rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/836/2017 ATAS/1176/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 décembre 2019
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à ONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre-Bernard PETITAT
B______ SÀRL, sis à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre-Bernard PETITAT
demandeurs
contre
MUTUEL ASSURANCES SA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
défenderesse
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l'assuré ou le demandeur), né le ______ 1982 et domicilié à Onex, a exercé la profession de parqueteur dans l'entreprise familiale B______ (ci-après la société), ayant son siège à Genève, dont il a été associé-gérant.
Il était assuré, en sa qualité d'employé de la société, auprès de Mutuel Assurances SA (ci-après Mutuel ou la défenderesse), en 2015 et 2016 pour l'indemnité journalière selon la LCA, maladie.
Le 19 février 2015, la société a fait parvenir à Mutuel une déclaration d'incapacité de travail de l'assuré pour raison de maladie depuis le 30 janvier 2015.
À teneur d'un rapport établi le 25 juillet 2015 à la demande d'Avenir assurances maladie SA, la doctoresse C______, spécialiste en rhumatologie et ostéodensitométrie du centre d'expertise pluridisciplinaire de la clinique Corela, a considéré que l'assuré était incapable de travailler à 100% dans son activité habituelle dès le 10 juillet 2015, mais que dans une activité de gestionnaire de sa propre entreprise, l'incapacité de travail était de 100% au jour de l'évaluation, soit le 10 juillet 2015, et serait de 0% au 10 août 2015, soit deux semaines après l'infiltration programmée. Sur le plan médico-théorique, dans un emploi adapté, respectant ses limitations, l'incapacité de travail était nulle sur le plan horaire, sans diminution de rendement au 10 juillet 2015. L'experte a retenu comme limitations fonctionnelles le port de charges de plus de 15 kg et le travail en porte-à-faux lombaire prédominant. La position assise de plus d'une heure était limitée temporairement un mois après l'évaluation et quinze jours après l'infiltration. L'assuré ne pouvait plus travailler comme poseur de revêtement de sol, mais il pouvait aisément reprendre l'activité de gestionnaire que son père abandonnait progressivement.
Le 29 juillet 2015, Mutuel a informé l'assuré qu'elle retenait qu'une reprise du travail n'était plus envisageable pour lui dans sa profession actuelle, mais qu'il avait une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à son état de santé, soit un poste n'impliquant pas de port de charge de plus de 15 kg, de travail en porte-à-faux lombaire prédominant. En tenant compte de sa situation concrète (âge, formation et expérience) et de l'état du marché du travail, un changement d'activité était exigible de lui.
Le revenu d'invalide pouvait être évalué sur la base des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique et devait être réduit compte tenu de ses limitations, de 5%. Une indemnité journalière de transition pour le changement d'occupation lui serait accordée jusqu'au 31 octobre 2015. Le taux de sa perte de gain avait été estimé à 3% et était inférieur au taux d'incapacité de travail donnant droit à l'indemnité journalière assurée. Mutuel cessait en conséquence le versement de ses prestations dès cette date.
Le docteur D______, de SOS Médecins, a attesté, le 11 août 2015, avoir vu l'assuré en urgence le 6 août 2015, en raison d'une sciatique droite, qui était réapparue le jour précédent suite à un faux mouvement. Il avait procédé à une injection.
À teneur d'un rapport établi le 21 août 2015, la doctoresse E______, de SOS Médecins, a vu l'assuré en urgence le 17 août 2015 pour une lombalgie sur hernie discale L4-L5-S1 déficitaire. Celui-ci présentait depuis trois jours, après avoir porté des choses lourdes, des douleurs lombaires plus importantes que d'habitude avec une paresthésie du pied droit et mollet droit avec perte de force. Les symptômes habituellement s'amélioraient en deux jours. Elle avait procédé à une injection sous-cutanée de morphine 8 mg. Il n'y avait pas d'indication chirurgicale pour le moment en raison du jeune âge du patient.
Le 16 novembre 2015, le docteur F______, de SOS Médecins, a vu l'assuré en urgence le 13 novembre 2015 pour une sciatique droite et une rhino-pharyngite. Après avoir porté son fils (de 16 kg), il avait ressenti une exacerbation de sa douleur sciatique.
Le 20 janvier 2016, l'assuré a contesté le courrier de Mutuel du 29 juillet 2015. Il avait tenté, sans être rémunéré, de faire des petits travaux de bureau dans l'entreprise (facturation, relations téléphoniques et fixations de rendez-vous) et s'était déplacé sur des chantiers à quelques reprises pour prendre des métrés. L'essai n'avait cependant duré que quelques jours, en août 2015, tant ses douleurs étaient vives. Il n'arrivait pas à rester plus de quelques minutes dans une position assise ou debout, de sorte qu'il ne voyait vraiment pas quelle activité professionnelle il pourrait effectuer. Père de deux enfants en bas âge, il était très préoccupé de son avenir. Sans ressources et encore très jeune, il n'était pas en mesure de reprendre une activité professionnelle, même n'impliquant pas d'effort physique.
L'assuré a transmis à Mutuel, en annexe de son courrier, un rapport établi le 19 janvier 2016 par le docteur G______, FMH en médecine interne, indiquant que l'assuré souffrait, de longue date, d'un syndrome vertébral lombaire douloureux chronique et, de façon récurrente, d'épisodes douloureux aigus, avec blocage de la région lombaire, lequel s'inscrivait dans une pathologie dégénérative lombaire étagée accompagnant une bascule du bassin. À ce jour, il n'était pas apte à travailler en tant que carreleur à 100%, et ce dès le 1er décembre 2015. Une réorientation professionnelle, sous conditions (pas de port de charges, pas de porte-à-faux), s'était avérée être un échec.
Le 2 février 2016, Mutuel a informé l'assuré que son médecin-conseil estimait que son courrier du 20 janvier 2016 et le rapport du Dr G______ n'apportaient aucun nouvel élément médical à son dossier et qu'elle maintenait sa position.
À teneur d'un rapport établi le 13 avril 2016 par le docteur H______, du service de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après HUG), l'assuré présentait un syndrome vertébral qui concernait à la fois le segment dorsal et lombaire, qui était apparu suite à un important traumatisme. La chronicité qui s'était développée avait complétement bouleversé sa vie. L'anamnèse et l'examen clinique faisaient également suspecter une possible pathologie coxo-fémorale droite et il semblait y avoir une très importante inégalité de longueur des membres inférieurs. Le bilan allait être complété par une IRM de hanche droite et un EOS (radiographie du rachis et des membres inférieurs). Concernant la pathologie rachidienne, il avait été expliqué à l'assuré le rôle central de la musculature et l'importance d'une remise en route progressive, ce qu'il était d'ailleurs en train de réaliser depuis janvier 2016. Un bilan multidisciplinaire allait néanmoins être réalisé.
Le 4 juillet 2016, l'assuré a informé Mutuel qu'il était toujours en incapacité de travail et qu'il restait dans l'attente de recevoir les indemnités journalières dès le 1er novembre 2015.
Le 6 septembre 2016, le Dr G______ a indiqué avoir adressé le patient à la consultation spécialisée du dos aux HUG, sous la supervision du Dr H______, au vu de l'absence d'améliorations symptomatiques et de l'impact marqué sur sa vie professionnelle. Il avait constaté une amélioration progressive depuis lors. Tout au long de sa prise en charge, le patient n'avait pas ménagé son engagement dans sa prise en charge, s'était montré compliant pour les examens, avis et traitements. Il s'était toujours impliqué dans la prise en charge de sa pathologie.
À teneur d'un rapport établi le 15 novembre 2016 par le Dr H______, suite à une consultation du 11 précédent, la situation restait précaire avec la persistance d'une incapacité de l'assuré à rester longtemps dans la même position et des exacerbations intempestives. Sa capacité professionnelle était limitée à 50-60% dans le poste actuel, s'il pouvait alterner à loisir les positions et les activités (administratif au bureau, rendez-vous de chantiers à l'extérieur).
Le docteur I______, psychiatre et psychothérapie FMH, a émis des arrêts de travail pour l'assuré à 100%, du 21 novembre 2016 au 12 décembre 2016.
Le 7 décembre 2016, la société a annoncé à Mutuel que l'assuré était incapable de travailler en raison d'une dépression dès le 21 novembre 2016.
À teneur d'un courrier adressé le 10 février 2017 à Mutuel, l'assuré se plaignait du fait que les indemnités journalières ne lui avaient toujours pas été payées pour la période du 1er novembre 2015 au 20 novembre 2016, date à partir de laquelle Mutuel avait accepté de lui en verser, en raison de la dépression sévère dont il souffrait. Se fondant sur les attestations médicales des Drs G______ et H______, l'assuré a mis Mutuel en demeure de lui verser, dans les dix jours dès réception de son courrier, les indemnités journalières courant de novembre 2015 au 30 novembre 2016.
L'assuré produisait en annexe de son courrier :
une attestation établie par le Dr G______ le 1er septembre 2016 confirmant que l'assuré était en incapacité de travail à 100% du 1er novembre 2015 au 29 février 2016, puis à 50% du 1er mars 2016 au 31 mai 2016 et à 40% dès le 1er juin 2016 ;
une attestation établie le 13 décembre 2016 par le Dr G______ indiquant que l'assuré était en incapacité de travail à 50% du 1er au 30 septembre 2016 et à 100% dès le 1er octobre 2016.
Le 15 février 2017, Mutuel a informé l'assuré qu'un consilium avait été effectué et qu'il en ressortait qu'il n'était plus apte à reprendre son métier actuel, mais qu'il disposait d'une capacité de travail à 100% dans une autre activité. Aussi, Mutuel avait versé les indemnités jusqu'au 31 octobre 2016, selon son courrier du 29 juillet 2015.
Le 8 mars 2017, l'assuré a formé une demande en paiement contre Mutuel auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, requérant le paiement des indemnités journalières du 1er novembre 2015 au 20 novembre 2016. Il fallait dénier une pleine valeur probante à l'expertise de la clinique Corela. C'était en effet manifestement à tort que celle-ci avait décrété que dans une activité de gestionnaire de sa propre entreprise, l'incapacité de travail de l'assuré était de 0% dès le 10 août 2015, soit deux semaines après l'infiltration programmée. En effet, il était resté dans l'incapacité totale d'exercer un travail, même administratif, jusqu'à fin février 2016. Ses douleurs, qui nécessitaient des infiltrations, étaient trop vives, dans toutes les positions. Dès février 2016, il avait pu travailler à mi-temps, selon les attestations du Dr G______. Concernant la pathologie rachidienne, il avait fait, dès le début de l'année 2016, des efforts importants en vue de la remise en route progressive de sa musculation, ce qui lui avait permis une reprise du travail à 50%, puis à 60%.
Le Dr H______ avait indiqué le 15 novembre 2016 que son état s'était amélioré avec une capacité limitée à 50-60% dans le poste actuel s'il pouvait alterner les positions et les activités (administratif au bureau, rendez-vous de chantiers à l'extérieur). Une reprise d'activité à ce taux n'avait néanmoins pas été possible, car il s'était trouvé en incapacité totale de travail en raison d'une dépression. En conclusion, Mutuel devait lui verser :
CHF 3'387.30, plus intérêts à 5% du 30 novembre 2015, correspondant à 30 jours en novembre 2015 ;
CHF 3'500.20, plus intérêts à 5% du 31 décembre 2015, correspondant à 31 jours en décembre 2015 ;
CHF 3'500.20, plus intérêts à 5% du 31 janvier 2016, correspondant à 31 jours en janvier 2016 ;
CHF 3'274.40, plus intérêts à 5% du 29 février 2016, correspondant à 29 jours en février 2016 ;
CHF 1'750.10, plus intérêts à 5% du 31 mars 2016, correspondant à 31 jours en mars 2016 à 50% ;
CHF 1'693.65, plus intérêts à 5% du 30 avril 2016, correspondant à 30 jours en avril 2016 à 50% ;
CHF 1'750.10, plus intérêts à 5% du 31 mai 2016 correspondant à 31 jours en mai 2016 à 50% ;
CHF 1'354.90 plus intérêts à 5% du 30 juin 2016, correspondant à 30 jours en juin 2016 à 50% (recte 40%) ;
CHF 1'400.10, plus intérêts à 5% du 31 juillet 2016, correspondant à 31 jours en juillet 2016 à 40% ;
CHF 1'400.10, plus intérêts à 5% du 31 août 2016, correspondant à 31 jours en août 2016 à 40% ;
CHF 1'693.65, plus intérêts à 5% du 30 septembre 2016 correspondant à 30 jours en septembre 2016 à 50% ;
CHF 3'500.20 plus intérêts à 5% du 31 octobre 2016, correspondant à 31 jours en octobre 2016 ;
CHF 2'258.20, plus intérêts à 5% du 30 novembre 2016, correspondant à 20 jours en novembre 2016.
Le demandeur demandait également la condamnation de Mutuel en tous les frais et dépens.
Subsidiairement, il demandait à ce que toute mesure probatoire utile soit ordonnée, en particulier l'audition de témoins et une expertise judiciaire, afin de déterminer le degré de son incapacité de travail pendant la période concernée.
Partant, la défenderesse avait, à juste titre, mis fin au versement des indemnités journalières au 31 octobre 2015. La demande devait ainsi être rejetée, avec suite de frais et dépens.
À l'appui de son écriture, le demandeur a produit :
un rapport établi par le docteur K______, médecin radiologue FMH, suite à une arthro-IRM de la hanche droite du 6 juin 2017 concluant : « épaulement de la jonction cervicocéphalique fémorale supérieure et antéro-supérieure pouvant prédisposer à un conflit fémoro-acétabulaire de type CAM s'accompagnant d'un détachement du labrum antéro-supérieur et d'une petite zone d'ulcération focale du cartilage cotyloïdien superolatéral mettant à nu l'os sous-chondral sur 2 mm dans le sens lateromédial ».
un rapport médical établi par la doctoresse L______, médecine physique et rééducation FMH, le 14 juin 2017, posant les diagnostics de syndrome lombo-vertébral chronique, conflit fémoro-acétabulaire droite de type CAM avec désinsertion labrale et ulcération cartilagineuse et état dépressif de degré moyen. L'assuré était suivi à sa consultation depuis le mois de juin 2015 pour une double problématique de douleurs rachidiennes lombaires et de la hanche droite. Au niveau rachidien, il présentait un syndrome lombo-vertébral chronique sévère évoluant depuis trois ans, exacerbé à la suite d'une chute à ski survenue en janvier 2015. Le bilan radiologique initial avait mis en évidence un trouble de la statique rachidienne sous forme d'une scoliose à convexité gauche. Une IRM lombaire, réalisée en mars 2015, avait montré un conflit au niveau de la racine L5-S1 droite, ayant justifié une infiltration épidurale le 23 mars 2015. L'évolution restant peu favorable malgré ce geste, un avis neurochirurgical avait été demandé le 8 juillet 2015 au docteur M______, qui n'avait pas posé d'indication chirurgicale.
Une prise en charge régulière de physiothérapie ambulatoire avec une compliance optimale de la part du patient et un traitement médicamenteux antalgique important n'avaient pas permis d'améliorer cette problématique douloureuse lombaire. De ce fait, en accord avec le Dr G______, une prise en charge multidisciplinaire avait été effectuée, courant 2016, au service de rhumatologie des HUG, avec un résultat bénéfique, mais transitoire, après plusieurs mois d'hospitalisation. À cela s'ajoutait une problématique de coxalgies droites évocatrice d'un conflit fémoro-acétabulaire qui était en nette aggravation depuis quelques mois, limitant tous les déplacements du patient et ce, malgré la majoration du traitement médicamenteux antalgique.
Le bilan radiologique (arthro-IRM de la hanche droite) mettait en évidence une morphologie prédisposant à un conflit fémoro-acétabulaire, un détachement du labrum antéro-supérieur et une ulcération cartilagineuse. Un avis chirurgical avait été demandé au Dr J______.
En parallèle, l'assuré avait développé un état dépressif réactionnel à sa problématique de santé, ce qui avait justifié la mise en place d'un traitement médicamenteux antidépresseur et d'un suivi psychothérapeutique qui se poursuivaient à l'heure actuelle. Il ne présentait aucun antécédent psychiatrique.
Sur le plan professionnel, l'assuré exerçait un travail administratif au sein de l'entreprise familiale spécialisée dans les revêtements de sols. Cette activité impliquait le maintien de positions statiques assises prolongées. Or, la position assise n'était pas tolérée plus de quelques minutes, tant sur le plan rachidien que des douleurs de la hanche droite. Au vu de ce qui précédait, la Dresse L______ ne retrouvait pas dans l'argumentaire de la défenderesse d'éléments justifiant un refus de prise en charge au-delà du 14 mars 2017. Une reprise professionnelle n'était en effet pour l'heure pas envisageable.
un rapport établi le 9 mai 2018 par Madame N______, physiothérapeute, qui indiquait suivre actuellement l'assuré pour une rééducation d'un conflit coxo-fémoral droit et douleurs controlatérales. Un programme en piscine, puis à sec avait été mis en place comprenant d'abord la mobilisation active de la hanche, des membres inférieurs et du rachis. Les douleurs n'avaient cessé d'augmenter en intensité et dans le temps.
une convocation au cabinet du Dr J______ le mercredi 2 août 2017.
une attestation établie par Madame O______, psychologue, psychothérapeute FSP, attestant que la fille de l'assuré effectuait un suivi psychothérapeutique individuel hebdomadaire au Centre médical de Lancy. Cette jeune patiente présentait des troubles du comportement ainsi qu'une anxiété importante qui avait pu être mise en lien potentiellement avec la situation somatique complexe de son père, ce dernier ne pouvant plus assurer le même soutien parental qu'auparavant.
Selon cette dernière, qui s'était à nouveau positionnée le 27 juillet 2017, les pièces complémentaires produites par le demandeur le 21 juin 2017 ne remettaient pas en question son évaluation du 10 juillet 2015 et sa réponse du 5 mai 2017 concernant la problématique du rachis. Ce n'était que postérieurement, à son expertise, le 13 avril 2016, que le Dr H______ avait suspecté une possible pathologie coxo-fémorale droite et qu'il avait proposé un bilan par IRM de la hanche droite et un EOS. Sur l'IRM de la hanche droite du 27 avril 2016, aucune atteinte n'était retrouvée sur l'articulation coxo-fémorale et les conclusions du radiologue quant à l'existence d'une radiopathie d'insertion du muscle moyen fessier et d'une bursite trochantérienne droite étaient non concluantes.
L'experte rappelait que le muscle moyen fessier, qui présentait un tendon principal fort, s'insérait sur la facette supérieure du grand trochanter et un tendon accessoire antérieur situé plus en avant, s'insérant sur sa facette latérale. Deux bourses étaient annexées à ces tendons. Il s'agissait de la zone décrite par le radiologue comme présentant un minime hypersignal en rapport avec une bursite trochantérienne à droite. Cependant, il était habituel que l'imagerie moderne par IRM montre fréquemment des lésions à ce niveau, lesquelles étaient, en définitive, retrouvées normalement dans la population générale au point que l'experte s'interrogeait sur la réelle signification de cette description pour expliquer des douleurs trochantériennes. En conséquence, cet hypersignal était, selon l'experte, minime et non significatif, pouvant relever d'une simple variante physiologique.
L'experte relevait également que la radiographie du corps entier du 24 juin 2016, selon la technique EOS, n'avait mis en évidence aucune anomalie au niveau des hanches du demandeur.
Une arthro-IRM de la hanche droite avait finalement été réalisée le 6 juin 2017, soit plus d'une année après la consultation du Dr H______ avec comme indication «... des signes symptômes de conflits fémoro-acétabulaire de type CAM... en aggravation depuis cinq mois » soit seulement depuis février 2017. Cette longue attente montrait bien, selon l'experte, l'aspect subclinique de la question.
Cependant, l'experte ajoutait qu'il fallait rester prudent face à cette hypothèse médicale, car il n'existait pas de test clinique spécifique d'un conflit fémoro-acétabulaire, la morphologie radiologique étant insuffisante pour affirmer l'existence d'un diagnostic organique objectif. Par ailleurs, sur le plan clinique, un simple effet CAM n'avait aucune conséquence sur la flexion de la hanche et, en dehors des activités sportives, n'était pas responsable de douleurs significatives avant le stade d'arthrose de l'articulation coxo-fémorale (arthrose avérée et non pas une simple ulcération de 2 mm). La station assise n'était donc pas affectée. Par conséquent, comme le relevait l'experte, les imageries excluaient dans tous les cas en 2016 une atteinte somatique de l'articulation coxo-fémorale, concordant avec l'absence de plainte de douleurs de hanche lors de l'examen du 10 juillet 2015 réalisé par l'experte.
un rapport établi par le Dr J______ indiquant que les douleurs du patient étaient liées à son conflit fémoro-acétabulaire et que vu l'échec des traitements conservateurs, il devenait candidat pour une chirurgie. Avant de décider de la modalité chirurgicale, il allait compléter le bilan par coxométrie.
un arrêt de travail établi par le Dr G______ pour l'assuré à 100% du 1er avril au 31 août 2017 et du 1er au 30 septembre 2017.
Le 15 février 2018, le demandeur a transmis des pièces complémentaires à la chambre des assurances sociales et l'a informée que sa mère étant décédée le 24 octobre 2017, c'était Monsieur P______ qui était devenu l'associé-gérant de la société. Il transmettait un extrait du registre du commerce en attestant.
Le 6 avril 2018, le demandeur a transmis à la chambre de céans une amplification de sa demande, faisant valoir que sa première demande portait sur des montants qui ne couvraient pas intégralement sa perte de gain, car il avait été en incapacité totale de travail, et non seulement partielle, pendant la période concernée et ceci même dans une activité sédentaire, vu le conflit fémoro-acétabulaire bilatéral diagnostiqué. À ce sujet, le demandeur sollicitait l'audition des Drs J______, L______ et G______. L'assuré avait été opéré en janvier 2018 par le Dr J______ et devait encore se faire opérer le genou et la jambe gauche en raison du poids exercé pendant deux ans et demi sur son membre inférieur gauche.
De plus, vu le récent arrêt du Tribunal fédéral relatif à la clinique Corela, l'expertise de la Dresse C______ était encore plus sujette à caution. Actuellement, l'assuré était dans l'attente d'une décision concernant l'octroi d'une rente d'assurance-invalidité.
Par lettre recommandée du 19 mars 2018, son conseil avait mis la défenderesse en demeure de payer les montants indiqués dans l'amplification de la demande. La défenderesse ne s'était pas exécutée malgré un commandement de payer qui lui avait été notifié. Le demandeur concluait en conséquence à ce que la défenderesse lui paie ainsi qu'à la société, conjointement et solidairement, à titre d'indemnités journalières, en plus des sommes énoncées dans les conclusions de sa demande en paiement du 8 mars 2017, les sommes suivantes :
CHF 886,20 plus intérêt au 5% du 30 novembre 2015 ;
CHF 915.75 plus intérêt au 5% du 31 décembre 2015 :
CHF 915.75 plus intérêt au 5% du 31 janvier 2016 ;
CHF 858.65 plus intérêt au 5% du 29 février 2016 ;
CHF 2'665.85 plus intérêt au 5% du 31 mars 2016 ;
CHF 2'579.85 plus intérêt au 5% du 30 avril 2016 ;
CHF 2'523.40 plus intérêt au 5% du 31 mai 2016 ;
CHF 2'918.80 plus intérêt au 5% du 30 juin 2016 ;
CHF 2'873.40 plus intérêt au 5% du 31 juillet 2016 ;
CHF 2'873.40 plus intérêt au 5% du 31 août 2016 :
CHF 2'579.85 plus intérêt au 5% du 30 septembre 2016 ;
CHF 915.75 plus intérêt au 5% du 31 octobre 2016 ;
CHF 2'015.30 plus intérêt au 5% du 30 novembre 2016 ;
CHF 4'415.95 plus intérêt au 5% du 31 décembre 2016.
À l'appui de sa nouvelle demande, le demandeur a transmis à la chambre de céans :
un rapport établi le 12 février 2018 par le Dr J______ indiquant qu'il pensait que son patient était déjà inapte en août 2017 pour travailler dans sa profession de responsable de chantiers. Une première date opératoire avait été prévue deux mois après sa première rencontre avec l'assuré le 2 août 2017, mais malheureusement, le patient souffrant d'une infection dans le pli inguinal, l'intervention avait dû être reportée le 9 janvier 2018. L'opération s'était bien déroulée. L'évolution était favorable. Le médecin était donc d'avis que du moment où le diagnostic avait été posé pour un conflit fémoro-acétabulaire, le patient ne pouvait pas travailler dans une profession nécessitant un port de charges importantes ni position assise prolongée.
un courrier adressé le 19 mars 2018 par le conseil du demandeur à la défenderesse la mettant en demeure de lui verser, dans les 5 jours, les indemnités journalières à 100% du 1er novembre 2015 au 31 décembre 2016, plus intérêts moratoires à 5%, ainsi que le dommage complémentaire, notamment les frais d'avocat.
La défenderesse a produit :
§ 100% du 15 février au 12 avril 2015 ;
§ 50% du 13 au 15 avril 2015 ;
§ 100% du 16 avril 2015 au 31 mai 2015 ;
§ 50% du 1er juin au 2 juin 2015 ;
§ 100% du 3 juin au 31 octobre 2015 ;
§ 100% du 21 novembre au 22 janvier 2017 ;
§ 50% du 23 janvier au 26 janvier 2017 ;
§ et 5 jours pour la période du 27 janvier au 31 janvier 2017.
À l'appui de son écriture, le demandeur a produit :
deux rapports établis par le Dr K______ des 7 août 2017 et 18 avril 2018.
un courrier adressé par le Dr J______ à la Dresse L______ le 18 avril 2018 indiquant avoir vu l'assuré à sa consultation du jour précédent, lequel se plaignait de douleurs en région inguinale assez importantes. Il marchait avec un flessum de hanche et une boiterie assez impressionnante. À l'examen clinique toute tentative d'extension de sa hanche lui provoquait une douleur. Le recrutement du tendon du psoas provoquait la douleur la plus importante. Il en concluait à une tendinite de son psoas et aimerait l'infiltrer afin d'accélérer un peu la rééducation.
un rapport établi le 18 mai 2018 par le Dr K______ indiquant avoir effectué une IRM de la hanche droite et du bassin le 17 mai 2018. Il n'y avait pas de complication osseuse après la luxation chirurgicale de la hanche. Le labrum supérieur et antéro-supérieur était peu proéminant et à peine reconnaissable. Le ligament iliio-fémoral avait un aspect tuméfié, oedématié et inflammatoire.
un rapport établi par Mme N______, physiothérapeute FMT Cressy, du 8 mai 2018 indiquant qu'elle suivait l'assuré en physiothérapie à Cressy pour une rééducation post-arthroscopie de la hanche droite. Un programme avait été mis en place, à raison de trois fois par semaine comprenant du renforcement musculaire, la mobilisation active et passive, des étirements musculaires et du travail de la marche. Le patient présentait toujours de fortes douleurs DDC au niveau de la coxo-fémorale (droite signes plus grands que gauche) lors de la marche lors de positions prolongées, notamment assise. On observait également toujours une forte faiblesse musculaire des fessiers, quadriceps, abdominaux, les psoas ne permettant pas une stabilité des jambes DDC et rendant la marche impossible.
Le 20 septembre 2018, Mutuel a relevé que le demandeur avait omis de préciser, dans la liste des activités qu'il avait faites pour l'entreprise familiale, qu'il avait notamment porté, après l'expertise du 25 juillet 2015, des charges alors qu'une limitation avait été posée par l'experte. Les rapports médicaux des 3 août 2017 et 12 février 2018 du Dr J______ apportaient la preuve que l'affection de la hanche droite n'avait été révélée qu'après la période du 1er novembre 2015 au 21 novembre 2016. Les pièces transmises par le bordereau daté du 18 juillet 2018 par le demandeur concernaient un fait nouveau, postérieur à la période litigieuse.
Le demandeur a transmis un nouveau bordereau de pièces à la chambre de céans le 17 décembre 2018, notamment :
un rapport établi le 4 septembre 2018 par le Dr J______ indiquant avoir revu le patient le même jour. Il avait de nouveau des signes d'une tendinite du psoas et était également gêné par les vis de fixation de son grand trochanter. Il lui avait expliqué que les vis devaient rester encore quatre mois. Il allait l'aider un peu avec la tendinite par une nouvelle infiltration.
un rapport établi par le Dr G______ le 22 novembre 2018 relatif à l'état de santé actuel du patient.
Le 15 janvier 2019, la défenderesse a requis la clôture des échanges d'écritures et invité la chambre de céans à rendre un jugement, considérant que le dossier était complet et qu'il pouvait être statué en l'état.
Le 24 septembre 2019, le demandeur a encore produit des pièces à la procédure, et notamment :
un rapport d'hospitalisation du 12 au 14 mars 2019 établi par le Dr J______ pour une arthroscopie de la hanche droite du demandeur. Les suites opératoires étaient marquées par un bon contrôle de la douleur avec des médicaments.
un protocole opératoire établi par le docteur R______, spécialiste FMH en chirurgie viscérale, générale et traumatologie, du 8 mai 2019 indiquant être intervenu pour une cure de hernies inguinales et bilatérales par endoscopie avec excision des deux tumeurs sous-cutanées.
un rapport établi le 16 mai 2019 par le Dr K______ suite à une IRM de la hanche gauche du 16 mai 2019 pour un bilan de conflit fémoro-acétabulaire avant une possible intervention chirurgicale. Il y avait un quasi détachement du labrum supéro-latéral et une déchirure du labrum antérieur à la limite avec le labrum antéro-supérieur. Un comblement modéré de la jonction cervico-céphalique fémorale antéro-supérieure et supéro-latérale pouvant prédisposer à un conflit fémoro-acétabulaire de type CAM.
a. Le demandeur a déclaré : « Je confirme les conclusions de ma demande complémentaire s'agissant de la période du 21 novembre 2016 au 31 décembre 2016, sans contester avoir été indemnisé à 100% durant cette période pour une autre maladie. S'agissant de B______ Sàrl, ma mère s'occupait du secrétariat, mon père, Monsieur P______ s'occupait à 100% des devis et des rendez-vous avec des clients et moi à 50%. Principalement, je m'occupais de l'atelier et des chantiers. Mon père venait juste donner les bons à l'atelier mais n'y travaillait pas ni aux chantiers contrairement à moi et aux ouvriers. Il y avait cinq ou six ouvriers en 2014. J'ai des problèmes de hernie discale depuis longtemps, une dizaine d'années, que je soignais par des injections et qui ne m'empêchaient pas de travailler sur les chantiers. J'étais à l'arrêt une à deux fois par année pendant dix jours. Suite à mon accident de ski en 2015, mes problèmes se sont aggravés. Mes médecins se sont focalisés sur le dos sans comprendre ce que j'avais. Je ne pouvais plus du tout travailler ni conduire. Ils ont même pensé à des problèmes psychologiques. Neuf mois plus tard, le Dr H______ a diagnostiqué un problème de hanche. J'ai passé neuf mois à Beau-Séjour quatre heures par jour pour une thérapie pour la douleur. J'ai été opéré le 26 août 2019 de la hanche gauche en raison du fait que j'ai mis le poids pendant quatre ans sur la jambe gauche. De ce fait, j'ai déchiré le ménisque. Je vais devoir être également opéré du ménisque. J'ai déjà été opéré en janvier 2018 de la hanche droite. J'ai eu des problèmes psychologiques en raison des suites de mon état de santé. En effet, mon état de santé varie fréquemment et je ne me sens régulièrement pas bien. Globalement mon état s'améliore. Je peux marcher, mais je ne peux pas être assis ou debout très longtemps. J'ai un suivi psychothérapeutique avec une psychologue. Actuellement je vais mieux sur le plan psychique. Je vais juste voir la psychologue "pour me défouler". Je confirme que la coxalgie a été en aggravation depuis 2017 conformément à ce qu'a dit la Dresse L______, soit au moment où j'ai recommencé à me remettre debout et à mettre du poids sur mes jambes, sur la jambe gauche surtout. De novembre 2015 à novembre 2016, j'ai été beaucoup couché, en tout cas jusqu'à ma sortie de Beau-Séjour en mai-juin 2016. Le Dr G______ est mon médecin généraliste. Comme les autres médecins qui m'ont vu au début, il n'a pas vu que j'avais un problème de hanche, mais s'est focalisé sur le dos car j'avais une douleur située sur le côté du dos. J'ai été traité pour une sciatique en même temps que pour la lombalgie. J'ai eu trois luxations à la hanche droite, devant, au-milieu et derrière qui ont eu lieu au moment de ma chute. À partir de là, ma vie a changé. Je ne travaille plus du tout depuis l'accident. J'ai essayé, à un moment donné, sur le plan administratif mais cela n'a pas été possible car je ne pouvais pas rester assis. J'ai comme une barre qui se met dans le bas du dos. Ce n'est pas extrêmement douloureux mais cela me tend et me rend nerveux. Après avoir eu cette douleur, je dois rester deux - trois jours couché. J'ai dû appeler SOS Médecins plus de vingt fois. J'ai essayé pendant un mois de retravailler mais ensuite j'ai arrêté. Même quand je suivais le programme de Beau-Séjour, je devais aussi appeler SOS Médecins pour des douleurs. Je suis père de deux enfants. À l'heure actuelle, je fais des séances de rééducation et physiothérapie. Je vais voir ma psychologue et je m'occupe de mes enfants. Par moment, je ne peux même pas marcher, ni même laver la vaisselle. Il m'arrive de la laver. Le matin je peux faire des activités aller notamment à la Migros et à mes rendez-vous médicaux et autres et je fais de grosses siestes entre 13h et 17h qui sont notamment dues aux médicaments que je prends pour la douleur et au fait que je dors mal la nuit. Je me lève la nuit toutes les trois heures pour marcher, fumer. Je prends des relaxants pour les muscles mais pas de somnifères. À l'heure actuelle, il me serait impossible de travailler quelle que soit l'activité. J'ai un problème avec le nerf d'Arnold (névralgie d'Arnold) qui me cause des douleurs dans le haut du dos et l'omoplate et des migraines. J'ai été infiltré deux fois avec un bon effet, plusieurs mois sans douleur. Cela n'est pas un énorme problème pour le moment si cela n'augmente pas. Quand le Dr H______ a établi son rapport du 15 novembre 2016, il n'avait pas encore pris conscience de l'importance de mes problèmes à la hanche. Je conteste en conséquence les conclusions de ce rapport. En fait celui qui a vraiment l'ampleur de mes problèmes c'était le chirurgien, le Dr J______. C'est ce dernier qui me suit à l'heure actuelle. Je ne vois plus le Dr H______. Je vois également encore la Dresse L______ et le Dr G______ ainsi que Mme S______, ma psychologue, sur délégation du Dr I______. La procédure AI est en cours depuis août 2015. Tant que je dois encore subir des opérations, mon cas n'est pas instruit. Je suis à l'Hospice général depuis février de l'année passée ».
b. Le conseil du demandeur a conclu à l'audition des Drs J______, L______ et G______ et de Mme S______.
c. La défenderesse a persisté dans sa position.
EN DROIT
Selon la police d'assurance, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
En l'occurrence, l'art. 29 des conditions générales de l'assurance collective d'une indemnité journalière selon la LCA (ci-après CGA) prévoit que pour toutes les actions au sujet du contrat d'assurance, sont compétents, au choix, soit les tribunaux du domicile suisse des personnes assurées ou des ayants droit, soit ceux du siège de l'assureur.
Le demandeur ayant son domicile à Genève, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La procédure (ordinaire ou simplifiée) est introduite par le dépôt de la demande (art. 220 et 219 CPC). L'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (ATF 142 III 210 consid. 2.1 p. 213; 139 III 126 consid. 3.2.3 p. 131; 136 III 123 consid. 4.3.1 p. 126). La litispendance - qui, le cas échéant, intervient lors du dépôt de la requête de conciliation (cf. art. 62 CPC) - fixe l'objet du litige, mais le CPC apporte d'importantes exceptions à ce principe. À certaines conditions qui dépendront du stade du procès, les conclusions peuvent ainsi être modifiées après la création de la litispendance - avec ou sans modification de l'objet du litige - par production d'une prétention nouvelle ou amplifiée; la réduction des conclusions est toujours possible (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2 e éd. 2016, n° 458 p. 87, n os 560-562 p. 104). Dans la procédure au fond, entre l'échange d'écritures et les débats principaux en première instance (art. 220 ss CPC), l'art. 227 al. 1 CPC prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l'une des conditions suivantes est remplie: la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a); la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Cette disposition s'applique à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi (art. 219 CPC).
Les nouvelles conclusions du demandeur sont recevables dès lors qu'elles ont un lien de connexité avec les premières conclusions déposées.
Le litige porte sur le droit du demandeur aux indemnités journalières du 1er novembre 2015 au 20 novembre 2016.
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l'empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
Selon l'art. 57 CPC, le tribunal applique le droit d'office.
Selon l'art. 58 al. 1 CPC, le tribunal est lié par les conclusions. Il ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.
Selon le contrat-cadre d'assurance pour les métiers genevois du Second-OEuvre (ci-après le contrat-cadre) liant la défenderesse à l'association genevoise des entreprises de revêtements d'intérieurs notamment, la couverture d'assurance pour la maladie est de 720 jours dans une période de 900 jours, sous déduction du délai d'attente (ch. 9). L'indemnité journalière est versée à partir de 50% d'incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci. Les jours pour lesquels des prestations partielles sont versées sont comptés en plein pour le calcul de la durée des prestations (ch. 8)
a. En l'espèce, le demandeur a requis, par demande du 8 mars 2017, que la défenderesse lui verse des indemnités journalières pour la période du 30 novembre 2015 au 20 novembre 2016 en fonction d'un taux d'incapacité variable, fixé selon l'appréciation du Dr G______ dans ses rapports des 1er septembre et 13 décembre 2016, dans lesquels, il retenait une incapacité de travail de l'assuré de 100% du 1er novembre 2015 au 29 février 2016, 50% du 1er mars 2016 au 31 mai 2016, 40% dès le 1er juin 2016, 50% du 1er septembre au 30 septembre 2016 et 100% dès le 1er octobre 2016.
Ce rapport établi le 13 avril 2016 par le Dr H______ corrobore l'évolution de la capacité de travail retenue par le Dr G______, dans la mesure où il évoque un important traumatisme qui a bouleversé la vie du demandeur - compatible avec une incapacité totale de travail - et qu'il indique que le demandeur travaillait sur sa musculature depuis janvier 2016, ce qui avait un rôle central - ce qui paraît cohérent avec l'amélioration de la capacité de travail attestée par le Dr G______ dès le mois de mars 2016.
Dans son rapport du 15 novembre 2016, le Dr H______ a indiqué que la situation restait précaire avec la persistance d'une incapacité à rester longtemps dans la même position et des exacerbations intempestives. La capacité professionnelle de l'assuré était limitée à 50-60% dans le poste actuel si celui-ci pouvait alterner à loisir les positions et les activités (administratif au bureau, rendez-vous de chantiers à l'extérieur).
La capacité de travail retenue par le Dr H______ sur le plan somatique n'a pu être exploitée, dès lors que l'assuré est devenu totalement incapable de travailler dès le 21 novembre 2016, ce qui a été attesté par le Dr I______ et n'est pas contesté par la défenderesse, qui a reversé à l'assuré des indemnités journalières dès ce jour.
Le rapport établi par Dresse L______ 14 juin 2017 indique qu'en accord avec le médecin traitant, le Dr G______, une prise en charge multidisciplinaire avait été effectuée, courant 2016, dans le service de rhumatologie des HUG et qu'un résultat bénéfique mais transitoire, avait été rapporté après plusieurs mois d'hospitalisation, ce qui confirme également l'évolution favorable de la capacité de travail retenue par le Dr G______ dès mars 2016.
La question de la force probante des expertises réalisées par la clinique Corela a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_32/2017 du 22 décembre 2017 relatif au retrait de l'autorisation d'exploitation, dans lequel le Tribunal fédéral retenait qu'au au vu des très importants manquements dans la gestion de cette clinique et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement, une mesure de retrait de trois mois de l'autorisation d'exploiter n'était pas disproportionnée, relevant qu'en prononçant cette sanction, l'autorité s'est limitée à trois mois de retrait, alors qu'il n'aurait pas été exclu de prendre une mesure plus contraignante. Dans un arrêt postérieur le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas admissible de reprendre les conclusions d'une expertise qui avait été établie par la clinique Corela dans des circonstances qui ébranlaient de manière générale la confiance placée dans l'institution mandatée à cet effet et qu'il y avait donc lieu de l'écarter (ATF 144 V 258).
L'expertise de la Dresse C______, qui été élaborée dans le cadre de la clinique Corela, est dès lors sujette à caution et ne peut se voir reconnaître pleine force probante. De plus, ses conclusions ne sont pas convaincantes, dans la mesure où l'experte a retenu, le 25 juillet 2015, une pleine capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée au 10 août suivant, en tenant compte des résultats escomptés d'une infiltration qui n'avait pas encore eu lieu. Cette expertise ne remet ainsi pas sérieusement en cause l'appréciation du Dr G______ sur la capacité de travail du demandeur pendant la période en cause.
b. Le demandeur a amplifié sa demande le 6 avril 2018, faisant valoir qu'il avait été en réalité totalement incapable de travailler du 30 novembre 2015 au 20 novembre 2016, en se prévalant d'un nouveau diagnostic qui aurait été posé par le Dr J______. Il a produit un rapport établi le 12 février 2018, dans lequel ce médecin estimait que le demandeur était déjà inapte en août 2017 pour travailler dans sa profession de responsable de chantiers et que du moment où le diagnostic avait été posé pour un conflit fémoro-acétabulaire, il ne pouvait pas travailler dans une profession nécessitant un port de charges importantes ni position assise prolongée. Ce rapport ne se prononce pas sur la capacité de travail du demandeur pendant la période couverte par sa demande, soit du 30 novembre 2015 au 20 novembre 2016. Le seul fait que le Dr J______ ait, éventuellement, posé un nouveau diagnostic n'implique pas d'emblée que l'appréciation de la capacité de travail faite par le Dr G______, sur la base d'un autre diagnostic, n'était pas valable, car cette appréciation découle des observations cliniques sur le patient et des plaintes de celui-ci. Il convient en outre de relever que le Dr H______ avait déjà évoqué une possible pathologie coxo-fémorale droite, le 13 avril 2016 et que la Dresse L______ avait indiqué dans un rapport du 14 juin 2017 que la problématique de coxalgies droites évocatrices d'un conflit fémoro-acétabulaire était en nette aggravation depuis quelques mois, limitant tous les déplacements du patient et ce, malgré la majoration du traitement médicamenteux antalgique. Il en résulte que l'appréciation du Dr J______ sur la capacité de travail repose sur un état de santé de l'assuré qui a évolué depuis l'appréciation faite par le Dr G______. Le diagnostic posé par le Dr J______, soit le conflit fémoro-acétabulaire s'ajoute - et ne se substitue pas - contrairement à ce que semble penser le demandeur - à celui de syndrome vertébral lombaire douloureux retenu par les Drs G______ et H______. Cela ressort du rapport établi par la Dresse L______ le 14 juin 2017, dans lequel elle indiquait que l'assuré était suivi à sa consultation depuis le mois de juin 2015 pour une double problématique de douleurs rachidiennes lombaires et de douleurs de la hanche droite. Elle précisait que l'assuré présentait un syndrome lombo-vertébral chronique sévère évoluant depuis trois ans, exacerbé à la suite d'une chute à ski survenue en janvier 2015.
Il en résulte que le demandeur n'a pas rendu vraisemblable avoir été totalement incapable de travailler du 1er novembre 2015 au 20 novembre 2016, de sorte que l'amplification de sa demande doit être rejetée. Il a en revanche rendu vraisemblable les taux d'incapacité retenus dans sa première demande, à laquelle il convient de donner une suite favorable.
Le demandeur a pris en compte dans sa demande une indemnité de CHF 112,91 par jour, sans explication à ce sujet, alors qu'il résulte des décomptes de la défenderesse qu'elle l'a indemnisé à hauteur de CHF 142,45 le jour. Il y a ainsi lieu de tenir compte du montant de l'indemnité journalière pris en compte par la défenderesse, sous réserve des montants requis pour les mois de juin, juillet et août 2016 (au total 92 jours), lors desquels l'incapacité de travail était de 40%, du fait que selon le ch. 8 du contrat-cadre d'assurance, l'indemnité journalière est versée à partir de 50% d'incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci.
Si l'on retranche les 92 jours non pris en considération de la demande d'indemnisation, celle-ci ne dépasse pas les 720 jours maximaux d'indemnisation prévus au ch. 9 du contrat-cadre d'assurance. Le demandeur a ainsi droit à :
CHF 4'273,50 correspondant à 30 jours en novembre 2015 à 100% (142,45) ;
CHF 4'415,95 correspondant à 31 jours en décembre 2015 à 100% (142,45) ;
CHF 4'415,95 correspondant à 31 jours en janvier 2016 à 100% (142,45) ;
CHF 4'131,05 correspondant à 29 jours en février 2016 à 100% (142,45) ;
CHF 2'207,97 correspondant à 31 jours en mars 2016 à 50% (71,225) ;
CHF 2'136,75 correspondant à 30 jours en avril 2016 à 50% (71,225) ;
CHF 2'207,97 correspondant à 31 jours en mai 2016 à 50% (71,225) ;
CHF 2'136,75 correspondant à 30 jours en septembre 2016 à 50% (71,225) ;
CHF 4'415,95 correspondant à 31 jours en octobre 2016 à 100% (142,45) ;
CHF 2'849.- correspondant à 20 jours en novembre 2016 à 100% (142,45).
soit CHF 33'191.- au total. Ce montant est plus élevé que celui auquel le demandeur a conclu dans sa première demande (CHF 29'022,90), mais reste en dessous de celui auquel il a conclu dans sa demande amplifiée (CHF 58'958.- au total), de sorte que la défenderesse peut être condamnée à le lui verser, étant rappelé que la chambre de céans est liée par les conclusions du demandeur.
b. Selon l'art. 104 al. 1 CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel.
La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L'intérêt moratoire est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu'il réclame l'exécution de la prestation due (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 17 ad art. 102). À défaut d'une telle interpellation, l'intérêt moratoire n'est dû, en cas d'ouverture d'une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Un débiteur peut valablement être interpellé avant même l'exigibilité de la créance (ATF 103 II 102 consid. 1a ; Rolf WEBER, Berner Kommentar, 2000, n. 102 ad art. 102 CO). La demeure ne déploie toutefois ses effets qu'avec l'exigibilité de la créance.
La LCA, qui régit les relations entre les parties, prévoit que la créance résultant du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (art. 41 al. 1 LCA).
Si le délai est fixé par semaines, la dette est échue le jour qui, dans la dernière semaine, correspond par son nom au jour de la conclusion du contrat. Cette règle est également applicable si le délai court à partir d'une époque autre que celle de la conclusion du contrat (art. 77 al. 1 ch. 2 et 77 al. 2 CO).
c. En l'espèce, le demandeur a droit à un intérêt de 5%, dès le lendemain de la notification de sa mise en demeure du 10 février 2017. Si l'on admet que celle-ci a été notifiée le 11 février 2017, les intérêts courent dès le 12 février 2017, sur la somme de CHF 33'191.-.
Le demandeur, représenté par un conseil, obtient partiellement gain de cause. La défenderesse sera en conséquence condamnée à lui verser une indemnité pour des dépens de CHF 8'407.- (TVA 7.7% comprise).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur CHF 33'191.-, avec intérêts à 5% dès le 12 février 2017.
Alloue au demandeur une indemnité pour ses dépens, à charge de la défenderesse, de CHF 8'407.- (TVA comprise).
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le