé au titre de salarié et que depuis 2008, il cotisait aussi bien en tant qu'indépendant que comme salarié.
Par décision sur opposition du 27 juin 2019, la CCGC a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé la décision du 8 mai 2019 car ce dernier n'avait apporté aucun nouvel élément qui lui aurait permis de revoir sa décision ; sa période de cotisation restait inférieure aux 12 mois requis.
L'assuré a interjeté recours contre cette décision le 26 août 2019, en relevant que son activité saisonnière l'occupait 7 mois par année ; il était propriétaire d'une école de voile ouverte du 1er avril au 30 septembre ; depuis 2008, il était sous contrat avec la société B______ à partir du 1er novembre, pour une durée de 3 mois chaque année ; il était au chômage suite à la faillite de son employeur et n'était en aucun cas responsable de son licenciement ; sa conseillère l'avait informé que suite à une évaluation de sa situation, il toucherait un pourcentage équivalent à ses mois de travail de salarié ; il allait de soi qu'il n'aurait pas attendu 5 mois et demi pour se défendre s'il avait été informé de façon correcte de la non-prise en compte de son cas ; en tant qu'indépendant, il ne pouvait pas toucher l'aide sociale ; il était conscient que son rythme de vie était atypique mais il n'était pas le seul dans cette situation et pensait qu'à ce titre, il avait aussi droit à son dû ; à 51 ans, il se retrouvait sans revenu et sans aucune aide de quiconque ; il trouvait inadmissible que l'Etat ne soit pas en mesure de le soutenir alors qu'il avait travaillé toute sa vie ; sa situation d'indépendant était très précaire en raison du chantier C______ (SIG) qui l'avait empêché de réaliser un bénéfice malgré le fait qu'il avait travaillé 200 heures en 5 mois ; il allait tout mettre en oeuvre afin d'être soutenu financièrement durant cette période sans emploi ; il n'avait encore rien trouvé pour la saison d'hiver et il ne lui aurait pas été possible de tenir comme cela des mois encore.
Dans sa réponse du 17 septembre 2019, la CCGC a considéré que l'intéressé n'apportait aucun élément nouveau qui lui aurait permis de revoir sa position. Elle a conclu au rejet du recours.
Le 11 décembre 2019, le recourant, par la voix de son conseil, a renoncé à répliquer.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le droit de l'intéressé à l'indemnité journalière de chômage, plus particulièrement sur le point de savoir s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
En vertu de l'art. 8 al. 1er LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
a. Selon l'art. 13 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1). Compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l'assuré : a. exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l'âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS ; b. sert dans l'armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d'économie familiale qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins deux semaines sans discontinuer ; c. est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu'il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations; d. a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail (al. 2). Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21, al. 1, LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (al. 3). Le Conseil fédéral peut fixer des règles de calcul et la durée des périodes de cotisation tenant compte des conditions particulières pour les assurés qui tombent au chômage après avoir travaillé dans une profession où les changements d'employeur ou les contrats de durée limitée sont usuels (al. 4). Les modalités sont réglées par voie d'ordonnance (al. 5).
b. À teneur de l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Lorsque le délai-cadre s'appliquant à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 4).
c. Selon l'art. 9a LACI, le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes : a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante ; b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci (al. 1). Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum (al. 2). L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27 (al. 3).
L'art. 9a LACI, entré en vigueur le 1er juillet 2003, s'adresse à toutes les personnes qui ont entrepris une activité indépendante sans demander d'indemnités journalières au titre des art. 71a ss LACI et qui l'ont ensuite abandonnée, en leur permettant de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation (cf. message concernant la révision de l'assurance-chômage, FF 2001 III 2156).
L'art. 9a LACI vise deux situations distinctes, à savoir la situation de l'assuré qui était au bénéfice de l'indemnité de chômage lorsqu'il se met à son compte (al. 1er), pour lesquels le délai-cadre d'indemnisation peut être prolongé, et celle de l'assuré qui ne touchait pas l'indemnité de chômage lorsqu'il a entrepris l'activité indépendante, et pour lequel une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre logiquement pas en ligne de compte, mais qui peut bénéficier d'une prolongation du délai-cadre de cotisation (al. 2), les deux situations étant ainsi exclusives (ATF 133 V 82 consid. 3).
Il y a trois conditions cumulatives afin que le délai-cadre de cotisation puisse être prolongé au sens de l'art. 9a al. 2 LACI (SECO - Bulletin LACI, IC/B57 2019) :
aucun délai-cadre d'indemnisation ne devait être ouvert au moment où l'assuré a entrepris son activité indépendante ;
au moment où l'assuré a pris son activité indépendante et tant qu'il l'a exercée, il n'a pas touché de prestations de l'assurance-chômage ; et
l'assuré doit avoir cessé d'exercer son activité indépendante pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire.
Le fait qu'un assuré, après avoir définitivement abandonné son activité indépendante, a temporairement exercé une activité salariée avant de s'annoncer à nouveau à l'assurance-chômage ne constitue pas un obstacle à l'application de l'art. 9a al. 1er LACI ; cette disposition ne prévoit de surcroît aucune durée minimale d'exercice de l'activité indépendante (ATF 133 V 82 consid. 4.1).
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352 ; DTA 1999 n. 18 p. 101 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 261/05 du 23 janvier 2007 consid. 3.1 et la référence). La condition de durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine donc seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré. Sont alors déterminantes les périodes pendant lesquelles l'assuré s'est trouvé pendant le délai de deux ans dans un ou plusieurs rapports de travail. Dans le cadre temporel de ces rapports juridiques, il y a lieu de retenir les jours ouvrables de la période concernée, indépendamment de l'exercice effectif d'une activité lucrative ces jours-là ; multipliés par le facteur 1.4, les jours ouvrables sont alors convertis en jours civils et réputés former un mois de cotisation lorsqu'ils atteignent le nombre de trente (ATF 122 V 249 consid. 2c et 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/02 19 mai 2003 consid. 3.2). La somme des jours civils pris en compte pour le calcul de la période de cotisation ne peut pas être arrondie à la durée minimale légale de cotisation, même s'il ne manque qu'une fraction de jour pour que celle-ci soit atteinte (ATF 122 V 256).
L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3).
Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des rapports de travail jusqu'à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a débuté, respectivement s'est terminé, en cours de mois conformément à l'art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata) (SECO - Bulletin LACI, IC/B150a 2019).
Ainsi, lorsque le début ou la fin de l'activité soumise à cotisation ne coïncide pas avec le début ou la fin d'un mois civil, les jours ouvrables correspondants sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4. Seuls sont réputés jours ouvrables les jours du lundi au vendredi. Sont également convertis en période de cotisation les jours ouvrés où l'assuré n'a pas travaillé pendant le rapport de travail. Les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont assimilés à des jours ouvrables jusqu'au maximum de 5 jours de travail par semaine. Ce facteur est le résultat de la conversion des 5 jours ouvrables en 7 jours civils (7 : 5 = 1,4) (SECO - Bulletin LACI, IC/B150 2019).
b. Lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d'un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel), il convient de considérer tous les mois comportant une période de travail comme un mois entier de cotisation. Ceci vaut également pour les mois durant lesquels l'assuré n'a travaillé que quelques jours, voire seulement un jour, et qu'il n'a pas travaillé au cours du mois précédent ou suivant. Les mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé ne sont pas considérés comme période de cotisation (cf. arrêts du Tribunal Fédéral 8C_20/2008 du 26 août 2008 et 8C_836/2008 du 29 janvier 2009).
c. Par contre, lorsque des missions sont effectuées auprès du même employeur mais toujours dans le cadre de contrats de travail distincts les uns des autres (p. ex. contrats de mission pour du travail temporaire), elles doivent être considérées comme des contrats de travail indépendants. Le calcul de la période de cotisation se base, dans ce cas, sur un découpage au prorata des mois civils sur lesquels porte la mission, du début à la fin de celle-ci (SECO - Bulletin LACI, IC/B150b 2019). L'assuré est appelé et vient signer un contrat à chaque mission.
En prenant en compte ce nouvel élément, il convient de recalculer les périodes d'activité salariée déterminantes afin d'établir si la période de cotisation ordinaire de 12 mois est atteinte. À ce propos, on relèvera que le délai-cadre applicable à la période de cotisation établi par la CCGC du 4 décembre 2016 au 3 décembre 2018 n'est pas contesté.
Ainsi, le recourant a travaillé en tant que salarié:
du 4 décembre 2016 au 11 février 2017, soit 2 mois et 9 jours (1 mois + 28 jours ouvrables × 1,4) ;
du 1er novembre 2017 au 31 mars 2018, soit 5 mois ;
du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2018, soit 1 mois.
La période de cotisation durant le délai-cadre s'élevant à 8 mois et 9 jours, elle reste inférieure à 12 mois, l'erreur de la CCGC n'ayant au demeurant pas d'influence à cet égard.
Le recourant fait valoir que la raison pour laquelle il n'a pas pu cotiser durant 12 mois comme la loi le requiert, réside dans le fait qu'il exerce une activité d'indépendant à raison de 7 mois par année. Toutefois, dans le cas d'espèce, il ne saurait bénéficier de l'allégement prévu par l'art. 9a LACI, dans la mesure où l'applicabilité de cette norme est soumise à la condition d'avoir cessé d'exercer son activité indépendante durant le délai-cadre de cotisation, ce qui, en l'occurrence, n'est pas le cas.
Au vu de ce qui précède, force est donc de constater que les exigences relatives à la période de cotisation ne sont pas remplies en l'espèce, de sorte que c'est à bon droit que l'intimée a nié au recourant le droit aux indemnités de chômage.
Partant, le recours est rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le