rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2596/2019 ATAS/1185/2019
ARRET
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
du 3 décembre 2019
En la cause
CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG,
AQUILANA VERSICHERUNGEN AG,
MOOVE SYMPANY SA,
SUPRA-1846 SA,
CONCORDIA SCHWEIZERISCHE KRANKEN UND UNFALLVERSICHE AG,
ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG,
AVENIR ASSURANCE MALADIE SA,
KPT KRANKENKASSE AG,
VIVAO SYMPANY AG,
EASY SANA ASSURANCE MALADIE,
EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, SERVICE DU CONTENTIEUX,
PROGRES VERSICHERUNGEN AG, sise c/o HELSANA-GRUPPE,
MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA,
AMB ASSURANCE SA,
SANITAS GRUNDVERSICHERUNGEN AG,
INTRAS KRANKEN-VERSICHERUNG AG,
PHILOS ASSURANCE MALADIE SA,
ASSURA-BASIS SA,
VISANA AG,
HELSANA VERSICHERUNGEN AG,
SANA24 AG,
ARCOSANA AG,
VIVACARE AG,
COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG,
CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG,
toutes représentées par Santésuisse, sise Römerstrasse 20, SOLEURE
demanderesses
contre
Docteur A______, à PARIS, France
défenderesse
EN FAIT
La doctoresse A______ (ci-après : le médecin), spécialiste FMH en gynécologie-obstétrique, exerce la profession de médecin en tant qu'indépendante à Genève depuis 2011. Elle a été autorisée à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins.
Par courrier du 17 novembre 2014, Santésuisse, intervenant pour le compte des caisses-maladie faisant partie de son organisation faîtière, a informé le médecin que ses coûts moyens par malade en 2013 dépassaient la marge de tolérance admise par la jurisprudence, et l'a invité à indiquer les particularités de sa pratique en relation avec sa patientèle susceptibles d'expliciter le dépassement d'indice constaté.
Un entretien s'est déroulé dans les locaux du Groupe Mutuel le 24 mars 2017 à l'issue duquel Santésuisse a considéré que la patientèle du médecin ne reflétait pas de particularités justifiant un dépassement de plus de 30% des coûts moyens par patient en comparaison avec les autres gynécologues.
Par courrier du 24 août 2017, Santésuisse a dès lors invité le médecin à faire en sorte que ses indices baissent notablement dans les prochaines statistiques, soit dans les statistiques 2017. Son attention a par ailleurs été attirée sur le fait que Santésuisse la recontacterait vraisemblablement après avoir évalué les statistiques 2016.
Le 23 avril 2018, Santésuisse a constaté que les statistiques 2016 du médecin présentaient toujours des indices dépassant ceux du collectif de référence ce, dans des proportions extrêmement importantes (indice RSS coût direct et coûts totaux : 181 et 160, indice ANOVA coût direct et coûts totaux : 175 et 168). La demande de rétrocession est d'ores et déjà établie à CHF 172'436.- pour cette année-là. Santésuisse a proposé au médecin une séance de conciliation pour le 25 mai 2018.
Le médecin ne s'est pas présenté à cette séance.
Le 10 juillet 2018, les 25 caisses-maladie énumérées sur la page de garde du présent arrêt, représentées par Santésuisse, ont saisi le Tribunal de céans d'une demande en paiement selon ANOVA de CHF 192'145.- à l'encontre du médecin, sous suite de frais et dépens à la charge de celle-ci, pour l'année 2016. Elles ont conclu, subsidiairement, au paiement, selon RSS, de CHF 206'042.-.
Le montant à restituer se décompose comme suit :
pour l'année 2016 : total coûts directs : prestations brutes CHF 611'980.- traitement cabinet médical CHF 611'372.-
selon ANOVA : indice coûts directs 175 points Seuil de tolérance 120 points Dépassement 55 points.
CHF 192'145.-.
Et selon RSS :
coûts directs 181 points seuil de tolérance 120 points dépassement 61 points
Dépassement CHF 206'042.-.
La cause a été enregistrée sous le n° A/2452/2018.
Une audience de conciliation a été prévue le 27 novembre 2018, puis annulée, le pli de la convocation adressé à la défenderesse à l'avenue B______ à Genève, étant revenu en retour avec la mention : « le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée ».
La défenderesse ne s'est pas présentée à la nouvelle audience qui s'est tenue le 19 février 2019. Vu son absence, non excusée, le Tribunal de céans n'a pu que constater l'échec de la tentative de conciliation.
Par courrier du 4 mars 2019, Santésuisse a informé le Tribunal de céans des démarches qu'elle avait entreprises pour contacter la défenderesse. Elle explique ainsi que la veille de la séance de conciliation extrajudiciaire, fixée le 25 mai 2018 « lorsque nous avons téléphoné à son cabinet pour vérifier qu'elle viendrait bien à l'entretien, son télé-secrétariat nous a confirmé que Santésuisse était prévue dans le carnet de rendez-vous. (...) Le même jour, son télé-secrétariat a rappelé pour nous informer qu'elle était partie aux urgences aux Grangettes, clinique au sein de laquelle elle suit ses patientes privées. Depuis cette date, donc le 24 mai 2018, plus aucun signe de vie ! ». Santésuisse a par ailleurs constaté que c'est fin mai 2018 que la défenderesse a cessé de facturer des prestations, alors qu'elle n'a annoncé aucun changement au département de la Santé publique et a supposé qu'elle exerce actuellement à Paris.
Il résulte de l'extrait Calvin, édité le 3 avril 2019, que la défenderesse a quitté Genève.
Le greffe du Tribunal de céans a effectué des recherches sur Internet, desquelles il est ressorti que la défenderesse exerçait son activité de médecin dans deux cabinets distincts à Paris. Un courrier a dès lors été expédié aux deux adresses, sous pli recommandé et sous pli simple, priant la défenderesse de se présenter à l'audience du Tribunal de céans le 20 août 2019. Il ressort du suivi des envois de la Poste que le courrier est arrivé en France le samedi 21 juin 2019 et distribué le lundi suivant.
Le 5 juillet 2019, Santésuisse, agissant au nom et pour le compte des caisses-maladie faisant partie de son organisation faîtière, a déposé une nouvelle demande en paiement, selon l'indice de régression, de CHF 182'980.- à l'encontre du médecin sous suite de frais et dépens à la charge de celle-ci, pour l'année 2017. Elles ont conclu, subsidiairement, au paiement selon l'indice ANOVA de CHF 151'122.-. Elles se réservent enfin le droit de modifier le montant de la prétention en restitution à la fin de la procédure probatoire.
Elles expliquent le calcul du montant à restituer selon l'indice de régression comme suit :
Coûts totaux (CT) CHF 870'965.-
Coûts totaux directs (CTD) CHF 597'273.-
Indice de régression (IR) 173 points
Marge de tolérance (MT) 120 points
Calcul du montant à restituer selon la formule de la méthode de régression :
CT/IR * (IR - MT) * CTD/CT
Montant à restituer selon l'indice de régression CHF 182'980.-
Le montant à restituer selon ANOVA se décompose quant à lui comme suit :
Total des coûts directs : prestation brute, corrigée en raison
de pharmacies prescrites en-dessous de la moyenne
(arrêt du Tribunal fédéral 9C_517/2017) (CTDC) CHF 597'620.-
Indice ANOVA coûts directs (sans les pharmacies) (IACD) 174 points
Marge de tolérance (MT) 130 points
Calcul du montant à restituer selon la formule de la méthode ANOVA :
(CTDC / IACD) * (IACD - MT)
Montant à restituer selon l'indice ANOVA CHF 151'122.-
La cause a été enregistrée sous le numéro A/2596/2019.
Une audience de conciliation a été prévue le même jour que celui prévu dans la cause A/2452/2018, soit le 20 août 2019. La défenderesse ne s'y est pas présentée.
Vu son absence, non excusée, le Tribunal de céans n'a pu que constater l'échec de la tentative de conciliation.
Santésuisse a indiqué qu'elle confirmait la désignation de l'arbitre, Madame C______, et le Tribunal de céans a à nouveau retenu le Docteur D______.
Le procès-verbal de l'audience et le nom des arbitres ont été communiqués à la défenderesse à ses adresses françaises par courriers datés respectivement des 11 et 19 septembre 2019. Celle-ci ne s'est pas manifestée.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon l'art. 39 al. 1 de la loi d'application genevoise de la LAMal (LaLAMal - RSG J 3 05), le Tribunal arbitral, nommé pour 4 ans par le Conseil d'Etat, est chargé aux termes de l'art. 89 LAMal de trancher les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations.
Aux termes de l'art. 41 LaLAMal, le tribunal ne peut entrer en matière avant que le cas ait été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention ou à une tentative de conciliation conformément aux dispositions de l'art. 45 de la loi. Si le cas n'a pas été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention, le président du tribunal tente de concilier les parties (art. 45 al. 2 LaLAMal).
b. En l'espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal ; RS 832.102) de la défenderesse, installée à titre permanent dans le canton de Genève, n'est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs autorisés à pratiquer à charge de l'AOS au sens de la LAMal (cf. site internet de l'OFSP pour la liste des assureurs-maladie admis, disponible sur www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00295/11274/index.html?lang=fr).
Par conséquent, la compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d'espèce est établie ratione loci et materiae.
Pour le surplus, la demande du 5 juillet 2019 respecte les conditions de forme prescrites par l'art. 45 al.1 LaLAMal et les art. 64 al. 1 et 65 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG E 5 10), applicables par renvoi de l'art. 45 al. 4 LaLAMal, de sorte qu'elle est recevable.
Santésuisse a demandé la jonction des deux causes A/2452/2018 et A/2596/2019, par souci d'économie de procédure, considérant que l'état de fait similaire et le fondement juridique identique.
Aux termes de l'art. 70 al. 1 LPA, l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.
La chambre de céans a déjà eu l'occasion de juger que lorsque les parties au litige ne sont pas les mêmes et que les périodes sur lesquelles portent le dommage ne le sont pas non plus, il n'y a pas lieu de procéder à la jonction des causes (ATAS/131/2004).
En l'espèce, les demanderesses ne sont pas toutes les mêmes. Par ailleurs, la cause numéro A/2452/2018 a été gardée à juger le 20 août 2019 déjà (art. 70 al 2 LPA). Aussi, la jonction de la présente cause ne sera-t-elle pas ordonnée avec cette cause A/2452/2018.
Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 145 consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable. Selon celle-ci, il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 431 consid. 3a). L'expiration de ce délai est empêché lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande par-devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral, dans le délai d'une année à partir du moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 5.2 ; RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1).
Selon le Tribunal fédéral, il n'est pas inexact, faute d'éléments contraires, de retenir comme point de départ du délai de péremption d'une année la date figurant sur les documents intitulés "préparation des données" et correspondant à la prise de connaissance par les caisses-maladie des statistiques légitimant leurs réclamations (ATF non publié 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3; ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 2.2).
b. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l'espèce, selon les pièces produites, les statistiques concernant l'année 2017 ont été portées à la connaissance des demanderesses le 17 juillet 2018, soit la date figurant sur les documents intitulés « préparation des données ». La demande a été déposée le 8 juillet 2019 selon le timbre postal, de sorte que le délai d'une année a été respecté.
b. Selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l'encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés. Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par SANTÉSUISSE - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 136 V 415 consid. 3.2). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 3.3 non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19; ATF 127 V 281 consid. 5d p. 286 s.).
Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.7 ; ATF non publié 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (ATFA non publié cause K 61/99 du 8 mars 2000, consid. 4.c).
c. Les demanderesses, soit membres de Santésuisse, soit mandatées au moyen d'une procuration individuelle, ont toutes donné procuration à celle-ci pour agir en leur nom.
Partant, leur qualité pour agir sera admise.
Le litige porte sur la question de savoir si la pratique de la défenderesse, en 2017, est contraire au principe de l'économicité, ainsi que si et dans quelle mesure les demanderesses sont habilitées à lui réclamer l'éventuel trop perçu.
Aux termes de l'art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort.
L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui; ATF 137 V 43 consid. 2.5.1 - 2.5.5). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une vision d'ensemble (au sens de l'ATF 133 V 37). En effet, une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (ATF 137 V 43 consid. 2.5.6).
Ainsi, il convient de prendre en considération pour l'examen de l'économicité l'indice de l'ensemble des coûts, à savoir aussi bien les coûts de traitement directs que de traitements indirects (coût des médicaments et autres coûts médicaux occasionnés par le médecin auprès d'autres fournisseurs de prestations), lorsque l'ensemble des coûts est inférieur aux coûts directs. Toutefois, lorsqu'il existe des indices concrets que les coûts inférieurs dans un domaine sont dus à des circonstances extérieures sans lien de causalité avec la façon de pratiquer du médecin, il n'y a pas lieu de procéder à une prise en compte de l'ensemble des coûts (ATF 133 V 37 consid. 5.3.2 à 5.3.5).
b. La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références).
Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2; ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.1 et les références; SVR 1995 KV p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (ATFA non publiés K 113/03 du 10 août 2004, consid. 6.2 et K 134/99 du 28 novembre 2001, consid. 6d).
c. Le Tribunal fédéral a réaffirmé le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Outre le fait que la méthode n'a jamais été valablement remise en cause (cf. par exemple ATF non publiés 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 et 9C_649/2007 du 23 mai 2008; ATFA non publiés K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment ATFA non publiés K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.3 et K 9/99 du 29 juin 2001, consid. 6c), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 ss) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3; JUNOD, op. cit. p. 140 ss). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2).
d. Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par Santésuisse, ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par Santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données SANTÉSUISSE") (ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3).
e. Contrairement à la méthode statistique qui s'appuie essentiellement sur la comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (JUNOD, op. cit., p. 137). Lorsque le tribunal arbitral décide d'appliquer cette méthode, il ordonne la sélection d'un nombre représentatif de dossiers du médecin concerné (RAMA 1987 p. 349s).
Le tribunal décide s'il examine lui-même ces dossiers ou s'il les confie à un ou plusieurs médecins mandatés à titre d'expert. L'expert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de l'expert. Il a ainsi l'opportunité de discuter les cas considérés a priori douteux par l'expert et d'apporter ses justifications (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 6 et 7; ATFA non publié K 130/06 du 16 juillet 2007, consid. 5; JUNOD, op. cit., p. 138).
f. Le Tribunal fédéral a considéré que l'accord des fournisseurs de prestations et des assureurs (FMH ainsi que santésuisse et curafutura) sur le modèle d'analyse de variance (méthode ANOVA) pour l'évaluation du caractère économique des prestations de médecins selon un contrat conclu les 27 décembre 2013 / 16 janvier 2014 ne pouvait pas être qualifié d'illégal (ATF 144 V 79 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_517/2017 du 10 novembre 2018). Il a précisé que cette méthode ne serait appliquée qu'à partir de l'année statistique 2017 (arrêts du Tribunal fédéral 9C_67/2018 du 20 décembre 2018 et 9C 558/2018 du 12 avril 2019).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa).
En l'espèce, les demanderesses réclament à la défenderesse la restitution de la somme de CHF 182'980.- selon l'indice de régression, rappelant que cette nouvelle méthode remplace la méthode ANOVA qui est ainsi perfectionnée et qui amène de nettes améliorations, et, subsidiairement, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se déterminer sur la question, de la somme de CHF 151'122.- selon la méthode ANOVA.
Santésuisse a indiqué que la Fédération des médecins suisses (FMH), Santésuisse et Curafutura avaient, en collaboration avec Polynomics SA, perfectionné la méthode ANOVA en une analyse de régression en deux étapes. Par convention des 10 juillet / 15 août / 23 août 2018, les parties contractantes se sont engagées à adopter et appliquer cette nouvelle méthode. De ce fait, la méthode ANOVA a été remplacée par l'analyse de régression en deux étapes qui s'applique désormais comme nouvelle méthode au sens de l'art. 56 al. 6 LAMal, la première fois pour l'année statistique 2017. Il a produit copie de la convention relative à la méthode de screening dans le cadre du contrôle de l'économicité selon l'art. 56 al. 6 LAMal des 10 juillet, 15 août et 23 août 2018 (pièce D n° 9).
Santésuisse explique que
« La nouvelle analyse de régression en deux étapes (ci-après : analyse de régression) est le développement de la méthode ANOVA reconnue par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Tant la nouvelle méthode de screening que la méthode ANOVA sont basées sur une analyse de régression, soit une procédure standard reconnue dans la statistique descriptive. La première étape a pour but de quantifier la part des coûts totaux par malade qui ne peut s'expliquer par des critères de morbidité par rapport aux coûts moyens d'un médecin du même groupe spécialisé de médecins en Suisse.
À la différence de la méthode ANOVA, l'analyse de régression inclut non seulement, comme par le passé, les critères de morbidité de l'âge et du sexe, mais également, en plus - afin d'optimiser la méthode de screening statistique - les critères « franchise à option », « séjour dans un hôpital ou dans un établissement médico-social l'année précédente » ainsi que les « PCG ». Ces critères choisis ne peuvent pas être influencés par le médecin, mais représentent le profil clinique de ses patients. Dans ce cadre, ce n'est pas l'effet d'un critère individuel sur les coûts de traitement d'un médecin qui est déterminant, mais l'addition de leurs influences indépendantes les unes des autres.
Lors de la deuxième étape de l'analyse de régression, le solde des coûts inexplicables du médecin en question est corrigé par deux critères supplémentaires. Il s'agit, d'une part, du critère du canton d'établissement du cabinet médical (en raison des différences de valeur du point tarifaire TARMED, des coûts de loyer et de personnel, etc.), au demeurant déjà pris en considération dans la méthode ANOVA, et, d'autre part, de critères spécifiques liés à la spécialisation du groupe de médecins. Avec ces derniers critères, il est tenu compte du fait que certains groupes spécialisés de médecins fournissent typiquement des prestations plus chères que d'autres. Il s'agit de facteurs qui sont constants par médecin et qui ne varient ainsi pas au sein d'une communauté de patients. Après ces corrections, on obtient la part des coûts par malade qui est potentiellement non économique.
À partir de l'effet du cabinet médical ainsi épuré en deux étapes, on calcule ensuite, au moyen de l'analyse de régression, un indice, appelé indice de régression. Cet indice démontre par combien de points de pourcentage les coûts par malade d'un médecin diffèrent des coûts moyens du groupe de comparaison. Les médecins qui dépassent la valeur moyenne de l'indice de 100 points de manière significative sont considérés comme statistiquement hors norme. Pour tous les types de coûts (coûts totaux, coûts directs du médecin, coûts directs et indirects de pharmacies, de laboratoires et de LiMA ainsi que des physiothérapies prescrites), une analyse de régression propre avec des indices séparés est effectuée. Pour l'examen de l'économicité (polypragmasie), c'est l'indice des coûts totaux qui est déterminant ».
Or, selon la jurisprudence, le médecin faisant l'objet d'une procédure en remboursement en raison d'une polypragmasie, doit établir par des exemples concrets pourquoi une certaine catégorie de ses malades engendrerait un surcoût. Il ne suffit pas de l'affirmer, de requérir l'intervention d'un expert ou de produire une liste de patients. Il appartient au contraire au médecin de rendre vraisemblable que sa pratique diffère fondamentalement de celle des autres médecins composant son groupe (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_205/2008 du 9 décembre 2008 consid. 4.6.2 et 4.7.3).
Il y a au surplus lieu de rappeler que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits, en vertu de l'art. 22 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10). L'autorité peut aussi inviter les parties à la renseigner, notamment à se prononcer sur les faits constatés ou allégués, selon l'art. 24 al. 1 LPA. La maxime d'office n'implique ainsi pas que l'autorité saisie doive établir seule les faits. L'instruction repose aussi sur la coopération des parties. La portée de la maxime inquisitoire est en effet restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l'administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
La collaboration des parties étant exigible et celle de la défenderesse faisant en l'occurrence totalement défaut, il ne saurait être considéré qu'il y a un renversement du fardeau de la preuve.
Le Tribunal de céans constate que les indices des coûts directs, des coûts indirects et des coûts totaux de la défenderesse sont tous supérieurs à la moyenne du groupe de comparaison et largement supérieurs à 120 pour la méthode de régression et à 130 pour la méthode ANOVA.
Par conséquent, il y a lieu d'admettre que la pratique de la défenderesse n'est pas conforme au principe de l'économicité durant l'année 2017. Dès lors que la polypragmasie est avérée, il y a lieu à restitution.
En l'espèce toutefois, la défenderesse n'a fait valoir aucune particularité liée à sa pratique médicale qui justifierait, pour l'année 2017, un coût moyen par patient plus élevé et, partant, l'admission d'une marge supplémentaire ajoutée à la marge de tolérance de 130 %.
Il convient de procéder au calcul du montant à restituer par la défenderesse.
Les demanderesses se fondent, principalement, sur l'indice des régressions pour réclamer la restitution et, subsidiairement, sur les statistiques ANOVA.
Le Tribunal fédéral a considéré que la convention des 23 juillet 2013/16 janvier 2014 conclue par la FMH, Santésuisse et Curafutura, selon laquelle la méthode ANOVA était appliquée (art. 56 al. 6 LAMal), était admissible à compter de l'année statistique 2017. Il n'en est pas de même encore pour la méthode de screening.
La nouvelle convention datée des 10 juillet, 15 août et 23 août 2018, aux termes de laquelle la méthode ANOVA sera remplacée par la méthode de screening dès l'année statistique 2017 n'a pas encore été mentionnée par le Tribunal fédéral. Aussi, quand bien même cette nouvelle analyse ferait suite à la méthode ANOVA et en constituerait une amélioration, le Tribunal de céans ne saurait-il l'appliquer dans le cas d'espèce, ce d'autant moins que la défenderesse n'a fait valoir aucun argument pour la défense de ses intérêts.
Par conséquent, le Tribunal de céans appliquera la méthode ANOVA.
Au vu du défaut total de collaboration de la défenderesse, qui ne s'est manifestée à aucun moment de la procédure, il convient de se référer au calcul auquel ont procédé les demanderesses.
Il s'agit en l'espèce du montant de CHF 151'122.-.
La demande est en conséquence admise, la défenderesse étant condamnée à restituer la somme de CHF 151'122.- aux demanderesses pour l'année 2017.
Au vu du sort du litige, l'émolument, fixé à CHF ......... et les frais du Tribunal par CHF ............... seront mis à la charge de la défenderesse (art. 46 al. 1 LaLAMal).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet et condamne la défenderesse à restituer à CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, AQUILANA VERSICHERUNGEN AG, MOOVE SYMPANY SA, SUPRA-1846 SA, CONCORDIA SCHWEIZERISCHE KRANKEN UND UNFALLVERSICHE AG, ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG, AVENIR ASSURANCE MALADIE SA, KPT KRANKENKASSE AG, VIVAO SYMPANY AG, EASY SANA ASSURANCE MALADIE, EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, SERVICE DU CONTENTIEUX, PROGRES VERSICHERUNGEN AG, sis c/o HELSANA-GRUPPE, MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, AMB ASSURANCE SA, SANITAS GRUNDVERSICHERUNGEN AG, INTRAS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, PHILOS ASSURANCE MALADIE SA, ASSURA-BASIS SA, VISANA AG, HELSANA VERSICHERUNGEN AG, SANA24 AG, ARCOSANA AG, VIVACARE AG, COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, prises conjointement et solidairement, en mains de Santésuisse, à charge pour elle de procéder à la répartition, la somme de CHF 151'122.- pour l'année 2017 selon l'indice ANOVA.
Met les frais du Tribunal de CHF ......... et l'émolument de justice de CHF ..... à la charge de la défenderesse.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le