rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4238/2018 ATAS/1186/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 décembre 2019
5ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à VERNIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BRUCHEZ
demandeur
contre
SWICA ASSURANCE-MALADIE SA, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR, p.a. Direction régionale de Lausanne, avenue Mon-Repos 22, LAUSANNE
défenderesse
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le demandeur), né le ______ 1964, exerçait la profession d'aide de cuisine à plein temps pour la société B______ SA depuis le 1er octobre 2014. Il bénéficiait, à ce titre, d'une assurance-maladie perte de gain collective souscrite par cette entreprise auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après : l'assureur ou la défenderesse), couvrant 80 % de son salaire assuré à partir du 4ème jour d'incapacité de travail.
Souffrant d'un cancer du côlon de stade III A, opéré le 12 décembre 2016, l'assuré a été placé en arrêt de travail à 100 % dès cette date, pour une durée indéterminée, ce dont B______ SA a informé l'assureur le 31 janvier 2017.
Alors que l'assuré était toujours en arrêt de travail complet et qu'il bénéficiait des indemnités journalières versées par l'assureur, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de B______ SA par jugement du 30 mars 2017, ouvrant la voie à sa liquidation.
Le 1er avril 2017, les rapports de travail de l'assuré avec B______ SA ont été repris par la société C______ SA.
Par pli du 12 avril 2017, l'assureur a invité l'assuré à lui retourner une demande de prestations AI complétée et signée, ce que ce dernier a fait le 25 avril 2017.
Le 3 mai 2017, l'assureur a transmis à l'office AI du canton de Genève (ci-après : l'OAI) la demande de prestations du 25 avril 2017 et lui a annoncé qu'il octroyait des indemnités journalières perte de gain à l'assuré du fait d'une incapacité de travail remontant au 12 décembre 2016.
Par pli du 4 mai 2017, la caisse de compensation Gastrosocial a informé Swica Organisation de santé de l'existence d'un « motif d'annulation » de la police d'assurance n° 1______ GE, à savoir la remise du commerce à un tiers par B______ SA en liquidation.
Par courriel du 5 juillet 2017, D______ Fiduciaire SA, agissant au nom et pour le compte de C______ SA, a soumis à l'assureur une proposition d'assurance collective d'indemnités journalières appelée à déployer ses effets au 1er avril 2017.
Par courrier du 31 juillet 2017, l'assureur a fait savoir à C______ SA, qu'il ne donnerait pas suite à sa proposition d'assurance du 5 juillet 2017 et qu'en conséquence, celle-ci serait classée sans suite et considérée comme nulle et non avenue.
Le 10 octobre 2017, le service des indemnités journalières de l'assureur a demandé à l'Office des poursuites et des faillites le remboursement des indemnités journalières « versées à tort » postérieurement à la faillite, soit jusqu'au 30 juin 2017.
Le 1er novembre 2017, les rapports de travail de l'assuré ont été repris par la société E_____ SA.
Le 9 novembre 2017, le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (ci-après : le syndicat SIT) a écrit à C______ SA pour lui reprocher de ne pas verser le salaire de l'assuré - qui était toujours en arrêt de travail - à la fin de chaque mois mais le 12, le 13, voire le 15 du mois suivant, ce qui n'était pas acceptable « d'autant [...] que [les] indemnités vous sont toujours versées avant la fin de chaque mois par l'assurance perte de gain ».
Par courrier du 13 novembre 2017, l'assureur a transmis à l'OAI, à sa demande, quelques pièces supplémentaires et lui a annoncé que le contrat collectif avait été résilié au 31 mars 2017. Par conséquent, l'assuré - qui avait bénéficié d'indemnités journalières jusqu'à cette date sur la base d'une incapacité de travail totale - n'était plus assuré depuis le 1er avril 2017.
Le 22 janvier 2018, le syndicat SIT s'est adressé à E_____ SA et lui a réclamé le versement d'arriérés de salaire de l'assuré pour les mois de novembre et décembre 2017.
Par courrier du 25 janvier 2018, E_____ SA a fait savoir au syndicat SIT qu'elle avait bien repris le personnel du restaurant B______ au 1er novembre 2017 en précisant qu'elle n'était pas au courant du dossier de l'assuré, si ce n'était que C______ SA lui avait déclaré qu'elle « se chargerait de la suite du traitement de ce dossier complexe » et que l'assuré ne faisait pas partie de l'effectif du personnel à reprendre au 1er novembre 2017. Suite au courrier du 22 janvier 2018 du syndicat SIT, E_____ SA avait effectué des recherches, d'une part pour comprendre la situation de l'assuré, qui était employé de l'entreprise C______ SA jusqu'au 31 octobre 2017, et d'autre part pour connaître les éventuelles obligations qui lui incombaient en tant qu'employeur à partir du 1er novembre 2017. Il en ressortait que l'assuré avait été engagé par la société B______ en août 2014 et qu'il était en arrêt de travail complet depuis le 12 décembre 2016. L'assuré avait été indemnisé pour la perte de gain résultant de cette maladie jusqu'au 31 mars 2017. À cette date, l'entreprise B______ SA avait été mise en faillite et son personnel repris par C______ SA. L'assureur avait cependant refusé de conclure une assurance-maladie perte de gain collective avec cette dernière entreprise, en raison de la présence de l'assuré au sein du personnel à assurer. Suite à ce refus, C______ SA avait poursuivi le paiement du salaire de l'assuré jusqu'au 31 octobre 2017. Faute de licenciement prononcé par C______ SA, les rapports de travail de l'assuré avaient été repris par E_____ SA, qui avait finalement résilié son contrat de travail pour le 28 février 2018. E_____ SA avait certes informé son assureur perte de gain maladie - qui s'avérait être le même que celui qui avait versé des indemnités journalières en faveur de l'assuré jusqu'au 31 mars 2017 - de la présence de l'assuré dans ses effectifs, et fait part de son souhait d'obtenir le versement d'indemnités journalières pour celui-ci, mais elle s'était heurtée à une fin de non-recevoir de l'assureur.
Le 30 août 2018, l'assuré, représenté par un conseil, a invité l'assureur à reprendre le versement des indemnités journalières à partir du 1er avril 2017 dès lors que sa maladie était survenue avant l'extinction de la couverture collective d'assurance et que l'incapacité de travail totale découlant de cette atteinte à la santé avait perduré au-delà du 31 mars 2017.
Au cours d'un entretien téléphonique subséquent, l'assureur a fait savoir à l'assuré que les prestations n'étaient pas dues au-delà du 31 mars 2017.
Le 4 septembre 2018, l'OAI a fait parvenir une copie du dossier de l'assuré à son conseil. Les documents transmis comprenaient en particulier un avis du 8 octobre 2018 du docteur F____, médecin du service médical régional de l'AI (ci-après : SMR), qui estimait qu'au vu des éléments du dossier, en particulier de la sévérité de l'atteinte oncologique, la capacité de travail de l'assuré était nulle dans toute activité.
Le 3 décembre 2018, l'assuré a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) d'une demande en paiement contre la défenderesse, concluant, sous suite de dépens, à la condamnation de cette dernière au paiement de CHF 82'422.- avec intérêts à 5 % dès le 15 janvier 2018, cette somme correspondant à 609 indemnités journalières d'un montant de CHF 135.34 chacune (CHF 49'400.- / 365 jours), à raison d'une incapacité de travail complète du 1er avril 2017 au 30 novembre 2018. À l'appui de ses conclusions, il a fait valoir que les conditions générales d'assurance prévoyaient qu'après l'extinction de la couverture collective d'assurance, la défenderesse payait l'indemnité journalière pour les cas de maladie survenus pendant la durée du contrat.
Par réponse du 4 janvier 2018, la défenderesse a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande déposée le 3 décembre 2018, motif pris que la prise en charge d'une incapacité de gain pour cause de maladie incombait à C______ SA, respectivement à l'assurance-maladie perte de gain de cette entreprise.
Par réplique du 4 février 2019, le demandeur a versé à la procédure la décision du 1er février 2019 de l'OAI. Cette dernière lui reconnaissait un droit à une rente d'invalidité entière s'élevant à CHF 2'068.- par mois du 1er décembre 2017 au 31 décembre 2018 (soit CHF 1'477.- pour la rente du demandeur et CHF 591.- pour la rente pour enfant liée à la rente du demandeur), puis à CHF 2'085.- par mois à partir du 1er janvier 2019 (soit CHF 1'489.-, respectivement CHF 596.-), ce qui représentait CHF 26'884.- (soit 13 x CHF 2'068.- pour la période du 1er novembre 2017 au 30 novembre 2018. Étant donné que la défenderesse avait versé des indemnités journalières jusqu'au 31 mars 2017 et qu'ensuite, l'entreprise C______ SA avait vraisemblablement pris la relève en versant le salaire du demandeur en lieu et place de la défenderesse, le demandeur a réduit ses conclusions à CHF 19'824.75 avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 janvier 2018. Selon la police d'assurance en effet, l'indemnité journalière était versée durant 720 jours sur une période de 900 jours consécutifs et représentait 80 % du salaire assuré, soit CHF 118.25. Dès lors, au vu du salaire vraisemblablement versé par C______ SA jusqu'au 31 octobre 2017, les prestations de la défenderesse étaient dues uniquement pour la période du 1er novembre 2017 au 30 novembre 2018 et s'élevaient à CHF 46'708.75 (soit 395 jours à CHF 118.25), somme de laquelle il y avait lieu de déduire CHF 26'884.- à titre de rentes versées par l'assurance-invalidité, d'où un solde de CHF 19'824.75 à la charge de la défenderesse.
Par duplique du 1er mars 2019, la défenderesse a soutenu qu'elle ne pouvait pas savoir que B______ SA avait remis son commerce, à tout le moins jusqu'à réception du courrier de Gastrosocial du 4 mai 2017. Étant donné que le demandeur était toujours sous contrat de travail lorsque C______ SA avait repris le personnel de B______ au 1er avril 2017, il appartenait donc à l'assureur perte de gain du repreneur ou à ce dernier de prendre en charge le sinistre dès cette date - et non à la défenderesse de payer l'indemnité journalière pour ce cas de maladie survenu pendant la durée du contrat d'assurance.
Le 5 mars 2019, une copie de cette écriture a été transmise, pour information, au demandeur.
Les parties n'ont pas demandé la tenue d'une audience de débats. Elles ont été informées du fait que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Selon la police d'assurance n° 0703.0405 GE (ci-après : la police d'assurance), le contrat d'assurance-maladie collective perte de gain conclu entre B______ SA et la défenderesse est soumis à la LCA. La compétence ratione materiae de la chambre de céans pour juger du cas d'espèce est établie.
b/aa. L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l'entrée en vigueur du CPC, auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour les actions dirigées contre une personne morale, le for est celui de son siège (art. 10 al. 1 let. b CPC), étant précisé que l'art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité d'une élection de for écrite.
En l'occurrence, les conditions générales d'assurance régissant l'assurance collective indemnité journalière selon la LCA, édition 2015 (ci-après : CGA), auxquelles la police d'assurance renvoie, prévoient à leur art. 36 que le preneur d'assurance et la personne assurée peuvent saisir à leur choix le for ordinaire ou celui de leur domicile en Suisse ou dans la Principauté du Liechtenstein.
b/bb. Selon l'art. 132 al. 1 CPC, le tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme telle que l'absence de signature ou de procuration. À défaut, l'acte n'est pas pris en considération. Toutefois, lorsque l'erreur est mineure ou ne prête pas à discussion, le juge la rectifie, d'office ou sur requête de son auteur, sans requérir de celui-ci qu'il la redresse formellement. Il en va ainsi de la désignation incomplète ou inexacte d'une partie qui ne laisse place à aucun doute (cf. François BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 24 ad art. 132 CPC et les réf. citées).
En l'espèce, la demande est dirigée contre « SWICA Organisation de santé » en lieu et place de SWICA Assurance-maladie SA, société anonyme ayant son siège à Winterthur (ZH). Nonobstant cette erreur de désignation, il ne fait aucun doute que la demande est en réalité dirigée contre SWICA Assurance-maladie SA qui, par ailleurs, s'est déterminée sur le fond le 4 janvier 2018 - sans invoquer l'informalité en question - et s'en est remise à justice le 1er mars 2019 quant à une éventuelle rectification de sa qualité de partie. En conséquence, la Chambre de céans rectifiera d'office la désignation de la défenderesse.
c. L'employeur B______ SA, en tant que preneur d'assurance et la défenderesse, en qualité d'assureur, étaient liés par un contrat collectif d'indemnités journalières selon la LCA. Par cette convention, le demandeur, en tant que collaborateur de l'employeur, est couvert contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s'agit d'une assurance au profit de tiers (art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre à l'assuré que ce dernier peut faire valoir contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA, disposition de droit impératif (cf. art. 98 LCA ; ATF 141 III 112 consid. 4.3). On précisera par ailleurs que dans la mesure où il lui est propre, le droit que l'assuré peut faire valoir contre l'assureur ne tombe pas dans la masse en faillite de l'employeur (Christoph HÄBERLI, David HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, p. 191 n. 605).
Par conséquent, le demandeur possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
Les parties peuvent d'un commun accord renoncer aux débats principaux (art. 233 CPC par renvoi de l'art. 219 CPC). La loi ne prescrivant aucune forme, une renonciation par actes concluants n'est pas exclue (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_627/2015, du 9 juin 2016, consid. 2.2 et 2.3).
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
b. La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c ; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c ; ATF 119 III 60 consid. 2c ; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 ; ATF 132 III 715 consid. 3.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
Selon l'art. 333b CO, 1ère phrase, lorsque l'entreprise ou une partie de celle-ci est transférée à un tiers durant un sursis concordataire, dans le cadre d'une faillite ou dans celui d'un concordat par abandon d'actifs, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent pour autant que ce transfert ait été convenu avec l'acquéreur et que le travailleur ne s'y oppose pas.
La Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après CCNT) - qui est de force obligatoire pour les employeurs et travailleurs appartenant à cette branche économique (cf. l'arrêté du Conseil fédéral du 19 novembre 1998 étendant le champ d'application de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés) - prévoit à son art. 23 que l'employeur est tenu de souscrire une assurance indemnité journalière au bénéfice du collaborateur pour la couverture de 80 % du salaire brut pendant 720 jours dans un intervalle de 900 jours consécutifs (180 jours pour les retraités AVS). Pendant un délai d'attente de 60 jours au maximum par année, l'employeur doit verser 88 % du salaire brut. En cas d'incapacité de travail ininterrompue, le délai d'attente ne doit être compté qu'une seule fois. Ces prestations sont à fournir, même si les rapports de travail se terminent avant la fin de la maladie. Les primes d'assurance individuelle prélevées éventuellement après la fin des rapports de travail sont à la charge du collaborateur (ch. 1 al. 1). Les primes d'assurance indemnité journalière sont partagées à parts égales entre l'employeur et le collaborateur (ch. 2). L'admission dans l'assurance indemnité journalière ne peut être refusée pour raison de santé (ch. 3 al. 1). Cependant, l'assurance indemnité journalière peut exclure, par une réserve écrite, les maladies existant au moment de l'admission pour une durée de 5 ans au maximum. Il en va de même pour les maladies antérieures si, selon l'expérience, une rechute est possible. Si des réserves sont émises lors de l'admission dans l'assurance indemnité journalière, elles doivent être communiquées au collaborateur dès le début de son entrée en fonction. Les maladies faisant l'objet d'une réserve ainsi que le début et la fin du délai de réserve doivent être indiqués (ch. 3 al. 2). L'employeur qui conclut une assurance indemnité journalière insuffisante doit fournir lui-même les prestations prescrites dans le présent article (ch. 4).
En l'espèce, il est constant qu'à la suite d'un arrêt de travail complet du demandeur, survenu le 12 décembre 2016, celui-ci a reçu des indemnités journalières maladie jusqu'au 31 mars 2017. Cependant, dans la mesure où le demandeur a réduit ses conclusions le 4 février 2019, en renonçant à réclamer des indemnités journalières pour la période du 1er avril 2017 au 31 octobre 2017, le litige porte sur le droit du demandeur à ces indemnités du 1er novembre 2017 au 30 novembre 2018, période durant laquelle l'incapacité de travail du demandeur était totale, fait attesté par les certificats des médecins du demandeur et l'avis SMR du 8 octobre 2018, pièces dont la teneur n'est pas contestée par la défenderesse. Les parties s'accordent également sur le fait que les rapports de travail du demandeur ont été transférés de B______ SA à C______ SA le 1er avril 2017, et de C______ SA à E_____ SA le 1er novembre 2017. Elles s'opposent, en revanche, sur les droits et obligations découlant des CGA et de la « Convention de libre passage entre les assureurs d'indemnités journalières maladie du 1er janvier 2006 », adoptée par l'Association Suisse d'Assurances (ASA), à laquelle participent la défenderesse et la plupart des autres assureurs privés qui offrent des assurances d'indemnités journalières selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA) (cf. le site web de l'ASA : https://www.svv.ch/fr/secteur/conditions-exercice/accords-et-recommandations/convention-de-libre-passage-pour-lassurance).
En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord qu'elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires.
La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1 LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220). Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; ATF 133 III 675 consid. 3.3). À cet égard, les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118 consid. 2a).
Aux termes de l'art. 4 ch. 3 CGA, le contrat collectif d'assurance se prolonge automatiquement d'un an à l'échéance de la durée pour laquelle il a été conclu. Les deux parties au contrat collectif peuvent le résilier à la date de son échéance annuelle. Le délai de résiliation est de trois mois.
L'art. 4 ch. 4 CGA dispose que les autres motifs d'extinction du contrat collectif sont la cessation de l'exploitation par le preneur d'assurance (let. a), le transfert du siège social de l'entreprise à l'étranger (let. b) et l'ouverture de la faillite du preneur d'assurance (à moins que la prime d'assurance ne continue à être payée par un tiers, par exemple l'administrateur de la faillite) (let. c).
L'art. 11 CGA prévoit que la couverture d'assurance prend fin pour la personne assurée, notamment lorsqu'elle quitte l'entreprise assurée (let. a), à la dissolution du contrat collectif d'assurance (let. b) ou à l'échéance de la durée maximum convenue des prestations (let. e).
Sous la note marginale « Droit de passage dans l'assurance individuelle », l'art. 12 CGA dispose que la personne assurée qui quitte le groupe des personnes assurés est autorisée à passer dans l'assurance individuelle pour autant qu'elle soit domiciliée en Suisse ou dans la Principauté du Liechtenstein. Ce même droit de passage lui appartient si le contrat d'assurance est dissout. La personne assurée doit le faire valoir par écrit dans les 90 jours (ch. 1). Lorsqu'une personne assurée quitte le groupe des assurés, le preneur d'assurance est tenu de l'informer par écrit de son droit de passage dans l'assurance individuelle et du délai de 90 jours à observer pour l'exercer. L'information doit être donnée par écrit au plus tard lors de la sortie de l'entreprise assurée (ch. 2). L'assurance individuelle entre en vigueur le lendemain de la sortie du cercle des personnes assurées, respectivement de la dissolution du contrat collectif d'assurance (ch. 3).
Selon l'art. 12 ch. 5 CGA, aucun droit de passage dans l'assurance individuelle n'est reconnu (notamment) :
à la personne assurée qui change d'emploi et passe dans l'assurance individuelle journalière collective en cas de maladie de son nouvel employeur, cela pour autant que le nouvel employeur ait l'obligation de garantir le maintien de la couverture d'assurance en vertu de la convention de libre passage entre assureurs (let. a) ;
en cas de résiliation du contrat collectif et de reprise de celui-ci par un autre assureur, cela pour tout ou partie du même cercle d'assurés (let. b) ;
si la durée des prestations convenues par le contrat collectif d'assurance est épuisée (let f).
Aux termes de l'art. 12 ch. 6 CGA, si la personne assurée est dans l'incapacité de travailler au moment de quitter l'entreprise assurée, l'ensemble des prestations d'assurance sont mises à la charge de l'assurance collective. Le même principe est applicable lorsque, dans les 180 jours après le passage dans l'assurance individuelle, la personne assurée est victime d'une rechute d'une maladie ayant déjà nécessité un traitement sous l'empire du contrat collectif d'assurance.
À teneur de l'art. 16 ch. 5 CGA, après l'extinction de la couverture collective d'assurance, l'assureur paie l'indemnité journalière pour les cas de maladie survenus pendant la durée du contrat, cela jusqu'à ce que la personne assurée ait recouvré 75 % au moins de sa capacité de travail ou de gain, cela toutefois au maximum jusqu'à l'écoulement de la durée convenue des prestations.
Selon l'art. 17 ch. 1 CGA, si, du fait de sa maladie, la personne assurée reçoit des prestations de la part d'assurances étatiques ou professionnelles, ou encore d'un tiers responsable, l'assureur complète lesdites prestations dès l'échéance du délai d'attente jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée. Les jours durant lesquels la personne assurée touche des prestations réduites en raison de son droit à des prestations de tiers sont comptés comme des jours entiers pour le calcul de la durée des prestations et du délai d'attente.
b. À teneur de son art. 2 al. 1, la Convention de libre passage entre les assureurs d'indemnités journalière maladie du 1er janvier 2006 (ci-après : la convention de libre passage ou la convention) s'applique aux contrats indemnité journalière collective selon la LCA et la LAMal, notamment :
en cas de passage d'un assuré individuel d'une assurance indemnité journalière collective dans une autre assurance indemnité journalière collective, lorsqu'est lié à ce passage un changement entre assureurs affiliés à la convention. La convention s'applique également lorsque le passage au nouvel assureur n'a pas lieu sans interruption, mais au cours d'une phase sans contrat de trois mois au maximum (let. a) ;
dans l'hypothèse de la résiliation d'un contrat indemnité journalière collective, lorsqu'est lié à ce passage un changement entre assureurs affiliés à la convention. La convention s'applique également lorsque le passage au nouvel assureur n'a pas lieu sans interruption, mais au cours d'une phase sans contrat de six mois au maximum (let. b) ;
en cas de passage d'un assuré individuel d'une assurance indemnité journalière individuelle dans une assurance indemnité journalière collective, pour autant que l'assuré ait passé initialement sur la base d'un droit de passage d'une assurance indemnité journalière collective à l'assurance indemnité journalière individuelle. Le passage doit se faire sans interruption.
Sous la note marginale « Conditions de passage en cas de sinistre en cours, l'art. 4 de la convention dispose que les personnes dont la capacité de travail n'est pas entière doivent, en dépit de dispositions contraires contenues dans les Conditions générales d'assurance (CGA) déterminantes, continuer à bénéficier de la couverture chez le nouvel assureur dans la mesure de la capacité de travail existante, pour autant qu'elles soient engagées dans le cadre d'un contrat de travail (al. 1). Les sinistres en cours passent au nouvel assureur dès la date du changement d'assurance, à concurrence du montant de l'indemnité journalière, du délai d'attente et de la durée des prestations prévus par l'assureur antérieur, pour autant que le travailleur soit employé au même degré d'occupation chez le nouveau, resp. chez l'employeur antérieur. En cas d'engagement dans les limites de la capacité de travail résiduelle, l'assureur antérieur prend en charge le cas de sinistre en cours (al. 2). Les primes sont dues au nouvel assureur à partir de la date de passage (al. 3). Si un assuré a touché des prestations d'indemnité journalière de son assureur antérieur avant son transfert, celles-ci seront prises en compte par le nouvel assureur pour le calcul de la durée des prestations, pour autant qu'il s'agit d'une rechute selon les CGA de l'assureur antérieur ou d'un cas de sinistre en cours (al. 4).
c/aa. Le Tribunal fédéral considère que dans l'assurance privée selon la LCA, notamment en cas d'assurance collective d'indemnités journalières, le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation. Si le sinistre survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non pas dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (cf. Jean-Benoît MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Sous réserve de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance, à moins que le contrat d'assurance collective ne contienne des clauses particulières limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture. À défaut de telles clauses, le droit aux prestations peut parfaitement subsister au-delà de l'extinction du rapport d'assurance. Au demeurant, le fait que l'assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par l'assurance collective ait le droit, en vertu des conditions générales de l'assurance collective, de demander son transfert dans l'assurance individuelle - dans laquelle, en cas d'incapacité de travail au moment du transfert ou de rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle - ne change rien à son droit de continuer d'obtenir des prestations après l'extinction de la couverture d'assurance collective pour un événement survenu pendant la période de couverture (ATF 127 III 106 consid. 3b et 3c ; cf. également l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.2).
c/bb. Si la convention de libre passage est applicable (question qui ne se pose guère en pratique dans la mesure où tous les assureurs majeurs pratiquant l'assurance d'indemnités journalières maladie sont liés par cet accord ; HÄBERLI/HUSMAN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, p. 206), son art. 4 prévoit que les sinistres en cours sont en principe à la charge du nouvel assureur dès la date du changement d'assureur, de manière à éviter des conflits de compétence négatifs qui peuvent surgir lorsque les CGA des deux assureurs impliqués règlent de manière différente les cas de transfert pour un sinistre en cours (cf. Thomas MATTIG, Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Adrian VON KAENEL [éd.], Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungs-rechtliche Aspekte, p. 103 ; cf. ég. HÄBERLI/HUSMAN, op. cit, p. 207). Ainsi, dans la situation de base visée par l'art. 4 al. 2, 1ère phrase de la convention, lorsqu'un employé est en incapacité de travail totale jusqu'au dernier jour de son contrat avec l'employeur A (qui a pour assureur maladie perte de gain collectif l'assureur X) et que son nouveau contrat de travail commence le lendemain avec l'employeur B (qui a pour assureur maladie perte de gain collectif l'assureur Y), avec une entrée en service prévue le surlendemain du début du contrat, le fait que l'employé - ayant recouvré sa capacité de travail au moment de son entrée au service de B - soit victime d'une rechute moins de deux semaines plus tard ne fait pas obstacle à la reprise, par l'assureur Y, du sinistre en cours aux conditions du contrat d'assurance de l'assureur X (cf. l'ATF 142 III 767 pour une solution identique reposant sur l'hypothèse décrite). L'art. 4 al. 2, 2ème phrase de la convention prévoit cependant « [qu'] en cas d'engagement dans les limites de la capacité de travail résiduelle, l'assureur antérieur prend en charge le cas de sinistre en cours ». Selon la doctrine, la particularité de cette exception à la compétence du nouvel assureur réside dans le fait qu'on est en présence de l'engagement d'une personne dans les limites de sa capacité de travail résiduelle. Une interprétation littérale de cette disposition pourrait amener à la conclusion que l'assureur antérieur prend à sa charge la totalité du sinistre. La convention repose cependant sur le postulat selon lequel le nouvel assureur ne doit se charger que des assurés qui sont actifs (dans le cadre des rapports de travail), de sorte que le nouvel assureur n'est pas tenu de fournir de prestations à des assurés qui, avant le début du contrat de travail avec le nouvel employeur, font certes partie du personnel mais sans être en activité (« aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind » ; Thomas MATTIG, op. cit. p. 107). La chambre de céans est d'avis que cela découle également de l'art. 4 al. 1 de ladite convention, en tant que la continuation du bénéfice de la couverture d'assurance auprès du nouvel assureur n'y est prévue que « dans la mesure de la capacité de travail existante ».
Selon l'auteur précité, lorsqu'un assuré est engagé à 80 % chez un employeur A et qu'il perçoit des indemnités journalières pour une incapacité de travail complète de la part du premier assureur, le fait que cet assuré - déclaré entretemps apte au travail à 50 % par son médecin - reprenne une activité à 50 % auprès d'un employeur B ne libère pas le premier assureur de son obligation de prendre en charge l'incapacité de travail de l'intéressé à concurrence de 30 % après son transfert chez le nouvel assureur. Il en va de même si du fait d'une rechute se produisant dans le cadre de la relation de travail avec l'employeur B, cet assuré est à nouveau totalement incapable de travailler. Dans cette dernière éventualité, le premier assureur continuera à prendre en charge les prestations à concurrence de 30 %, seul le solde de 50 % incombant au nouvel assureur. En d'autres termes, l'art. 4 al. 2, 2ème phrase de la convention de libre passage a pour but d'éviter qu'en cas d'engagement d'un assuré dans les limites de sa capacité de travail résiduelle, le nouvel assureur doive fournir des prestations pour la « part inactive » de cet assuré (cf. Thomas MATTIG, ibidem).
À noter que l'art. 4 al. 2, 2ème phrase de la convention ne concerne que les relations entre le premier et le nouvel assureur, sans modifier les droits de l'assuré vis-à-vis du premier assureur (Thomas MATTIG, op. cit. p. 107-108). Dans l'ATF 142 III 767 précité, le Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir si la convention de libre passage représentait, pour l'assuré, une stipulation pour autrui parfaite (art. 112 al. 2 CO).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat collectif passé entre la défenderesse et B______ SA a pris fin, soit du fait de la cessation de l'exploitation par le preneur d'assurance (art. 4 let. a CGA), soit du fait de l'ouverture de la faillite du preneur d'assurance (art. 4 let. c CGA). La défenderesse fait valoir que bien que l'art. 16 ch. 5 CGA prévoie son obligation de payer l'indemnité journalière même après extinction de la couverture collective d'assurance pour les cas de maladie survenus pendant la durée du contrat d'assurance, elle ne serait pas tenue de prester dans la mesure où l'art. 16 ch. 5 CGA ne serait pas applicable en cas de passage de l'assuré dans l'assurance indemnité journalière collective en cas de maladie de son nouvel employeur, en l'occurrence C______ SA. Elle ajoute qu'à défaut d'assurance conclue par cet employeur, il incomberait personnellement à celui-ci de prester dans la mesure qui aurait incombé à l'assureur. Pour étayer son point de vue, elle invoque les art. 12 ch. 5 let. a CGA, l'art. 4 de la convention de libre passage ainsi que l'art. 23 ch. 4 CCNT. Cette argumentation ne saurait être suivie pour plusieurs raisons. En premier lieu, l'art. 12 ch. 5 CGA règle les restrictions au droit de passage de l'assuré dans l'assurance individuelle et ne constitue donc pas une clause particulière limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture. Il importe par ailleurs de rappeler que dans une assurance collective d'indemnités journalières régie par la LCA, le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation de l'assuré, de sorte qu'il importe peu de savoir si celui-ci a exercé - ou non - son droit de passage dans l'assurance individuelle du moment que le sinistre est survenu pendant la période de couverture du contrat collectif (cf. ATF 127 III 106 précité), comme c'est le cas en l'espèce. En second lieu, la défenderesse part du principe que la convention de libre passage serait applicable alors qu'elle ignore si C______ SA, après avoir essuyé un refus de contracter de sa part (cf. le courrier du 31 juillet 2017 de la défenderesse à cette société), a conclu un contrat avec un autre assureur maladie perte de gain collectif dans le délai prévu par l'art. 2 al. 1 let. b de la convention. Ce point ne nécessite toutefois pas d'être élucidé. En effet, même si C______ SA avait conclu un tel contrat en faveur de son personnel en temps utile, cela ne changerait rien au fait que le demandeur, qui était sous contrat avec C______ SA à partir du 1er avril 2017, présentait toujours une incapacité de travail totale au 31 mars 2017 et pendant toute la durée des rapports de travail avec cette société. Ainsi, le transfert de la couverture d'assurance de l'ancien vers le nouvel assureur ne pouvait avoir lieu non seulement en raison de l'absence de « capacité de travail existante » au sens de l'art. 4 ch. 1 de la convention, mais aussi faute de « capacité de travail résiduelle » au sens de l'art. 4 ch. 2, 2ème phrase de la convention (cf. ci-dessus : consid. 7c/bb). Comme pour le surplus, le demandeur s'est trouvé sous contrat de travail avec l'entreprise E_____ SA dès le 1er novembre 2017 et que son incapacité de travail totale, ayant débuté le 12 décembre 2016, s'est maintenue sans interruption à ce même taux - et du fait de la même maladie - jusqu'à l'expiration de la durée maximale des prestations (soit jusqu'au 1er décembre 2018 inclus), la défenderesse ne saurait déduire aucun motif d'exonération de l'art. 4 de la convention de libre passage en sa faveur. Dans ces circonstances, la question de savoir si la défenderesse peut tirer argument de l'art. 23 ch. 4 CCNT est sans objet. En conséquence, la défenderesse ne saurait se soustraire aux obligations qui lui incombent en vertu de l'art. 16 ch. 5 CGA, et qui sont également rappelées par l'art. 12 ch. 6 CGA.
Dans la mesure où il est constant que les indemnités journalières, qui représentent 80 % du salaire assuré, s'élèvent à CHF 118.25 (cf. pièce 52a à 52f déf.), leur cumul représente la somme de CHF 46'708.75 sur la période litigieuse de 395 jours comprise entre le 1er novembre 2017 et le 30 novembre 2018. Cependant, vu que le demandeur a déjà bénéficié de l'octroi d'une rente d'invalidité entière sur la même période, représentant la somme de CHF 26'884.- (13 x CHF 2'068.-), il convient de déduire cette dernière des prestations dues, conformément à l'art. 17 ch. 1 CGA, de sorte que les indemnités journalières auxquelles le demandeur peut prétendre s'élèvent à CHF 19'824.75.
Le demandeur réclame enfin des intérêts moratoires sur les indemnités journalières qui lui sont dues.
a. L'art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Ce délai n'a plus de raison d'être dès le moment où l'assureur conteste à tort son obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L'interpellation de l'assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l'exigibilité de la créance. Aucun intérêt moratoire n'est dû par l'assureur qui n'a pas encore été mis en demeure (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, 2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à 5 % conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l'art. 100 LCA.
Conformément à l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. L'interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré. Il peut cependant être fait abstraction d'un chiffrage lorsque le montant exact de la créance n'est pas encore déterminé au moment de son exigibilité. Cette dernière opinion repose sur l'idée que toute obligation exigible doit pouvoir faire l'objet d'une mise en demeure afin de permettre au créancier de bénéficier des effets qui sont rattachés à la demeure (cf. ATF 129 III 535 consid. 3.2.2).
L'intérêt moratoire n'est dû que depuis le début de la demeure, c'est-à-dire le jour suivant la réception de l'interpellation du débiteur - cas échéant le lendemain de la notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (Luc THEVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations I ad art. 104 CO, n. 9 p. 621).
b. En l'espèce, le courrier du 30 août 2018 du demandeur n'est pas suffisamment précis pour valoir interpellation au sens de l'art. 102 al. 1 CO. En effet, aucun montant n'est réclamé, le demandeur alléguant uniquement que « l'assurance était tenue de continuer à verser l'indemnité journalière ». En conséquence, la défenderesse ne s'est trouvée en demeure qu'avec la notification de la demande en justice. En partant du principe que cet acte a été reçu le lendemain de sa transmission par la chambre de céans, soit le 5 décembre 2018, l'intérêt moratoire de 5 % est dû sur la somme de CHF 19'824.75 dès le 6 décembre 2018 - et non dès le 15 janvier 2018.
b. Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 3'873.- à titre de dépens, soit un calcul effectué sur une valeur litigieuse, sans les intérêts, de CHF 19'824.75 (art. 91 al. 1 CPC) : CHF 2'400.- + [15 % x (CHF 19'824.75 - CHF 10'000.-)] = CHF 3'873.71 ; il convient d'ajouter à ce montant la TVA (7.7 %) d'un montant de CHF 298.27, ainsi que les débours (3 %), soit CHF 116.21, de sorte que le montant total est de CHF 4'288.19, arrondi à CHF 4'300.-, TVA et débours inclus (art. 25 et 26 al. 1 LaCC ; art. 84 et 85 RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Déclare recevable la demande en paiement du 3 décembre 2018.
Rectifie la qualité de la partie défenderesse en ce sens que Swica Organisation de santé devient Swica Assurance-maladie SA.
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 19'824.75 avec intérêts à 5 % l'an à compter du 6 décembre 2018.
Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 4'300.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le